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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
16ª Câmara de Direito Público
Publicação
06/05/2021
Julgamento
6 de Maio de 2021
Relator
Nazir David Milano Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10139925920198260482_e5b48.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

16ª Câmara de Direito Público

Registro: 2021.0000346672

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível nº 1013992-59.2019.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante/apelado EDILSON FERNANDES DOS SANTOS, é apelado/apelante INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "recurso do autor desprovido. Recurso do INSS provido em parte. Sentença de procedência mantida em sede de reexame necessário", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ DE LORENZI (Presidente) E LUIZ FELIPE NOGUEIRA.

São Paulo, 6 de maio de 2021

NAZIR DAVID MILANO FILHO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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16ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL nº 1013992-59.2019.8.26.0482

COMARCA: PRESIDENTE PRUDENTE

APELANTE/APELADO : EDILSON FERNANDES DOS SANTOS

APELADO/APELANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -INSS

VOTO Nº 19182

AÇÃO ACIDENTÁRIA CONDIÇÕES AGRESSIVAS

SEQUELAS EM JOELHO ESQUERDO, MEMBROS SUPERIORES, COLUNA E HEPATOPATIA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARA AUXÍLIO-DOENÇA

APELAÇÃO DAS PARTES E REEXAME NECESSÁRIO

LAUDO MÉDICO CONCLUSIVO INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE E LIAME OCUPACIONAL RECONHECIDOS AUXÍLIO-ACIDENTE DEVIDO A PARTIR DA DATA DO INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO ANTE A AUSÊNCIA DE RECURSO ESPECÍFICO DO AUTOR EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS"

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRAMENTO NO MOMENTO DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO ARTIGO 85 DO ATUAL CPC APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 111 DO C. STJ FIXAÇÃO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA TUTELA ANTECIPADA RATIFICADA

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

Recurso do autor desprovido. Recurso do INSS provido em parte. Sentença de procedência mantida, em sede de reexame necessário, com observações.

Trata-se de ação acidentária movida por Edilson

Fernandes dos Santos em face do Instituto Nacional do Seguro Social INSS,

aduzindo, em síntese, que, em razão das condições adversas de seu labor, na função

de auxiliar agrícola, foi acometido de lesão em joelho esquerdo, membros

superiores, problemas na coluna e hepatopatia, tendo reduzida sua capacidade

laborativa. Postula a concessão de benefício acidentário.

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(fls. 101/112), tendo pugnado pela improcedência da ação.

Réplica às fls. 145/158.

A perícia médica foi realizada, encontrando-se o laudo médico às fls. 234/239).

As partes se manifestaram sobre a perícia (fls. 245/246 - INSS e fls. 247/254 – autor).

O Perito apresentou esclarecimentos adicionais aos quesitos de fls. 247/254 (fls. 271/273).

As partes se manifestaram sobre o laudo complementar (fls. 277 – INSS e fls. 307/310 – autor).

A sentença (fls. 311/322) julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o INSS no pagamento de auxílio-doença acidentário a partir da data do indeferimento administrativo, pelo interregno temporal mínimo e ininterrupto de 01 (um) ano, findo o qual caberá à autarquia a realização de nova perícia médica para adequação ou cessação do benefício, acrescido de abono anual, correção monetária e juros moratórios. Condenou ainda o INSS no pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% do valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula nº 111 do STJ), devendo submeter o segurado a processo de reabilitação. Foram antecipados os efeitos da tutela. Não foi observada a remessa necessária.

Inconformado, o autor interpôs recurso de apelação (fls. 337/349), postulando, em síntese, a reforma parcial da sentença, para ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, sob as assertivas de que tratando-se de incapacidade parcial e permanente, conjugada aos fatores sociais e pessoais do apelante, é possível concluir por sua incapacidade total e permanente; pleiteia, ainda, a majoração dos honorários sucumbenciais no máximo legal de 20% (vinte por cento).

Também inconformado, interpôs o INSS recurso de apelação (fls. 355/365), pugnando, em resumo, a reforma da sentença recorrida, para julgar improcedente o pedido, sob as assertivas de: preliminar de coisa julgada, por ausência de prova nova ou mudança nas circunstâncias fáticas e ausência de

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comprovação do nexo acidentário; ausência dos requisitos legais para a concessão dos benefícios de auxílio-acidente, auxílio-doença e aposentadoria por invalidez; determinação de suspensão do benefício pretendido nos meses em que a parte autora efetivamente trabalhou e teve remuneração já percebida; impossibilidade de concessão do benefício acidentário ao contribuinte individual e segurado facultativo. Subsidiariamente, requer: termo inicial do benefício auxílio-doença fixado na data de juntada do laudo judicial (05.07.2020 fls. 234/239); o reconhecimento da não compulsoriedade da inclusão em programa de reabilitação; isenção do pagamento de custas processuais e taxa judiciária; redução dos honorários advocatícios no percentual mínimo dos valores devidos até a data da sentença e observância da Súmula nº 111 do STJ; a aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal, quanto aos critérios de correção monetária e juros de mora.

O autor apresentou contrarrazões de apelação (fls. 394/413).

Transcorreu in albis o prazo para o INSS apresentar contrarrazões de apelação (certidão: fls. 414).

É o relatório .

Preliminarmente, imperioso consignar que, atendendo ao disposto no artigo 496, inciso I, do atual Código de Processo Civil, segundo o qual a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal e considerando a iliquidez que se reveste o r. decisum de primeiro grau, embora não determinado pelo Juízo monocrático, passa-se igualmente à análise do reexame necessário.

De início, observo que para o reconhecimento da qualidade de segurado, para fins de reparação na esfera acidentária, deve ser considerada se a lesão é decorrente de acidente típico ou, em caso de moléstia, se foi adquirida em razão do trabalho e na vigência do contrato laboral:

Nesse sentido, decide esta C. Câmara:

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Apelação / Reexame Necessário / Auxílio-Acidente (Art. 86)

Relator (a): Luiz Felipe Nogueira

Comarca: Mairinque

Órgão julgador: 16ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 23/10/2012

Data de registro: 31/10/2012

Ementa: Acidente do Trabalho Controvérsia a respeito da perda da qualidade de segurado Reconhecimento da cobertura infortunística, se a lesão é proveniente de acidente típico ou, no caso de doença, se o mal foi adquirido em razão e durante a vigência do contrato de trabalho, pouco importando se o trabalhador, posteriormente, está desempregado. Acidente de trajeto Lesão em membro inferior direito Incapacidade laborativa e nexo causal comprovados Auxílio acidente devido - Sentença mantida. Cabível o auxílio-acidente de 50% a obreiro que, em decorrência de infortúnio ocorrido na vigência da Lei nº 9.528/97, padece de sequelas em membro inferior direito, com redução de sua capacidade laborativa de forma parcial e permanente. Afasto a preliminar e dou parcial provimento aos recursos oficial e autárquico.

Salienta-se que o autor exerceu a função de auxiliar agrícola com vínculo empregatício durante a eclosão das alegadas patologias, conforme fazem prova os documentos de fls. 22 e 128, corroborando estar o segurado empregado perante a empresa UMOE BIOENERGY S.A. no período de 05/05/2014 a 26/07/2019.

Nesse contexto, não há que se falar em perda de qualidade de segurado ou mesmo carência mínima, fazendo jus o segurado a pleitear os benefícios acidentários.

Igualmente,observa-se que os documentos de fls. 113/126 dão conta de que o último acórdão julgado relativo às demandas cujo trâmite se deu perante a esfera federal data de 21 de novembro de 2018, e, embora envolvessem as moléstias aqui discutidas, considerando serem de trato sucessivo, não há que se falar em ocorrência da coisa julgada ou litispendência, motivo pelo qual fica afastada a preliminar arguida.

No mérito, o recurso do autor não deve ser provido e o recurso do INSS comporta parcial provimento.

Na hipótese dos autos, o pleito autoral fundamenta-se em prejuízo funcional, consistente em lesões no joelho esquerdo, membros superiores, problemas na coluna e hepatopatia, moléstias atribuídas às condições

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adversas que suportou o autor, atuando como auxiliar agrícola na empresa UMOE

BIOENERGY S.A.”.

Sabe-se que, para a concessão do benefício acidentário,

é de rigor a constatação do acidente ou o diagnóstico da doença, a caracterização do

nexo causal com o trabalho e a efetiva incapacidade profissional, parcial ou total. A

ausência de qualquer destes requisitos impede a concessão do amparo infortunístico.

Realizada a prova médica, em relação à hepatopatia, o

perito foi categórico em afastar qualquer sinal de debilidade que o impeça de

qualquer atividade laboral, afastando a incapacidade do autor nesta questão (fls.

272).

O mesmo não se pode afirmar em relação às demais

patologias, estabelecendo o perito o nexo causal em relação ao joelho esquerdo e

concausal em relação às patologias em membros superiores e coluna.

Em análise aos quesitos, apontou o senhor perito:

"1) Para a atividade de auxiliar agrícola, que envolve uso de força física, sobrecarga muscular com a coluna e membros superiores, é possível dizer que as doenças da lombar e do membro superior esquerdo também o limita para atividade laboral habitual?

R- Sim, o periciado deverá ser reabilitado em atividades que não tenha necessidade de esforços físicos, com sobrecargas da coluna e membros superiores . Atividades laborativas como em portarias, controles de qualidade de produtos, almoxarifados, cooperativas agricolas (serviços de auxiliar), serviços de copa, artesanato (cursos) e outras atividades que não necessite permanecer em pé ou levantar pesos.

2) ) no HISTÓRICO as fls. 235 do respeitável laudo pericial, constou que “o paciente reclama que vem sentindo dores nas costas desde a época que trabalhava com máquina de veneno nas costas. É possível afirmar o nexo de causalidade ou pelo menos concausal entre as doenças da coluna lombar e ombro esquerdo com a atividade de auxiliar agrícola, que exigia uso de máquina de veneno nas costas e manipular o ombro esquerdo na aplicação do veneno, conforme relatos da inicial? Favor justificar a luz do artigo 21, parágrafo 2, inciso 2 da lei 8213/91.

R- Sim, qualquer tipo de trabalho que necessite esforços constantes, por tempo prolongado, pode causar dores em coluna como relata do requerente. Portanto, podemos considerar como concausa em alterações da coluna toráco lombar .

.(Fls. 271 – realces acrescidos)

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esquerdo:

“CONCLUSÃO O paciente foi vítima de acidente de trabalho em 2014 , com lesão do ligamento cruzado anterior de joelho esquerdo, foi submetido a tratamento cirúrgico com reparação ligamentar, permanecendo afastado do trabalho por 4 (quatro) anos. Apresentado, ainda, lesão de condrais e de menisco medial no joelho operado. Necessita de tratamento fisioterápico para recuperação do joelho e retornar ao trabalho readaptado em trabalho que não necessite permanecer em pé ou andando longas distâncias. Portanto, paciente com incapacidade parcial definitiva .” (fls. 236 realces acrescidos )

Em resposta aos quesitos, o perito esclareceu;

“e) A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar. R- Sim, devido a uma queda quando cortava cana em 2014. Sim, o periciado refere que foi submetido a tratamento cirúrgico na ocasião”; “f) Doença/moléstia ou lesão torna o (a) periciado (a) incapacitado (a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão. R- Sim, o periciado, após o tratamento, deverá ser readaptado em outras funções evitando trabalhos que tenha que permanecer em pé ou deambulando longas distâncias”; “g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do (a) periciado (a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? R- Incapacidade parcial permanente ” (fls. 237 realces acrescidos );

Observe-se que a Lei nº 8.213/91 que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, estipula em seu texto legal os requisitos necessários para a concessão do auxílio-acidente:

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lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”.

No mesmo sentido, estipula o artigo 104 do Decreto

3.048/99:

“Art. 104: O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequela definitiva, conforme as situações discriminadas no anexo III, que implique:

I - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e se enquadre nas situações discriminadas no Anexo III;

II - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e exija maior esforço para o desempenho da mesma atividade que exerciam à época do acidente; ou

III - impossibilidade de desempenho da atividade que exerciam à época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social”.

Quanto a concessão de aposentadoria por invalidez em

razão da função social, o próprio perito, em razão da idade do segurado (hoje com

mais de 53 anos), ponderou que:

"(...) o médico considera que um indivíduo com 52 (cinqüenta e dois) anos de idade, com uma expectativa de vida de ao menos mais 20 (vinte) anos, não pode passar a ser considerado um inválido por todos esses anos, quando existe a possibilidade de uma readaptação, levando uma melhor qualidade de vida. A função social neste caso, é manter em atividade o indivíduo, ainda que com ajuda do INSS (incapacidade parcial definitiva) , para sua subsistência. A invalidez leva ao sedentarismo, reduz o contato social, somente, aos familiares, leva a obesidade, perda de massa magra, perda força, perda equilíbrio e propicia quedas. Leva a problemas cardíacos e depressão. Enfim, uma péssima qualidade de vida e redução da sua expectativa de vida. Portanto, o periciado deverá ser tratado clinicamente com fisioterapia e readaptado." (Fls. 272)

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aqui produzido, outro não poderia ser o desfecho da lide que não fosse a procedência do pedido do autor para concessão de benefício acidentário. Contudo, o laudo pericial foi claro quanto ao tipo de incapacidade parcial e permanente ensejando a concessão de auxílio-acidente, sendo de rigor a reforma em parte do julgado para a condenação do INSS no pagamento de auxílio-acidente de 50% do salário-debenefício do autor, a partir da data da indeferimento administrativo ( 12.07.2019

fls. 139), ante a ausência de recurso específico e a observância do princípio da non reformatio in pejus, mantido no mais o decidido pelo julgado singular, com a ressalva de que o pagamento correspondente ficará suspenso no período posterior em que esteve o autor em gozo de auxílio-doença em razão do mesmo mal aqui considerado, conforme disposição do artigo 104, parágrafo 6º, do Decreto nº 3.048/99, restando ratificada a tutela antecipada concedida pela sentença de primeiro grau.

Anota-se que, conquanto o pedido formulado pelo obreiro seja direcionado ao estabelecimento de aposentadoria por invalidez, o Julgador não está adstrito ao pedido inicial, ante a relevância da questão social envolvida, sem que se configure julgamento extra petita . Se o conjunto probatório indicar a concessão de benefício diverso daquele pleiteado, este poderá ser deferido, por força do princípio da fungibilidade dos benefícios previdenciários (nesse sentido: STJ, AgRg no REsp nº 637.163/SP, Relator Ministro Celso Limongi [Desembargador convocado do TJ/SP], Sexta Turma, v.u., j. 17.09.2009, DJe 03.11.2009).

Destarte, afastada a irresignação do autor quanto ao tipo do benefício, o recurso do obreiro fica desprovido.

Contudo, quanto ao pedido da autarquia de afastar o período em que porventura o autor tenha trabalhado, cumpre ressaltar que não há comprovação de que o autor readquiriu sua capacidade laborativa durante o período em que exerceu atividade remunerada. Tal fato apenas demonstra que o obreiro, apesar de sua limitação, necessitou retornar ao trabalho em razão da extrema necessidade de sobrevivência.

Evidentemente, não estando amparado pela Autarquia,

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não lhe restava outra opção a não ser a de exercer trabalho remunerado para garantir seu sustento, motivo pelo qual não há que se falar em suspensão dos valores recebidos a título de auxílio-doença, ficando desprovido o recurso do INSS nesta questão.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo, assim decidiu:

“O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: 'No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.'” (REsp nº 1.786.590/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, v.u., j. 24.06.2020, DJe 01.07.2020).

No mais, em relação à condenação do INSS de introduzir o segurado em programa de reabilitação profissional, igualmente, comporta reforma, tendo em vista que esta 16ª Câmara de Direito Público entende tratar-se de pedido que somente seria cabível no caso de benefício concedido administrativamente, não encontrando guarida em via judicial, ficando provido o pedido autárquico neste quesito.

Nesse sentido o voto do Eminente Desembargador Dr. Valdecir José do Nascimento:

"Anoto, ainda, ser inócua, no particular, qualquer reabilitação profissional, pois, em primeiro lugar, somente é cabível no caso de benefício concedido administrativamente, não tendo, assim, guarida, quando de ação judicial. Portanto, no caso em lume, em relação ao auxílio-doença acidentário que pressupõe, renove-se, uma incapacidade total e temporária, não há como determinar o restabelecimento da benesse temporária, mesmo porque a lesão no joelho ostentada pelo autor já se encontra consolidada, sendo inócua, no particular, qualquer reabilitação profissional." (Apelação nº 105526-14.2016.8.25.0053, julgada em 30/01/2018 e registrada em 06/02/2018)

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decorrentes do benefício ora deferido, serão corrigidos monetariamente pelo IPCAE, afastada a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), por força da declaração de inconstitucionalidade em autos de ADI nº 4.357, ocorrida aos 14.03.2013, cuja modulação dos efeitos foi julgada aos 25.03.2015. Anoto, quanto a este índice, que o mesmo deverá ser aplicado em todo o período, isto é, abrangendo os cálculos anteriores à apresentação da conta de liquidação, bem como posteriores, quando da atualização do precatório, em função do julgamento em 20.09.2017, publicado em 25.09.2017, do paradigma representativo de controvérsia, RE 870.947/SE, objeto do Tema 810, de repercussão geral, pelo C. Supremo Tribunal Federal, inclusive, quanto a eventual modulação dos efeitos da orientação estabelecida.

A conta a ser elaborada deverá seguir a forma da Lei nº 8.213/91, ou seja, com cálculo mês a mês de cada parcela devida, partindo-se da renda mensal inicial devidamente reajustada pelos índices de manutenção no decorrer do tempo.

Os juros de mora, incidentes a partir da citação, serão computados sobre as parcelas em atraso de forma englobada até a citação e, a partir daí, mês a mês de modo decrescente, à base mensal prevista para a caderneta de poupança, conforme disciplina da Lei nº 11.960/09 (porque não alterado neste aspecto em sede da referida ADI).

No tocante aos honorários advocatícios, por se tratar de condenação ilíquida, a definição do percentual relativo à verba honorária somente ocorrerá quando liquidado o julgado, já considerada a sucumbência recursal, nos exatos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, e § 11, do atual Código de Processo Civil, observada a Súmula nº 111 do STJ.

Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se se provimento ao recurso do autor e dá-se provimento em parte ao recurso do INSS e, em sede de reexame necessário, mantenho o decreto de procedência da ação, reformando em parte a sentença quanto ao tipo do benefício, nos termos da fundamentação, ratificando os efeitos da tutela antecipada, nos termos acima expostos.

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NAZIR DAVID MILANO FILHO

Relator

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