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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial
Publicação
06/05/2021
Julgamento
28 de Abril de 2021
Relator
Carlos Bueno
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_ADI_21358214420208260000_dbcf5.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000325243

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade nº 2135821-44.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ROSEIRA e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE ROSEIRA.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO. VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. TORRES DE CARVALHO (COM DECLARAÇÃO) E SOARES LEVADA.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente), ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ARTUR MARQUES, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, DAMIÃO COGAN, MOACIR PERES, EVARISTO DOS SANTOS, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI E RENATO SARTORELLI.

São Paulo, 28 de abril de 2021.

CARLOS BUENO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Direta de Inconstitucionalidade nº 2135821-44.2020.8.26.0000

Autor: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo

Réus: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ROSEIRA e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE ROSEIRA

Comarca: São Paulo

Voto nº 53.716OE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE –MUNICÍPIO DE ROSEIRA - CARGOS EM COMISSÃO PREVISTOS NO ART. 4º E NA TABELA III-ANEXO III DA LEI Nº 1.627, DE 24-9-2019, E NA TABELA IIIANEXO III DA LEI Nº 1.640, 21-1-2020.

1 Atribuições dos cargos de 'Chefe de Divisão de Serviços Municipais', 'Chefe de Divisão de Serviços de Administração', 'Coordenador de Divisão de Educação e Cultura', 'Coordenador dos ESFs', 'Enfermeiro-Chefe', 'Diretor de Escola', 'Assessor de Coordenação Pedagógica', 'Coordenador Pedagógico de 6º ao 9º ano', 'Coordenador Pedagógico de 1º ao 5º ano', 'Supervisor Pedagógico do Ensino Fundamental', 'Assessor de Assuntos Comunitários', 'Coordenador Pedagógico da Ed. Infantil' são burocráticas e técnicas, em desconformidade com as especificidades e transitoriedade intrínsecas aos cargos em comissão, devendo por isso ser realizadas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, mediante aprovação em concurso público. A especial relação de confiança há com aquele que estabelece as diretrizes políticas, que assume posição estratégica no organograma do serviço público. Os ocupantes dos cargos descritos acima são meros executores de ordens.

2 Cargo de 'Ouvidor Municipal'. Provimento exclusivo de servidores públicos titulares de cargos efetivos de mesma natureza e profissão, do respectivo quadro. Impossibilidade de pessoa estranha ao quadro ser nomeada. Atividades de natureza operacional e de necessidade permanente, de nível subalterno e de baixa complexidade. Necessidade de conhecimentos técnicos e específicos das funções, próprios de quem já tem experiência na respectiva área de atuação profissional.

3 Incompatibilidade com os arts. 111, 115, I, II e V, e 144, da CE/89. Inconstitucionalidade configurada. Ação julgada procedente, com modulação.”

Ação direta proposta pelo Procurador-Geral de Justiça objetivando declarar a) a inconstitucionalidade das expressões “Chefe de Divisão de Serviços Municipais”, “Chefe de Divisão de Serviços de Administração”, “Coordenador de Divisão de Educação e Cultura”, “Coordenador dos ESFs”, “Enfermeiro-Chefe”, “Diretor de Escola”, “Assessor de Coordenação Pedagógica”, “Coordenador Pedagógico de 6º

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Pedagógico do Ensino Fundamental”, “Assessor de Assuntos Comunitários”, previstas na Tabela III-Anexo III da Lei nº 1.627, de 24-9-2019, e na Tabela III-Anexo III da Lei nº 1.640, 21-1-2020, todas do Município de Roseira; b) a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da expressão “Ouvidor do Município”, prevista na Tabela IIIAnexo III da Lei nº 1.627, de 24-9-2019, e Tabela III-Anexo III da Lei nº 1.640, 21-1-2020, todas do Município de Roseira, para fixar que o cargo deve ser provido exclusivamente por servidor efetivo; e c) a inconstitucionalidade do art. 4º, da Lei nº 1.627, de 24-9-2019, do Município de Roseira, que cria o cargo de provimento em comissão de “Coordenador Pedagógico da Ed. Infantil”, expressão também prevista na Tabela III-Anexo III da Lei nº 1.627, de 24- 9-2019.

Em síntese, alega que os dispositivos contrariam os arts. 111, 115, II e V, e 144, da CE/89, porque as atribuições dos cargos não retratam plexos de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargo de provimento efetivo. Cita a tese fixada com o julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1.010 do Supremo Tribunal Federal. Pondera que o cargo de “Ouvidor Municipal” deve ser ocupado por servidores de carreira, pois seu exercício pressupõe o conhecimento específico das funções e da carreira, o conhecimento teórico e prático inerente àquele que ascende no serviço público até que venha a ocupar cargos mais altos da instituição.

Sem pedido de liminar, foram os autos processados, com informações solicitadas na forma do art. 6º da Lei nº 9.868/99, citada a Procuradora-Geral do Estado, com vista posterior da ação ao Procurador-Geral de Justiça, fls. 391/392.

A Câmara Municipal de Roseira, representada por seu Presidente, e o Prefeito Municipal de Roseira prestaram informações às fls. 406/422 e fls 452/465, respectivamente, e ainda defenderam a constitucionalidade das normas.

Instada a se manifestar para os fins do art. 90, § 2º, da CE/89, a Procuradoria-Geral do Estado deixou transcorrer o prazo legal sem manifestação, fls. 450.

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A Procuradoria-Geral de Justiça, reiterando os termos da inicial, em parecer da lavra do eminente Subprocurador-Geral de Justiça Jurídico, dr. Wallace Paiva Martins Junior, opinou pela procedência da ação, fls. 468/477. A ementa do parecer ministerial resume a questão da seguinte forma: “ CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO PREVISTOS NA TABELA IIIANEXO III DA LEI Nº 1.627, DE 24 DE SETEMBRO DE 2019, E TABELA III-ANEXO III DA LEI Nº 1.640, 21 DE JANEIRO DE 2020, TODAS DO MUNICÍPIO DE ROSEIRA. SERVIDOR PÚBLICO. CARGOS PÚBLICOS. PROVIMENTO EM COMISSÃO. TEMA Nº 1010 DE REPERCUSSÃO GERAL. 'OUVIDOR MUNICIPAL'. PROVIMENTO RESTRITO A SERVIDORES DE CARREIRA. INIDONEIDADE DE APLICAÇÃO DA LINDB. PROCEDÊNCIA. 1. Cargos de provimento em comissão cujas atribuições, ainda que descritas em lei, não evidenciam funções de assessoramento, chefia e direção. 2. A criação de postos comissionados não comporta atribuições (a) de natureza técnica, burocrática, profissional, (b) genericamente descritas sob pressupostos indeterminados, imprecisos e vagos, ou (c) que não expressem a necessidade excepcional de relação de fidúcia. 3. O cargo de 'Ouvidor Municipal' deve ser preenchido por servidor investido de provimento efetivo, mercê do conhecimento real da estrutura administrativa do ente público em que for atuar. Impossibilidade, à conta da natureza do cargo, de a ocupação recair sobre pessoa estranha ao quadro funcional. 4. Impertinente e improfícua a invocação da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro no contencioso abstrato, concentrado, direto e objetivo de constitucionalidade, cujo parâmetro exclusivo de controle é a Constituição, e que tem regras e técnicas próprias de julgamento no exame de compatibilidade ou conformidade entre lei e norma constitucional, à luz do princípio da supremacia da Constituição. 5. Procedência do pedido.”

Liberados os autos para julgamento pelo relator subscritor, o Presidente da Câmara Municipal de Roseira seguido pelo Prefeito Municipal de Roseira, fls. 491 manifesta na petição de fls. 481/486 pedido de concessão de medida cautelar para suspender este processo, até 31-12-2021, em razão da vigência da Lei Complementar nº 173, de

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27-5-2020, que proíbe Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 de admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, até 31-12-2021, o que fora negado por decisão monocrática, pelo subscritor, fls. 496.

É o relatório.

A Lei nº 1.627, de 24-9-2019, do Município de Roseira, fls. 144/236 , “Estabelece as atribuições e requisitos dos cargos efetivos e em comissão criados pelas Leis nº 343/83, 778/94. Alterada pelas Leis nº 806/95, 828/95, 877/98, 917/99, 932/00, 957/01, 983/02, 988/03, 1006/04, 1044/05, 1052/05, 1068/05, 1104/07, 1129/07, 1144/07, 1183/08, 1184/08, 1187/09, 1158/08, 1187/09, 1236/09, 1254/10, 1263/10, 1309/11, 1361/12, 1408/13, 1431/13, 1415/13, 1445/14, 1477/15, 1521/16, 1564/17, 1585/18, 1611/19, dispondo sobre o Quadro de Cargos em Comissão dessa estrutura administrativa do Poder Executivo Municipal, extingue cargos, cria cargos, altera nomenclatura, aumenta número de vagas e dá outras providências”. No que interessa ao caso ora em análise, o art. 4º cria o cargo de provimento em comissão de “Coordenador Pedagógico da Ed. Infantil”, fls. 145 , e a Tabela III-Anexo III discrimina os cargos de provimento em comissão, suas atribuições e requisitos, fls. 213/236 .

Por sua vez, a Lei Municipal de Roseira nº 1.640, de 21-1-2020, “Dispõe sobre extinção, diminuição do número de vagas dos cargos em comissão, aumento do número de vagas de cargos efetivos, cria e aumenta referências, aplica o índice acumulado nos últimos 12 meses no salário dos servidores municipais, remuneração constante nas Tabelas I, II e III e dá outras providências”, fls. 237/244 . A Tabela IIIAnexo III lista os cargos de provimento em comissão.

A ação procede.

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qual a) a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. (negritos do relator)

A Corte Suprema reafirmou sua jurisprudência dominante no sentido de que a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais.

Os dispositivos impugnados criaram diversos cargos de provimento em comissão, sem observar as diretrizes constitucionais direcionadas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, contraindo os arts. 111, 115, I, II e V e 144 da CE/89:

“Art. 111 A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.”

“Art. 115 Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

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como aos estrangeiros, na forma da lei;

“II a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

“(...)

“V as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.”

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”.

A criação de cargos de provimento em comissão, mas destinados a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente é incompatível com os princípios previstos no art. 111 da CE/89 e viola o princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos, art. 115, I, II e V, da CE/89, cuja única exceção a dispensar a realização de concurso público é a de contratação de servidor por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, art. 115, X, da CE/89.

Não sendo caso de contratação para suprir necessidade temporária, é imprescindível a realização de concurso público, pois se ausente a temporariedade, a necessidade passa a ser permanente. E embora a Constituição Federal tenha conferido aos Municípios autonomia administrativa e legislativa para tratar de assuntos de interesse local, essa autonomia não afasta o dever de observar as normas constitucionais de

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observância obrigatória, arts. 29, 30, I e II, da CF/88, e art. 144, da CE/89.

A descrição precisa das atribuições, sem generalidades, é imprescindível para se verificar se realmente adéquam-se às funções de assessoramento, chefia ou direção e não são de natureza burocrática, técnica e profissional.

De fato, as atribuições dos cargos de provimento em comissão de “Chefe de Divisão de Serviços Municipais”, “Chefe de Divisão de Serviços de Administração”, “Coordenador de Divisão de Educação e Cultura”, “Coordenador dos ESFs”, “Enfermeiro-Chefe”, “Diretor de Escola”, “Assessor de Coordenação Pedagógica”, “Coordenador Pedagógico de 6º ao 9º ano”, “Coordenador Pedagógico de 1º ao 5º ano”, “Supervisor Pedagógico do Ensino Fundamental”, “Assessor de Assuntos Comunitários”, “Coordenador Pedagógico da Ed. Infantil” previstos na Tabela III-Anexo III da Lei nº 1.627, de 24- 9-2019, e na Tabela III-Anexo III da Lei nº 1.640, 21-1-2020, todas do Município de Roseira, as quais podem ser examinadas às fls. 213/236 , são burocráticas e técnicas, em desconformidade com as especificidades e transitoriedade intrínsecas aos cargos em comissão, devendo por isso ser realizadas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, mediante aprovação em concurso público. A especial relação de confiança há com aquele que estabelece as diretrizes políticas, que assume posição estratégica no organograma do serviço público. Os ocupantes dos cargos descritos acima são meros executores de ordens. “O Supremo Tribunal Federal tem interpretado essa norma como exigência de que a exceção à regra do provimento de cargos por concurso público só se justifica concretamente com a demonstração e a devida regulamentação por lei

de que as atribuições de determinado cargo sejam bem atendidas por meio do provimento em comissão, no qual se exige relação de confiança entre a autoridade competente para efetuar a nomeação e o servidor nomeado (ADI 1.141, rel. min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 29.08.2003; ADI 2.427-MC, rel. min. Nelson Jobim, Pleno, DJ de 08.08.2003). Esse entendimento já se consolidara sob a vigência da Constituição anterior (Rp. 1.368, rel. min. Moreira Alves, Pleno, j. 21.05.1987; Rp 1.282, rel. min. Octavio Gallotti, Pleno, j. 12.12.1985)” (STF, ADI nº 3.233-0-PB).

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É fácil de ver que essas funções são de natureza burocrática, técnica e profissional, destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte técnico a decisões emanadas de órgão político superior, do qual, desse sim, exige-se de seu titular especial relação de confiança.

Manifesta a inconstitucionalidade, porque possibilita ao Poder Executivo de Roseira a investidura em cargos públicos de pessoas sem aprovação em concurso público, em clara violação aos princípios constitucionais da acessibilidade, da isonomia e da impessoalidade. “A criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso” (Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 18ª ed., São Paulo, p. 378).

“É certo que do nome do cargo não exsurge o plexo de atribuições correspondentes, as quais podem conter atividades típicas de cargo comissionado e outras meramente técnicas, a depender do que dispuser a lei. Daí ser imprescindível que a lei que cria o cargo em comissão descreva as atribuições a ele inerentes, evitando-se termos vagos e imprecisos.”, (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.041.210-SP, Min. Marco Aurélio).

Em tal sentido já decidiu o C. Órgão Especial, em casos semelhantes: “Ação Direta de Inconstitucionalidade - Artigos , § 2º, 25, 26, 27 e 28, e dos cargos em comissão de 'Assessor de Divisão', 'Assessor de Departamento', 'Assessor de Secretaria', 'Motorista de Gabinete', 'Chefe de Divisão' e 03 cargos de 'Diretores de Departamento' inseridos na Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos, previstos nos anexos I e III, da Lei Municipal n. 2.522, de 24 de setembro de 2015, do Município de Boituva - Criação de cargos em comissão para a execução de funções técnicas, que deveriam ser exercidas por servidores de carreira, pois não se referem a atribuições de direção, chefia ou assessoramento, e ainda sem a descrição pormenorizada das aludidas funções - Cargos de assessoria jurídica que não podem ser preenchidos sem prévio concurso público - Desrespeito aos artigos 111 e 115, incisos II e V, da Constituição

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Estadual - Inconstitucionalidade configurada - Ação julgada procedente, com modulação dos efeitos.” (ADI nº 2073453-38.2016.8.26.0000, rel. Des. Moacir Peres, j. em 8-3-2017).

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12 13 e 15 da Lei 7.337, de 18 de dezembro de 2014, do Município de Guarulhos. Criação de cargos de provimento em comissão de 'Assessor Especial de Gabinete'; 'Assessor Especial de Gestão'; 'Assessor de Coordenação'; 'Assessor de Gestão'; 'Assessor de Gabinete'; 'Assessor Setorial' e 'Assessor de Gerência'. Inconstitucionalidade manifesta. Cargos em comissão que não refletem atribuições de direção, chefia e assessoramento. Situações avessas às hipóteses permitidas constitucionalmente. Relação de confiança não evidenciada. Funções que retratam atividades técnicas, burocráticas e profissionais e que devem ser exercidas por servidores investidos em cargo de provimento efetivo mediante concurso público. Violação aos artigos 111, 115, incisos II e V, 128 e 144 da Constituição Estadual. Incorporação da diferença entre a remuneração permanente decorrente do cargo original e vencimentos recebidos no cargo em comissão e/ou eletivo. Inconstitucionalidade, tãosomente da expressão e ou eletivo. Vantagem que deve ser limitada aos casos de exercício de cargo em comissão ou função de confiança. Benesse constitucionalmente assegurada pelo artigo 133 da Carta Bandeirante. Ação julgada parcialmente procedente” (ADI nº 2210943-39.2015.8.26.0000, rel. Des. Sérgio Rui, j. em 6-4-2016).

Mas não é só. Deve ser declarada a inconstitucionalidade sem redução de texto da expressão “Ouvidor Municipal”, inclusa na Tabela III-Anexo III da Lei nº 1.627, de 24-9-2019, e na Tabela III-Anexo III da Lei nº 1.640, 21-1-2020, todas do Município de Roseira, para fixar que referido cargo é reservado para provimento exclusivo de servidores públicos titulares de cargos efetivos de mesma natureza e profissão, do respectivo quadro. É atividade de natureza operacional e de necessidade permanente, de nível subalterno e de baixa complexidade. Essa interpretação se faz necessária porque o servidor nomeado para exercer mencionadas atribuições necessita de conhecimentos técnicos e específicos das funções, próprios de quem já tem experiência na respectiva área de atuação profissional. Nesse sentido: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. OUVIDOR GERAL. § 3º do artigo 24

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da Lei n. 6.537, de 10 de maio de 201, e, por arrastamento, artigo 3º da Lei n. 6.421, de 5 de julho de 2010, ambas do Município de Mogi das Cruzes. Cargo em comissão que, em razão das atribuições a ele correspondentes, deve ser preenchido por servidor de carreira. Inconstitucionalidade sem redução de texto da expressão 'Assessor Especial de Gabinete. Ouvidor Geral Padrão C48', a fim de determinar que determinado cargo em comissão seja ocupado apenas por servidores de carreira. Desrespeito aos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade configurada. Ação julgada procedente, com modulação dos efeitos.” (ADI nº 2217790-18.2019.8.26.0000, Rel. Des. Moacir Peres, j. em 17-6-2020).

Finalmente, tendo em vista a segurança jurídica e o excepcional interesse social presente no caso, necessária a modulação de efeitos desta declaração.

A respeito da modulação de efeitos nos casos de declaração de inconstitucionalidade de lei que cria cargos em comissão, em desconformidade com o art. 115, I, II e V, da CE/89, o Órgão Especial, por entender razoável, convencionou fixar o prazo de 120 dias, a contar da data do julgamento da ação, para que o ente público responsável tome as providencias necessárias para adequação ao julgado (ADI nº 2142150-77.2017.8.26.0000, Rel. Des. João Carlos Saletti, j. em 4-4-2018; ADI nº 2230814-84.2017.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, j. em 21-3-2018; ADI nº 2192307-54.2017.8.26.0000, Rel. Des. Márcio Bartoli, j. em 14-3-2018; ADI nº 2217582-05.2017.8.26.0000, Rel. Des. Álvaro Passos, j. em 7-3-2018).

O prazo é fixado para que o Poder Público adeque a estrutura administrativa ao julgado, enquanto ainda vigem os dispositivos impugnados e declarados inconstitucionais, e não para que se pratique validamente ato processual, o que seria contado em dias úteis. A contagem é feita em dias corridos.

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cofres públicos, porque a partir deste momento há despesas com execução de leis inconstitucionais e procrastinar o prazo procrastinará também o estado permanente de ofensa aos princípios da moralidade, impessoalidade, acessibilidade a cargos e empregos públicos e da legalidade.

Diante desse quadro, julga-se procedente a ação, com modulação, para declarar a) a inconstitucionalidade das expressões “Chefe de Divisão de Serviços Municipais”, “Chefe de Divisão de Serviços de Administração”, “Coordenador de Divisão de Educação e Cultura”, “Coordenador dos ESFs”, “Enfermeiro-Chefe”, “Diretor de Escola”, “Assessor de Coordenação Pedagógica”, “Coordenador Pedagógico de 6º ao 9º ano”, “Coordenador Pedagógico de 1º ao 5º ano”, “Supervisor Pedagógico do Ensino Fundamental”, “Assessor de Assuntos Comunitários”, previstas na Tabela III-Anexo III da Lei nº 1.627, de 24- 9-2019, e na Tabela III-Anexo III da Lei nº 1.640, 21-1-2020, todas do Município de Roseira; b) a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da expressão “Ouvidor do Município”, prevista na Tabela III-Anexo III da Lei nº 1.627, de 24-9-2019, e Tabela III-Anexo III da Lei nº 1.640, 21-1-2020, todas do Município de Roseira, para fixar que o cargo deve ser provido exclusivamente por servidor efetivo; e c) a inconstitucionalidade da expressão “Coordenador Pedagógico da Ed. Infantil” prevista no art. 4º e na Tabela III-Anexo III da Lei nº 1.627, de 24- 9-2019, do Município de Roseira.

CARLOS BUENO

Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO

Voto nº ADI-0107/21

ADI nº 2135821-44.2020 Órgão Especial

Autor: Procurador Geral de Justiça

Réu: Prefeito do Município, Presidente da Câmara Municipal de Roseira

12º Juiz Voto vencido em parte

1. O Órgão Especial, por maioria de votos, julgou

procedente a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA em face de PREFEITO DO MUNICÍPIO e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE ROSEIRA, para declarar, com modulação dos efeitos, (i) a inconstitucionalidade das expressões "Chefe de Divisão de Serviços Municipais", "Chefe de Divisão de Serviços de Administração", "Coordenador de Divisão de Educação e Cultura", "Coordenador dos ESFs", "Enfermeiro-Chefe", "Assessor de Coordenação Pedagógica", "Coordenador Pedagógico de 6º ao 9º ano" , "Coordenador Pedagógico de 1º ao 5º ano" , "Supervisor Pedagógico do Ensino Fundamental" , "Diretor de Escola" , "Assessor de Assuntos Comunitários" , previstas na Tabela III-Anexo III da LM nº 1.627/19, de 24-9-2019, e na Tabela III-Anexo III da LM nº 1.640/20, 21-1-2020, todas do Município de Roseira; (ii) a inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, da expressão "Ouvidor Municipal", prevista na Tabela III-Anexo III da LM nº 1.627/19, de 24-9-2019, e Tabela III-Anexo III da LM nº 1.640/20, 21-1-2020, todas do Município de Roseira, para fixar que o cargo deve ser provido exclusivamente por servidor efetivo; e (iii) a inconstitucionalidade da expressão "Coordenador Pedagógico de Ed. Infantil", prevista no art. 4º e na Tabela III-Anexo III da LM nº 1.627 de

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24-9-2019 do Município de Roseira. Foi fixado o prazo de 120 dias, a contar da data do julgamento da ação, para que o Poder Público municipal adeque a estrutura administrativa.

Acompanho a maioria para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, da expressão "Ouvidor Municipal", de modo que o cargo seja preenchido apenas por servidor efetivo. Exponho, respeitosamente, as razões pelas quais compreendo que a mesma solução deve ser adotada para as demais expressões.

2. Histórico legislativo. A LM nº 343/83 dispõe sobre a

organização do sistema administrativo do Município de Roseira e dá outras providências. A LM nº 778/94 de 26-4-1994 cria no município cargos em comissão e cargos de provimento por concurso, estabelece quantidade, provimento e atribuições. A lei previa que os cargos de "Chefe de Divisão" seriam providos por meio de concurso público (art. 66); a partir da LM nº 877/98 de 26-1-1998 tais cargos passaram a ser de provimento em comissão (Anexo II). A LM nº 1.309/11 de 26-1-2011 previu que os cargos constantes da Tabela III do Anexo IIII serão comissionados; a previsão foi repetida na LM nº 1361/12 de 20-1-2012. A LM nº 1.408/13 de 25-1-2013 criou os cargos de Diretor de Secretaria de Cultura, em comissão, com escolaridade nível superior; de Ouvidor Municipal , em comissão, com escolaridade mínima (ensino médio), Coordenador dos PSF, em comissão, com escolaridade nível superior, e Coordenador de Serviços de Panificação e Confeitaria, em comissão. E assim constou na justificativa:

(...). Sem prejuízos das alterações mencionadas acima, optamos pelo desmembramento da Secretaria de Educação e Cultura em Secretaria de Educação e de Secretaria de Cultura. Todavia, em virtude da criação da Secretaria de Cultura, é indispensável a criação de cargo de Diretor da Secretaria de Cultura, em Comissão, Referência 25, exigindo como requisito graduação em nível universitário compatível com o cargo.

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Dessa forma, com o objetivo de corrigir eventuais falhas no atendimento à comunidade de Roseira, receber sugestões, denúncias e o aprimoramento da máquina administrativa, resolvemos criar o cargo de Ouvidor, Referência 21, em comissão, com escolaridade mínima de Ensino Médio. Contudo, a livre escolha se justifica para evitar conflito com os servidores efetivos, represália no fim do mandato ou atrito com os municípios.

3. A LM nº 1.627/19 de 24-9-2019, objeto dos autos,

extingue cargos (art. 1º), cria o cargo em comissão de Coordenador Pedagógico da Educação Infantil na Tabela III, anexo III (art. 4º) e estabelece as atribuições dos cargos em comissão e efetivos criados pelas leis municipais indicadas na ementa, conforme anexos I, II e III (art. 5º). A Tabela I Anexo I traz a relação de cargos efetivos (fls. 41/105); a Tabela II Anexo II relaciona as funções regidas pela CLT (fls. 106/107); e a Tabela III Anexo III dispõe sobre as atribuições dos cargos em comissão, a escolaridade exigida, o número de vagas e carga horária (fls. 108/131). Posteriormente, foram editadas as LM nº 1.630/19 de 22-10-2019 que extingue os cargos em comissão de "Encarregado do Patrimônio", "Encarregado de Compras", "Encarregado de Divisão", "Chefe de Divisão de Esportes T. e Lazer", "Chefe de Divisão de Obras e Viação", "Chefe de Divisão de Secretaria Geral", "Chefe de Divisão de Finanças", "Chefe de Divisão de Promoção Social" e "Chefe de Divisão de Departamento Pessoal" (fls. 251); e a LM nº 1.640/2020 de 21-1-2020, que dispõe sobre extinção, diminuição, número de vagas dos cargos em comissão, aumento do número de vagas de cargos efetivos, cria e aumenta referências, aplica o índice acumulado nos últimos 12 meses nos salários dos servidores municipais, remuneração constante nas Tabelas I, II e III e dá outras providências, em seu art. 3º, extingue os cargos de Técnico Desportista, Coordenador de Serviços de Panificação e Confeitaria, Procurador Jurídico Chefe e Chefe de Gabinete, criados através das respectivas LM nº 828/95, 1.408/13 e 778/94 (fls. 236/238); e traz assim nova Tabela III

Anexo III (fls. 243).

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4. Cargos em comissão. Considerando as alterações

legislativas, os cargos impugnados pelo autor de provimento em comissão são: Chefe de Divisão de Serviços Municipais, Chefe de Divisão de Serviços de Administração, Coordenador de Divisão de Educação e Cultura, Coordenador dos ESFs, Enfermeiro-Chefe, Diretor de Escola, Assessor de Coordenação Pedagógica, Coordenador Pedagógico de 6º ao 9º ano, Coordenador Pedagógico de 1º ao 5º ano, Supervisor Pedagógico do Ensino Fundamental, Assessor de Assuntos Comunitários, Ouvidor Municipal e Coordenador Pedagógico Infantil. Observo que referidos cargos [exceto o cargo de "Coordenador Pedagógico Infantil"] foram objeto da ADI nº 2203631-70.2019.8.26.0000 , Órgão Especial, 27-5-2020, Rel. Ferraz de Arruda, na qual reconhecida a perda parcial do objeto da ação em razão dos diplomas editados que passaram a dispor das atribuições dos referidos cargos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PERDA PARCIAL DO OBJETO DA AÇÃO, por superveniente ausência do interesse processual, com relação às expressões "Coordenador de Ativ. Artísticas", "Assessor de Secretaria", "Encarregado de Patrimônio", "Chefe de Coord. de Atividades Artísticas", "Encarregado de Compra", "Encarregado de Divisão", "Orientador Educacional", "Gerente de Área Merenda Escolar ", "Chefe de Divisão de Serv. Municipais", "Chefe de Divisão de Serv. Administração" , "Chefe de Div. De Esportes T. e Lazer" , "Chefe de Divisão de Obras e Viação" , "Coord. Divisão de Educação e Cultura" , "Chefe de Divisão de Comunicação" , "Chefe de Divisão da Secretaria Geral" , "Chefe de Divisão de Finanças" , "Chefe de Divisão de Promoção Social" , "Chefe de Divisão de Departamento Pessoal" , "Coordenador dos PSFs ." , "Enfermeiro Chefe" , "Contador Geral" , "Assessor de Coordenação Pedagógica" , "Assessor de Comunicaçã o" , "Diretor de Sec. De Divisão Geral" , "Ouvidor Municipal" , "Coordenador Pedagógico de 6ª ao 9º" , "Coordenador Pedagógico de 1º ao 5º" , "Supervisor Pedagógico do Ens. Fundamental" , "Vice Diretor de Escola" , "Diretor de Escola" , "Assessor de Assuntos Comunitários","Diretor de Sec. de Educação","Diretor de Promoção Social","Diretor de Sec. de Serviços Municipais","Diretor da Sec. De Finanças","Diretor da Sec. da Saúde","Diretor da Sec. de Esp. Turismo e Lazer","Diretor de Sec. de Administração","Diretor da Sec. de Obras e Viação"e"Diretor de Sec. de Cultura", previstas no Anexo III da Lei nº 1.585, de 17 de janeiro de

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2018, no Anexo III da Lei nº 1.557, de 19 de janeiro de 2017, e nos artigos 64, parágrafo único, 65 e 66, da Lei nº 778, de 26 de abril de 1994, bem como à expressão "Procurador Jurídico Chefe" prevista no artigo 65, da Lei nº 778/1994 e no Anexo III das Leis nº 1.557/2017 e 1.585/2018, todas do Município de Roseira - PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO para se declarar inconstitucionais as expressões "Coord. de Serv. de Panificação e Confeitaria" e "Diretor de Creche", previstas no Anexo III da Lei nº 1.585/2018 e no Anexo III da Lei nº 1.557/2017, do Município de Roseira - ATRIBUIÇÕES DE NATUREZA TÉCNICA E BUROCRÁTICA, NÃO SE AMOLDANDO ÀS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 111 E 115, II E V, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL modulação. Dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade em 120 dias. (ADI nº 2203631-70.2019.8.26.0000, Órgão Especial, 27-5-2020, Rel. Ferraz de Arruda) (Destaquei).

A jurisprudência da Corte, em diversas oportunidades, analisou a criação de cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração, por leis municipais e, acertadamente, vem corrigindo distorções que, além de inflar a Administração, resultam na burla ao concurso público. Vale lembrar a necessidade da regra em prestígio aos princípios da moralidade, impessoalidade e eficiência do serviço público. Os precedentes indicam que, para aferição da legalidade do cargo, é preciso diferenciar os conceitos de cargos comissionados e funções comissionadas. Em suma, assentou-se que os cargos comissionados podem ser preenchidos por servidores de carreira ou por terceiros não efetivos no serviço público, enquanto as funções comissionadas (ou de confiança) são desempenhadas unicamente por servidores efetivos, sendo de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente. Um e outro destinam-se a funções de direção, chefia e assessoramento.

Acrescento ainda duas observações, por tratar-se de fundamento que transparece nos diversos casos apreciados por este Órgão Especial. A primeira refere-se à classificação de tais cargos (e tantos outros!) como sendo 'atividades burocráticas, técnicas ou operacionais'; mas as atividades e funções do serviço público são sempre burocráticas, técnicas e

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operacionais, pois essa é a sua natureza: é o que fazem os Secretários, os Diretores de Departamento, de Serviço, de Relações Humanas, entre outros, de todas as empresas, de todos os governos e do nosso tribunal. Não vejo como qualificar ou desqualificar os cargos em comissão e as funções de confiança a partir dessa característica.

A segunda refere-se à cláusula de confiança, igualmente presente nos nossos acórdãos: 'e que tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado'. O argumento precisa ser mais bem definido. Nas organizações maiores, em que assessores, diretores e chefes são indicados por seus superiores imediatos e podem não ser sequer conhecidos do Governador do Estado, do Presidente da Assembleia Legislativa ou do Presidente do Tribunal, inexiste qualquer 'relação de confiança' entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; a relação de confiança se estabelece entre a autoridade imediata, que o indicou, e o ocupante da função ou do cargo em comissão. A confiança é ínsita, própria, natural, pressuposto da própria indicação, pois não se compreende que o superior imediato, cujo desempenho depende também do desempenho do servidor designado, não demonstre qualquer confiança nele. A confiança é ínsita à designação, daí a precariedade da função: deixando de existir a confiança, o superior imediato indicará outro servidor para o exercício da função, igualmente desconhecido da autoridade nomeante. A lei não exige confiança entre a autoridade nomeante e o servidor designado, mas do superior imediato que o indica e, apenas excepcionalmente, também da autoridade nomeante.

5. No caso concreto, as atribuições dos cargos estão

previstas a fls. 213/236; a legislação municipal pouco informa sobre os requisitos para preenchimento dos cargos; e todos encontram-se relacionados na Tabela referente a cargos "em comissão". Ainda, conforme informações do Prefeito do Município, os cargos de "Chefe de Divisão de Serviços Municipais", "Chefe de Divisão de Serviços de Administração", "Coordenador dos ESFs

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(Estratégia Saúde da Família)" , "Ouvidor Municipal" e "Assessor de Assuntos Comunitários" são ocupados cada um por servidor em comissão; os cargos de "Coordenador de Divisão de Educação e Cultura" e de "Supervisor Pedagógico do Ensino Fundamental" são ocupados por servidor efetivo designado. Os cargos de "Assessor de Coordenação Pedagógica" são ocupados por 2 servidores em comissão e 4 servidores efetivos designados; os cargos de "Coordenador Pedagógico de 6º ao 9º ano" são ocupados por 2 servidores em comissão e 3 servidores efetivos designados; os cargos de "Coordenador Pedagógico de 1º ao 5º ano" são ocupados por 1 servidor efetivo designado e 5 em comissão; e os cargos de "Diretor de Escola" são ocupados por 7 servidores efetivos designados e 2 servidores em comissão; o cargo de "Enfermeiro-Chefe" está vago (fls. 454/464).

Observo que, para os cargos de "Supervisor Pedagógico do Ensino Fundamental" e "Diretor de Escola", a lei exige o ensino superior com licenciatura em pedagogia e 4 anos de experiência no magistério, sendo 2 no suporte pedagógico (fls. 120, 122); tais cargos vinculados à área da educação, pela experiência, costumam ter verdadeira natureza de função de confiança; e da leitura das atribuições (fls. 117/122) verifica-se que são destinados ao exercício das competências ordinárias de referidas funções, comuns em qualquer sistema escolar.

6. Tudo considerado, nota-se que as expressões

impugnadas que remetem a atribuições de chefias, diretoria, assessoria, incluindo-se também de coordenação, embora de fato não atendam ao rigor necessário exigido pela Constituição para que o provimento seja por comissão, permitem o enquadramento como "funções de confiança", a ser os cargos preenchidos por servidores efetivos, como parte deles já o é; e assim a interpretação conferida à expressão "Ouvidor Municipal" deve ser estendida às demais. Trata-se de solução que atende aos ditames constitucionais, aos parâmetros da tese fixada com o julgamento do RE nº 1.041.210-SP (Tema STF nº 1.010) e às necessidades da administração municipal.

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O voto é pela procedência parcial da ação para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, das expressões "Chefe de Divisão de Serviços Municipais", "Chefe de Divisão de Serviços de Administração", "Coordenador de Divisão de Educação e Cultura", "Coordenador dos ESFs", "Enfermeiro-Chefe", "Assessor de Coordenação Pedagógica", "Coordenador Pedagógico de 6º ao 9º ano" , "Coordenador Pedagógico de 1º ao 5º ano" , "Supervisor Pedagógico do Ensino Fundamental" , "Diretor de Escola" , "Assessor de Assuntos Comunitários", previstas na Tabela III-Anexo III da LM nº 1.627/19, de 24-9-2019, e na Tabela III-Anexo III da LM nº 1.640/20, 21-1-2020; da expressão "Ouvidor Municipal", prevista na Tabela III-Anexo III da LM nº 1.627/19, de 24-9-2019, e Tabela III-Anexo III da LM nº 1.640/20, 21-1-2020; e da expressão "Coordenador Pedagógico de Ed. Infantil", prevista no art. 4º e na Tabela III-Anexo III da LM nº 1.627 de 24-9-2019 do Município de Roseira, para fixar que todos os cargos devem ser providos exclusivamente por servidor efetivo.

TORRES DE CARVALHO

12º juiz, vencido em parte

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 12 Acórdãos CARLOS AUGUSTO LORENZETTI BUENO 151B132C

Eletrônicos

13 20 Declarações de RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO 152BBCBB

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

2135821-44.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204421264/direta-de-inconstitucionalidade-adi-21358214420208260000-sp-2135821-4420208260000/inteiro-teor-1204421659