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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara de Direito Público
Publicação
07/05/2021
Julgamento
26 de Abril de 2021
Relator
Paulo Barcellos Gatti
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_20084393420218260000_28139.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000349801

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2008439-34.2021.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante

APEOESP SIND DOS PROF DO ENSINO OFICIAL DO EST, são agravados

COORDENADOR DA COORDENADORIA DE RECURSOS HUMANOS DA

SECRETARIA DA EDUCAÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAIULO e ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

RICARDO FEITOSA (Presidente sem voto), ANA LIARTE E FERREIRA

RODRIGUES.

São Paulo, 26 de abril de 2021.

PAULO BARCELLOS GATTI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

4ª Câmara

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008439-34.2021.8.26.0000

ARGAVANTE: APEOESP SINDICATO DOS PROFESSORES DO

ENSINO OFICIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO (impetrante)

AGRAVADO: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE RECURSOS HUMANOS DA SECRETARIA DA EDUCAÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO (autoridade impetrada)

ORIGEM: 6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO

VOTO Nº 19.698

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO LIMINAR CONTROLE DA LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS -ENSINO PLANEJAMENTO ESCOLAR

REALIZAÇÃO DE MANEIRA PRESENCIAL

Pretensão mandamental do sindicato-impetrante voltada ao reconhecimento do suposto direito líquido e certo dos servidores públicos da carreira do magistério estadual a realizarem o planejamento escolar em ambiente virtual e não de maneira presencial, na forma em que previsto pela Resolução SEDUC nº 83/2020 (art. 3º) inadmissibilidade - acerto da decisão do Juízo singular que indeferiu a medida liminar pleiteada - hipótese dos autos em que não se vislumbra a necessária relevância nos fundamentos de direito deduzidos pelo agravante (fumus boni juris), conquanto seja latente o risco de ineficácia do provimento jurisdicional (periculum in mora) - inteligência do art. 7º, inciso III, da LF nº 12.016/2009 situação de emergência na saúde pública reconhecida pela LF nº 13.979/2020 (e alterações posteriores) contornos gerais de combate à pandemia de COVID-19 definidos em âmbito federal que não prejudicam a competência comum dos Estados, Distrito Federal e Municípios para o cuidado da saúde da população (art. 23, inciso II, da CF/88)- repartição vertical de competências que gravita em torno do princípio da autonomia federativa edição do Decreto nº 64.881/2020 pelo Estado de São Paulo, definindo os protocolos de “quarentena” aplicáveis em seu território, assim como do Decreto nº 64.862/2020, que suspendeu temporariamente, as aulas no âmbito da rede pública de ensino retomada gradual das atividades presenciais, segundo diretrizes do denominado “Plano São Paulo” (Decreto Estadual nº

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64.994/2020), a partir da edição do Decreto nº 65.061/2020, complementado pelo Decreto nº 65.384/2020 e Resolução SEDUC nº 11/2021 dever de atuação dos docentes na elaboração do planejamento escolar (art. 13, inciso V, da LF nº 9.394/96) Resolução SEDUC nº 83/2020 - determinação da Secretaria de Educação para que o planejamento escolar seja realizado de forma presencial ato administrativo que, a princípio, não contraria as regras legais de controle e combate à pandemia respeito aos limites do controle da legalidade dos atos administrativos por parte do Poder Judiciário inocorrência de violação ao direito fundamental à vida (art. , da CF/88) ato administrativo que já prevê medidas de proteção para pessoas que se encontrem em situação de risco

(Comunicado Externo Conjunto

Subsecretaria/CODEP/EFAÈ/CISE nº 76/2021 -inexistência de ilegalidade manifesta no critério técnico adotado pelo Executivo Estadual atos normativos editados no âmbito da competência legislativa estadual, não havendo que se falar em desproporcionalidade ou irrazoabilidade que possa justificar a atuação corretiva pelo Poder Judiciário decisão mantida. Recurso desprovido.

Vistos.

Trata-se de agravo de instrumento

interposto por APEOESP SINDICATO DOS PROFESSORES DO

ENSINO OFICIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO tirado contra a r.

decisão interlocutória proferida pelo Juízo a quo (efls. 132/134 processo principal) que, nos autos do

mandado de segurança coletivo impetrado pela agravante

contra ato dito coator do COORDENADOR DA COORDENADORIA

DE GESTÃO DE RECURSOS HUMANOS DA SECRETARIA DA EDUCAÇÃO

DO ESTADO DE SÃO PAULO - CGRH , rejeitou o pedido de

medida liminar no sentido de que fossem sustados os

efeitos do art. 3º da Resolução SEDUC nº 83/2020, que

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regulamenta a realização do planejamento escolar de forma presencial na rede pública de ensino estadual (entre 26.01.2021 e 29.01.2021) -, por considerar ausentes os requisitos exigidos no art. 7º, inciso III, da LF nº 12.016/2009.

Em sua minuta (e-fls. 01/12), a associação-impetrante argumentou que: “Em 11 de dezembro de 2020, foi publicada Resolução Seduc-83 , que dispõe sobre a elaboração do calendário escolar para o ano letivo de 2020. (...)”, sendo que, especificamente para a elaboração do planejamento escolar do ano letivo vigente, reservou-se as datas de 26.01 a 29.01, dentre outras. O mesmo ato normativo ainda dispôs que o aludido planejamento escolar seria realizado de forma presencial . Ocorre que, segundo compreensão da entidade de classe: “não [se] nega e nem [se] pretende negar o direito dos professores em realizar o planejamento escolar, contudo, o Estado deve se atendar que estamos vivendo um momento crítico no combate a pandemia, e o planejamento escolar poderá ser feito facilmente pela via remota, como vem sendo feito durante todo o ano letivo de 2020, visto que o próprio Estado de São Paulo, já se mobilizou para aulas virtuais e já realiza inclusive ATPC - Aula de Trabalho Pedagógico Coletivo virtualmente.”. Nesta linha, a realização do planejamento escolar de forma presencial, na forma em que estabelecido pelo art. 3º, da Resolução SEDUC nº 83/2020, acabaria por colocar em risco a vida dos servidores envolvidos, o que não pode ser sufragado pelo Poder Judiciário. Requereu ao fim, o provimento do recurso para se reformar a r. decisão interlocutória, deferindo-se a medida liminar pleiteada a fim de

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“compelir a autoridade impetrada a realizar o planejamento escolar pela via remota.”.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal (art. 1.015, inciso XIII , e 1.017, ambos do CPC/2015 cc. art. 7º, § 1º, da LF nº 12.016/2019), o agravo foi recebido apenas em seu efeito devolutivo (e-fls. 36/39). Cabível o julgamento direto , na forma em que admite o art. 9º, parágrafo único, inciso I, da legislação adjetiva.

Este é, em síntese, o relatório.

VOTO

Insurge o sindicato-agravante contra a r. decisão interlocutória proferida pelo Juízo “a quo” que rejeitou o pedido de medida liminar no sentido de que fossem sustados os efeitos do art. 3º da Resolução SEDUC nº 83/2020, que regulamenta a realização do planejamento escolar de forma presencial na rede pública de ensino estadual (entre 26.01.2021 e 29.01.2021) -, por considerar ausentes os requisitos exigidos no art. 7º, inciso III, da LF nº 12.016/2009.

Pelo que depreende do acervo fáticoprobatório coligido aos autos, o recurso não comporta acolhimento.

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O art. , III, da Lei nº 12.016/2009, ao

tratar da possibilidade de concessão de medida liminar

em Mandado de Segurança, preleciona:

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida , caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Assim, são exigidos dois requisitos para

que se possa deferir, in limine litis, a medida

assecuratória (suspensão dos efeitos do ato coator)

necessária à preservação da eficácia da ulterior ordem

de segurança, a saber: (i) fundamento relevante (fumus

boni iuris); (ii) risco de ineficácia da medida

(periculum in mora).

In casu, frise-se, em um juízo de

cognição sumária , conquanto seja latente o risco de

lesão inerente a eventual demora do provimento

jurisdicional, não cuidou, o impetrante, de demonstrar a

probabilidade do direito deduzido no writ.

Senão, vejamos.

É cediço que o Brasil, assim como todo o

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mundo, vem sofrendo com a epidemia do novo coronavírus

COVID-19, elevada a status de pandemia pela Organização Mundial da Saúde aos 11.03.2020. Dados oficiais do governo brasileiro indicam que, até o momento, são mais de 9 milhões de casos confirmados, além de 225,1 mil mortos 1 .

Diante desse cenário, não somente o Brasil, mas todos os demais países têm adotado medidas de precaução e combate ao vírus, visando evitar/frear a sua propagação e proliferação, estando, dentre elas, o isolamento social e a restrição à circulação de pessoas e ao exercício de atividades comerciais .

Nesse sentido, foi promulgada a Lei Federal nº 13.979/2020 (dispõe sobre as medidas para enfretamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019), a qual previu, em seus arts. e 3º , sobre as medidas que podem ser adotadas pelas autoridades, no âmbito de suas competências (observadas as alterações promovidas pela LF nº 14.006/2020, 14.019/2020 e pela LF nº 14.035/2020 ):

Art. 2º Para fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - isolamento: separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus; e

II - quarentena : restrição de atividades ou 1 Disponível em: Acesso aos 02.02.2021.

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separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus .

Parágrafo único . As definições estabelecidas pelo Artigo 1 do Regulamento Sanitário Internacional, constante do Anexo ao Decreto nº 10.212, de 30 de janeiro de 2020, aplicamse ao disposto nesta Lei, no que couber.

Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas:

I - isolamento;

II - quarentena ;

III - determinação de realização compulsória de:

a) exames médicos;

b) testes laboratoriais;

c) coleta de amostras clínicas;

d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou e) tratamentos médicos específicos;

III-A uso obrigatório de máscaras de proteção individual;

IV - estudo ou investigação epidemiológica;

V - exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver;

VI - restrição excepcional e temporária, por rodovias, portos ou aeroportos, de:

a) entrada e saída do País; e

b) locomoção interestadual e intermunicipal;

VII - requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de

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indenização justa; e

VIII - autorização excepcional e temporária para a importação e distribuição de quaisquer materiais, medicamentos, equipamentos e insumos da área de saúde sujeitos à vigilância sanitária sem registro na Anvisa considerados essenciais para auxiliar no combate à pandemia do coronavírus, desde que:

a) registrados por pelo menos 1 (uma) das seguintes autoridades sanitárias estrangeiras e autorizados à distribuição comercial em seus respectivos países:

1. Food and Drug Administration (FDA);

2. European Medicines Agency (EMA);

3. Pharmaceuticals and Medical Devices Agency (PMDA);

4. National Medical Products Administration (NMPA);

b) (revogada).

(...)

Na esfera do Estado de São Paulo, foi

editado o Decreto nº 64.881/2020 , que impôs, durante o

período original de 24.03.2020 a 07.04.2020, a QUARENTENA

no contexto da pandemia da COVID-19, e que consiste na

restrição de atividades gerais de maneira a evitar a

possível contaminação ou propagação do coronavírus,

suspendendo o funcionamento de algumas atividades,

ressalvadas aquelas consideradas essenciais :

Artigo 1º - Fica decretada medida de quarentena no Estado de São Paulo, consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível contaminação ou propagação do coronavírus, nos termos deste

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decreto.

Parágrafo único - A medida a que alude o “caput” deste artigo vigorará de 24 de março a 7 de abril de 2020.

Artigo 2º - Para o fim de que cuida o artigo 1º deste decreto, fica suspenso:

I - o atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços, especialmente em casas noturnas, “shopping centers”, galerias e estabelecimentos congêneres, academias e centros de ginástica, ressalvadas as atividades internas;

II - o consumo local em bares, restaurantes, padarias e supermercados, sem prejuízo dos serviços de entrega (“delivery”) e “drive thru”.

§ 1º - O disposto no “caput” deste artigo não se aplica a estabelecimentos que tenham por objeto atividades essenciais, na seguinte conformidade:

1. saúde: hospitais, clínicas, farmácias, lavanderias e serviços de limpeza e hotéis;

2. alimentação: supermercados e congêneres, bem como os serviços de entrega (“delivery”) e “drive thru” de bares, restaurantes e padarias;

3. abastecimento: transportadoras, postos de combustíveis e derivados, armazéns, oficinas de veículos automotores e bancas de jornal;

4. segurança: serviços de segurança privada;

5. comunicação social: meios de comunicação social, inclusive eletrônica, executada por empresas jornalísticas e de radiofusão sonora e de sons e imagens;

6. demais atividades relacionadas no § 1º

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do artigo 3º do Decreto federal nº 10.282, de 20 de março de 2020.

§ 2º - O Comitê Administrativo Extraordinário COVID19, instituído pelo Decreto nº 64.864, de 16 de março de 2020, deliberará sobre casos adicionais abrangidos pela medida de quarentena de que trata este decreto.

Mais especificamente na área da REDE

PÚBLICA DE ENSINO , foi editado o Decreto Estadual nº

64.862, de 13 de março de 2020 , cujos arts. 1º e 4º

assim dispuseram:

Artigo 1º - Os Secretários de Estado , o Procurador Geral do Estado e os dirigentes máximos de entidades autárquicas adotarão as providências necessárias em seus respectivos âmbitos visando à suspensão :

I - de eventos com público superior a 500 (quinhentas) pessoas, incluída a programação dos equipamentos culturais públicos;

II - de aulas no âmbito da Secretaria da Educação e do Centro Paula Souza, estabelecendo-se, no período de 16 a 23 de março de 2020, a adoção gradual dessa medida;

III - do gozo de férias dos servidores da Secretaria da Saúde, até 15 de maio de 2020.

(...)

Artigo 4º - No âmbito de outros Poderes, órgãos ou entidades autônomas, bem como no setor privado do Estado de São Paulo , fica recomendada a suspensão de:

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I - aulas na educação básica e superior, adotada gradualmente, no que couber;

II - eventos com público

superior a 500 (quinhentas) pessoas.

Com a ampliação das informações a

respeito da pandemia e a evolução das formas e dos

instrumentos de controle epidemiológico , foi editado o

Decreto Estadual nº 64.994, de 28 de maio de 2020 , que

tratou sobre a medida de quarentena de que trata o

Decreto nº 64.881, de 22 de março de 2020, além de

instituir o denominado “Plano São Paulo” . E, em relação

a esse último, cabe consignar:

Artigo 2º - Fica instituído o Plano São Paulo, resultado da atuação coordenada do Estado com os Municípios paulistas e a sociedade civil , com o objetivo de implementar e avaliar ações e medidas estratégicas de enfrentamento à pandemia decorrente da COVID-19.

Parágrafo único - A íntegra do Plano São Paulo está disponível no sítio eletrônico www.saopaulo.sp.gov.br/coronavirus/planosp.

Artigo 3º - Para fins do disposto no artigo 2º deste decreto, as condições epidemiológicas e estruturais no Estado serão aferidas pela medição, respectivamente, da evolução da COVID-19 e da capacidade de resposta do sistema de saúde.

§ 1º - A evolução da COVID-19 considerará o número de casos confirmados da doença, de modo a identificar o intervalo epidêmico no período avaliado.

§ 2º - A capacidade de resposta do sistema de

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saúde considerará as informações disponíveis

na Central de Regulação de Ofertas e Serviços

de Saúde - CROSS, prevista na Lei nº 16.287,

de 18 de julho de 2016, e no Censo COVID-19

do Estado, a que alude a Resolução nº 53, de

13 de abril de 2020, da Secretaria da Saúde.

§ 3º - A aferição a que alude o “caput” deste

artigo será realizada:

1. de forma regionalizada, preferencialmente

em conformidade com as áreas de abrangência

dos Departamentos Regionais de Saúde

organizados nos termos do Decreto nº 51.433,

de 28 de dezembro de 2006;

2. por meio do Sistema de Informações e

Monitoramento Inteligente - SIMI, instituído

pelo Decreto nº 64.963, de 5 de maio de 2020.

Exsurgiu aí o método de classificação das

diversas regiões do Estado em “cores” de acordo com o

maior ou menor grau de restrição às liberdades

individuais e atividades econômicas, a depender do

estágio de controle epidemiológico.

Fase de

F A

contaminação, com liberação apenas

ase 1: VERMELHA lerta Máximo

para serviços essenciais.

F C Fase de

ase 2: LARANJA ontrole atenção, com eventuais liberações.

F F Fase controlada,

ase 3: AMARELA lexibilização com maior liberação de atividades.

F A Fase

ase 4: VERDE bertura Parcial decrescente, com menores restrições.

F N Fase de controle

ase 5: AZUL ormal Controlado da doença, liberação de todas as

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atividades com protocolos.

Em alinho às ações de combate à pandemia

e de retorno gradativo das atividades sociais, o

Executivo do Estado de São Paulo editou o Decreto

Estadual nº 65.064, de 13 de julho de 2020 (parcialmente

alterado pelo Decreto Estadual nº 65.140/2020), dispondo

acerca da retomada das aulas e atividades presenciais,

no contexto da pandemia de COVID-19 . Extrai-se deste ato

regulamentar:

Artigo 1º - As aulas e demais atividades presenciais suspensas no âmbito da rede pública estadual de ensino, nos termos do Decreto nº 64.862, de 13 de março de 2020, bem como no âmbito das instituições privadas de ensino por força do disposto no Decreto nº 64.881, de 22 de março de 2020, observarão, para fins de retomada, as diretrizes do Plano São Paulo, instituído pelo Decreto nº 64.994, de 28 de maio de 2020, em especial o disposto mos artigos 7º e 8º do Decreto nº 64.994, de 28 de maio de 2020, e as disposições deste decreto .

Artigo 2º - A retomada das aulas e demais atividades presenciais no Estado de São Paulo se dará em três etapas, às quais corresponderão diferentes graus de restrição, observada a capacidade das unidades de ensino, na seguinte conformidade:

I - Etapa I: presença de até

35% do número de alunos matriculados;

II - Etapa II: presença de até 70% do número de alunos matriculados;

III - Etapa III: presença de

100% do número de alunos matriculados.

Parágrafo único - Em

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quaisquer das etapas a que alude o “caput” deste artigo, enquanto perdurar a medida de quarentena instituída pelo Decreto nº 64.881, de 22 de março de 2020, é vedada a realização de atividades que possam gerar aglomeração .

Artigo 3º - A retomada das aulas e demais atividades presenciais em cada unidade de ensino se iniciará com a implementação da Etapa I, desde que, cumulativamente:

I - a área em que localizada a unidade esteja classificada nas fases amarela ou verde;

II - no período anterior de 28 dias consecutivos, observe-se o seguinte:

a) nos primeiros 14 dias, áreas que representem 80% da população do Estado estejam classificadas nas fases amarela ou verde;

b) nos 14 dias subsequentes, a totalidade do território estadual esteja classificada nas fases amarela ou verde.

§ 1º - Para fins do disposto neste artigo, consideram-se áreas as regiões definidas nos termos do item 1 do § 3º do artigo 3º do Decreto nº 64.994, de 28 de maio de 2020.

§ 2º - A passagem das unidades de ensino:

1. para a Etapa II, dependerá da classificação, por 14 dias consecutivos, na fase verde, de áreas que concentrem ao menos 60% da população do Estado;

2. para a Etapa III, dependerá da classificação, por 14 dias consecutivos, na fase verde, de áreas que concentrem ao menos 80% da população do Estado.

§ 3º - Na hipótese de que uma

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área venha a ser reclassificada nas fases vermelha ou laranja, sem prejuízo do disposto no § 5º deste artigo, as respectivas unidades de ensino suspenderão, imediatamente, as aulas e atividades presenciais .

§ 4º - As instituições de ensino superior e de educação profissional poderão retomar atividades práticas e laboratoriais, desde que as respectivas unidades:

1. localizem-se, no período anterior de 14 dias consecutivos, em áreas classificadas na fase amarela;

2. limitem a presença a até 35% do número de alunos matriculados.

§ 5º - As instituições de ensino superior poderão retomar, nos cursos de medicina, farmácia, enfermagem, fisioterapia, odontologia, fonoaudiologia, terapia ocupacional, nutrição, psicologia, obstetrícia, gerontologia e biomedicina, as atividades presenciais de:

1. disciplinas teóricocognitivas, desde que as respectivas unidades:

a) localizadas em áreas

classificadas na fase laranja, limitem a presença a até 20% do número de alunos matriculados;

b) localizadas em áreas

classificadas na fase amarela, limitem a presença a até 40% do número de alunos matriculados;

c) localizadas em áreas

classificadas na fase verde, limitem a presença a até 60% do número de alunos matriculados.

2. internato e de estágio curricular obrigatório, em qualquer fase do Plano São Paulo.

Artigo 4º - Fica recomendada a adoção, por todas as instituições de ensino que funcionem no território estadual, de protocolos sanitários gerais, alusivos ao

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funcionamento de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços, bem como de protocolos específicos para o setor da educação, no contexto da pandemia de Covid-19.

§ 1º - Os protocolos gerais e específicos de que trata o “caput” deste artigo estão disponíveis no sítio eletrônico www.saopaulo.sp.gov.br/coronavirus/planosp.

§ 2º - As instituições de ensino de que trata o “caput” deste artigo divulgarão, às respectivas unidades, os protocolos sanitários efetivamente adotados, bem como deverão assegurar sua observância.

Artigo 5º - No âmbito das instituições públicas de ensino de outros entes da Federação, localizadas no Estado de São Paulo, fica recomendada a observância do disposto neste decreto, no que couber.

Artigo 6º - A Secretaria da Educação poderá, mediante ato próprio, editar normas complementares necessárias à execução deste decreto .

(...)

Disposição Transitória

Artigo único - Sem prejuízo do disposto neste decreto, as unidades de educação básica localizadas em áreas classificadas, no período anterior de 28 dias consecutivos, na fase amarela do Plano São Paulo, poderão, mediante oitiva da comunidade escolar, oferecer atividades presenciais, observadas as seguintes condições:

I - limitação de presença:

a) na educação infantil e nos anos iniciais do ensino fundamental, a até 35% do número de alunos matriculados na

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respectiva série ou etapa;

b) nos anos finais do ensino fundamental e no ensino médio, a até 20% do número de alunos matriculados na respectiva série ou etapa;

II - atendimento preferencial de educandos com dificuldade para participar ativamente das atividades remotas oferecidas;

III- adoção de protocolos específicos de segurança sanitária, pactuados com a comunidade escolar.

Em sequência, já aos 17 de dezembro de

2020 , com a edição do Decreto Estadual nº 65.384 houve a

reformulação do plano de retomada das aulas e atividades

presenciais nas redes pública e privada de ensino,

acompanhada da instituição do Sistema de Informação e

Monitoramento da Educação para COVID-19, com consequente

revogação dos Decretos nº 65.061/2020 e 65.140/2020.

Este novo diploma normativo, considerando

recomendações do Centro de Contingência do Coronavírus

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da Secretaria Estadual de Saúde 2 , passou a disciplinar

que:

Artigo 3º - As aulas e demais atividades presenciais serão retomadas, gradualmente, nas unidades de educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, localizadas em áreas classificadas, nos termos dos artigos 3º e 5º do Decreto nº 64.994, de 28 de maio

2 A suspensão das aulas e atividades presenciais nas escolas estaduais se deu em 13 de março de 2020 e constituiu uma das primeiras medidas tomadas para controle da disseminação da Covid-19 no território estadual. Naquele momento, aludidas medidas foram adotadas tanto no Brasil como no mundo, com base nas evidências existentes à época a respeito da transmissão de outras doenças respiratórias, como a gripe (influenza), das quais as crianças são consideradas os principais vetores.

Pouco mais de nove meses depois, a experiência no monitoramento da propagação do novo Coronavírus nas escolas com atividades presenciais e também por meio da mais recente literatura, evidencia que as crianças (até 18 anos) não são as maiores responsáveis pela disseminação da Covid-19 . Estudos comprovam, ademais, que a incidência da Covid-19 em crianças é menor do que em indivíduos adultos e, com exceção daquelas portadoras de comorbidades, crianças estão menos sujeitas a sofrer complicações decorrentes da afecção (Jung, Oliveira, 2020)¹.

De outro lado, há relevantes evidências de que o fechamento das escolas impacta de maneira negativa no desenvolvimento infantil, notadamente em crianças de 0 a 5 anos . Esse impacto prejudica em maior grau o desenvolvimento pleno dos menores de 18 anos em situação de vulnerabilidade (United Nations, 2020)². Há, também, literatura que reporta os diversos riscos à saúde resultantes de períodos prolongados de suspensão de aulas e atividades presenciais em ambiente escolar .

Pesquisas em curso já sinalizam que a pandemia de Covid19 pode estar associada ao desenvolvimento de sintomas psiquiátricos entre crianças (Holmes, O´Connor, Perry, et al, 2020)³, afetando sua saúde mental (INEE & The Alliance for Child Protection in Humanitarian Action, 2020). Impactos também vêm sendo mapeados na saúde e bem-estar físicos, à vista da

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ampliação da ocorrência de obesidade e sedentarismo. Além disso, o excesso do uso de telas digitais/eletrônicas potencializa riscos à saúde e pode desencadear transtornos psicológicos e psiquiátricos.

As experiências nacionais e internacionais de retomada de atividades presenciais em escolas corroboram as pesquisas científicas e acadêmicas sobre a matéria. Isso porque, os estudos até agora desenvolvidos indicam que a retomada dessas atividades não contribuiu para o aumento de casos confirmados de Covid19 nas comunidades respectivas .

No cenário atual de evolução da pandemia e de capacidade do sistema de saúde, o Centro de Contingência do Coronavírus recomenda que a retomada das atividades presenciais em escolas siga as diretrizes do Plano São Paulo, inclusive quanto à classificação das áreas do território estadual em fases, com diferentes graus de restrição .

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de 2020:

I - nas fases vermelha ou laranja, com a presença limitada a até 35% do número de alunos matriculados;

II - na fase amarela, com a presença limitada a até 70% do número de alunos matriculados;

III - na fase verde, admitida a presença de até 100% do número de alunos matriculados.

Artigo 4º - As aulas e demais atividades presenciais poderão ser retomadas, gradualmente, nas instituições de ensino superior localizadas em áreas classificadas, nos termos dos artigos 3º e 5º do Decreto nº 64.994, de 28 de maio de 2020, na fase:

I - amarela, com presença limitada a até 35% do número de alunos matriculados;

II - verde, com a presença limitada a até 70% do número de alunos matriculados.

Parágrafo único - As aulas e atividades presenciais dos cursos de medicina, farmácia, enfermagem, fisioterapia, odontologia, fonoaudiologia, terapia ocupacional, nutrição, psicologia, obstetrícia, gerontologia e biomedicina poderão ser retomadas em qualquer fase do Plano São Paulo, admitida a presença de até 100% do número de alunos matriculados.

(...)

Artigo 6º - É obrigatória a adoção, por todas as instituições de ensino que funcionem no território estadual, dos protocolos sanitários específicos para o setor da educação, aprovados pela Secretaria de Estado da Saúde .

Parágrafo único - Os protocolos de que trata o "caput" deste artigo estão disponíveis no

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sítio eletrônico www.saopaulo.

sp.gov.br/coronavirus/planosp.

Artigo 7º - A Secretaria da Educação poderá, mediante ato próprio, convocar servidores para a prestação de atividades presenciais em seus respectivos locais de trabalho , independentemente do disposto no inciso I do artigo 3º do Decreto nº 64.879, de 20 de março de 2020, e do inciso II do artigo do Decreto nº 65.320, de 30 de novembro de 2020.

Neste caminhar, valendo-se da

prerrogativa conferida pelo art. 7º, do Decreto nº

65.384/2020, a Secretaria da Educação editou a Resolução

SEDUC nº 11/2021 , cujos arts. 11 e 13, assim dispuseram:

Art. 11 . As jornadas e as cargas horárias de trabalho dos profissionais da educação da rede estadual deverão ser cumpridas presencialmente na unidade escolar a partir de 29 de janeiro de 2021 .

§ 1º A dispensa de realização de atividades presenciais está condicionada à apresentação de atestado médico atualizado a partir desta resolução e com o respectivo código da Classificação Internacional de Doenças -CID-10, que comprove pertencimento ao grupo de risco para a COVID-19, permitindo o desenvolvimento das atividades de docência, planejamento e formação exclusivamente por meio remoto, enquanto perdurar a medida de quarentena instituída pelo Decreto nº 64.881, de 22.03.2020.

§ 2º Os profissionais que se encontrem no grupo de risco, conforme normativa vigente da Secretaria da Saúde do Estado de São Paulo, poderão participar das atividades presenciais

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mediante assinatura de termo de responsabilidade disponibilizado na Secretaria Escolar Digital-SED.

§ 3º Os profissionais que se encontrem no grupo de risco para a COVID-19 e estiverem realizando teletrabalho deverão exercer atividades como:

1. Acompanhamento remoto de estudantes;

2. Transmissão de aulas a partir do aplicativo do Centro de Mídias da Educação de São Paulo; 3. Produção e correção de atividades a serem enviadas para os estudantes;

4. Ações de busca ativa;

5. Orientações para famílias dos estudantes;

6. Interação por meio da ferramenta de chat do Centro de Mídias da Educação de São Paulo;

7. Demais atividades compatíveis com o teletrabalho.

(...)

Art. 13 . Durante a semana do dia 01 ao 05 de fevereiro , os professores participarão presencialmente de atividades de planejamento escolar e formação.

§ 1º No período mencionado no "caput" deste Artigo, a escola deverá oferecer, caso haja demanda, orientação de estudos, reforço e recuperação e condições para utilização da infraestrutura escolar, aos estudantes mais vulneráveis.

§ 2º Está autorizada a oferta da alimentação escolar aos estudantes que frequentarem a escola, ou àqueles mais vulneráveis que desejarem ir à unidade para esse fim.

Consigne-se, por oportuno, que o dever de

planejamento escolar é imposto a todos os docentes por

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força da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional (LF nº 9.394/96 art. 13, inciso V): “ Os docentes incumbir-se-ão d e (...) ministrar os dias letivos e horasaula estabelecidos, além de participar integralmente dos períodos dedicados ao planejamento , à avaliação e ao desenvolvimento profissional”.

E, conforme se verifica, a partir de 29 de janeiro de 2021, foi estabelecido que a atividade docente, no que se inclui o planejamento escolar , deveria ocorrer, preferencialmente, de forma presencial , excepcionando-se a obrigação funcional de comparecimento para os servidores que se enquadrassem no chamado “grupo de risco”.

Esta determinação também decorre do disposto no art. 3º, da Resolução SEDUC nº 81/2020, que tratou do ano letivo de 2021 e fixou as datas do planejamento escolar em dias não letivos (Artigo 3º - O calendário escolar do ano letivo de 2021, deverá contemplar as seguintes atividades: I - planejamento e replanejamento escolar, em períodos não letivos: a) de 26 a 29 de janeiro; b) 17 de fevereiro; c) 22 e 23 de abril; d) 04 de junho; e) 06 de setembro; f) 13 e 14 de outubro; e) 01 de novembro).

Conclui-se, pois, que o planejamento escolar a cargo dos servidores integrantes da carreira do magistério na rede pública estadual de ensino deveria ocorrer, preferencialmente, de forma presencial e, isso, a contar de 29 de janeiro de 2021 .

Diz-se “preferencialmente”, pois, já em

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22.01.2021 , acompanhando a diretiva do art. 11, § 1º, da

Resolução SEDUC nº 11/2021, sobreveio a emissão do

Comunicado Externo Conjunto

SUBECRETARIA/COPED/EFAPE/CISE nº 76 que atualizou as

regras sobre o retorno presencial das aulas, calendário

escolar e organização da programação do planejamento

escolar 2021 (e-fls. 31/33).

“Considerando as orientações do Centro de Contingência do Coronavírus, não será obrigatória a presença dos estudantes na escola nas fases vermelha e laranja do Plano São Paulo.

No entanto, continua sendo obrigatória a participação dos estudantes nas aulas remotas quando estes não estiverem nas aulas presenciais. Essa regra aplica-se tanto às escolas estaduais quanto às escolas particulares e municipais.

(...)

O planejamento escolar durante a semana de 26 a 29 de janeiro será realizado como previsto, mas não será necessário que os professores estejam presencialmente todos os dias na escola . O planejamento poderá ocorrer de maneira remota de terça a quinta-feira, e deverá ser presencial na sexta-feira . Destacase que mesmo na sexta-feira há a exceção dos professores do grupo de risco, que poderão participar também de forma remota .

O calendário de início do ano letivo da rede estadual também foi alterado, com início das aulas adiado do dia 1º de fevereiro para o dia 8 de fevereiro.

Com essa alteração, a primeira semana de fevereiro será dedicada à complementação do planejamento escolar, à formação das equipes escolares, busca ativa dos estudantes, comunicação com famílias e apoio aos

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estudantes.

Todos os profissionais que não são do grupo de risco devem atuar presencialmente na escola a partir de 1º de fevereiro .

Durante a primeira semana de fevereiro, devem ser realizadas reuniões com as famílias, presenciais ou a distância, para explicação dos protocolos sanitários e do esquema de revezamento dos estudantes.

As escolas, desde a primeira semana de fevereiro, deverão estar abertas aos estudantes que mais precisam, seja para aprenderem a utilizar o Centro de Mídias de SP, receber orientação de estudos ou para usufruir da merenda escolar.

As formações da 1ª semana de fevereiro irão aprofundar alguns dos temas abordados na semana anterior e abordar outras questões importantes para o retorno das aulas. Além disso, haverá momentos para a escola planejar ou realizar ações necessárias para favorecer o início das aulas, podendo a escola dedicar parte do tempo para atendimento aos estudantes e famílias. A programação completa das formações a serem realizadas do dia 1º ao dia 5 de fevereiro será disponibilizada na próxima semana à rede.”.

Foi exatamente contra esta obrigação

legal que se opôs a entidade associativa da respectiva

categoria, aqui impetrante. Isso porque, em sua

compreensão (e-fl. 12 processo principal): “Ora

Excelência, não se discute a importância e a necessidade na realização do planejamento escolar, o que é assustador, é o próprio Estado de São Paulo comparecer em propagandas veiculadas informando a necessidade de permanecer em isolamento, e agir de forma contrária com seus funcionários.

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Ressalta-se Excelência, o impetrante não nega e nem pretende negar o direito dos professores em realizar o planejamento escolar, contudo, o Estado deve se atendar que estamos vivendo um momento crítico no combate a pandemia, e o planejamento escolar poderá ser feito facilmente pela via remota, como vem sendo feito durante todo o ano letivo de 2020, visto que o próprio Estado de São Paulo, já se mobilizou para aulas virtuais e já realiza inclusive ATPC -Aula de Trabalho Pedagógico Coletivo virtualmente. Dessa forma, não existe a necessidade de colocar uma gama enorme de vidas em risco, para que seja realizando o planejamento escolar, pois é isso que acontecerá caso seja mantido o comunicado encaminhado hoje, colocará a saúde e vida dos professores em risco . (...) E mais. Esta atitude da autoridade impetrada é de uma irresponsabilidade indescritível, e atenta, sem sobra de qualquer dúvida, contra o mais importante direito do ser humano, o da vida!”.

Com o devido respeito ao entendimento do sindicato-impetrante, não se vislumbra a ilegalidade apontada.

Sem prejuízo de todo o apanhado, cumpre salientar que em meio ao debate que se apresentava quanto aos exatos limites de competência das diversas esferas da federação, o eminente Ministro MARCO AURÉLIO, em exame da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.341/DF , no que foi acompanhado por seus pares, reconheceu a necessidade de “(...) tornar explícita, no campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência concorrente ” entre União, Estados e Distrito Federal, sem prejuízo da competência

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suplementar dos Municípios, para disporem sobre medidas

de combate e enfrentamento da pandemia de COVID-19.

Confira-se excerto da decisão:

“(...) Surge acolhível o que pretendido, sob o ângulo acautelador, no item a.2 da peça inicial, assentando-se, no campo, há de ser reconhecido, simplesmente formal, que a disciplina decorrente da Medida Provisória nº 926/2020, no que imprimiu nova redação ao artigo 3º da Lei federal nº 9.868/1999, não afasta a tomada de providências normativas e administrativas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios .

3. Defiro, em parte, a medida acauteladora, para tornar explícita, no campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência concorrente . (...)”

Com efeito, a gravidade da emergência

causada pela pandemia da COVID-19 exige das autoridades

brasileiras, nos diferentes níveis de governo, a

cooperação recíproca e a atuação conjunta , com a

necessária observância aos interesses e peculiaridades

locais, de modo a promover a efetivação concreta da

proteção à saúde pública, adotando, se necessário, as

medidas legalmente possíveis e tecnicamente sustentáveis

para resguardar a saúde e o bem-estar da coletividade.

De fato, há que se levar em consideração

que o Brasil é um país de dimensões continentais,

possuindo diversas realidades distintas, as quais, no

contexto do combate à pandemia da COVID-19, adquirem

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nuances próprias, de modo que se mostra imprescindível não somente a atuação independente e coordenada entre os entes federativos, mas, igualmente, o respeito às peculiaridades existentes em determinada localidade .

Assim, embora tenham sido delineadas medidas gerais de restrição pelo governo federal, certo é que medidas mais específicas, seja para “recrudescer” seja para “amenizar” o controle social, podem ser necessárias em determinada região e/ou Município, sempre visando o combate à propagação do vírus, estando inseridas no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade do Chefe do Executivo Estadual, Distrital ou Municipal, sem prejuízo de eventual análise quanto à legalidade da medida (no que se inserem os aspectos de proporcionalidade e razoabilidade) pelo Poder Judiciário em situações excepcionais.

É o Chefe do Executivo, auxiliado por seu secretariado técnico (art. 76, da CF/88 3), quem deve possuir, em tese, maior compreensão quanto às possibilidades de o ente federativo atender às necessidades da população, notadamente aquelas no campo da saúde pública, o que lhe confere legitimidade para atuar visando prevenir e proteger o administrado, independentemente das medidas serem mais ou menos “restritivas” do que aquelas adotadas por outras esferas de governo.

Ademais, não se pode ignorar que as

3 Art. 76 . O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

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restrições estabelecidas pelo governo federal podem se revelar insuficientes [e ineficientes] para lidar de maneira adequada com as especificidades de cada parte do território nacional, razão pela qual se mostra plenamente possível que Estados, Distrito Federal e Municípios, observados os limites das respectivas competências constitucionais, atuem segundo as necessidades que lhes são peculiares .

A propósito, merece destaque o teor da decisão proferida pelo eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES, quando do deferimento da medida cautelar na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 672/DF, que reconheceu e assegurou: “ O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS GOVERNOS ESTADUAIS E DISTRITAL E SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS MUNICIPAIS, cada qual no exercício de suas atribuições e no âmbito de seus respectivos territórios, para a adoção ou manutenção de medidas restritivas legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outras; INDEPENDENTEMENTE DE SUPERVENIÊNCIA DE ATO FEDERAL EM SENTIDO CONTRÁRIO, sem prejuízo da COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO para estabelecer medidas restritivas em todo o território nacional, caso entenda necessário ”.

Nas palavras do eminente Ministro:

“(...) Em momentos de acentuada crise, o fortalecimento da união e a ampliação de cooperação entre os três poderes, no âmbito de todos os entes federativos, são instrumentos essenciais e

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imprescindíveis a serem utilizados pelas diversas lideranças em defesa do interesse público, sempre com o absoluto respeito aos mecanismos constitucionais de equilíbrio institucional e manutenção da harmonia e independência entre os poderes, que devem ser cada vez mais valorizados, evitando-se o exacerbamento de quaisquer personalismos prejudiciais à condução das políticas públicas essenciais ao combate da pandemia de COVID-19.

(...)

A fiel observância à Separação de Poderes e ao Federalismo

cláusulas pétreas de nossa Constituição Federal e limitadoras de eventual exercício arbitrário de poder é essencial na interpretação da Lei 13.979/20 (Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019), do Decreto Legislativo 6/20 (Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020) e dos Decretos presidenciais 10.282 e 10.292, ambos de 2020 (Regulamentam a Lei 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, para definir os serviços públicos e as atividades essenciais) , sob pena de ameaça a diversos preceitos fundamentais do nosso texto constitucional .

(...)

A Constituição Federal, em diversos dispositivos, prevê princípios

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informadores e regras de competência no tocante à proteção da saúde pública, destacando, desde logo, no próprio preâmbulo a necessidade de o Estado Democrático assegurar o bem-estar da sociedade. Logicamente, dentro da ideia de bem-estar, deve ser destacada como uma das principais finalidades do Estado: a efetividade de políticas públicas destinadas à saúde.

O direito à vida e à saúde aparecem como consequência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil . Nesse sentido, a Constituição Federal consagrou, nos artigos 196 e 197, a saúde como direito de todos e dever do Estado, garantindo sua universalidade e igualdade no acesso às ações e serviços de saúde.

No presente momento, existe uma ameaça séria, iminente e incontestável ao funcionamento de todas as políticas públicas que visam a proteger a vida, saúde e bem estar da população.

A gravidade da emergência causada pela pandemia do coronavírus (COVID-19) exige das autoridades brasileiras, em todos os níveis de governo, a efetivação concreta da proteção à saúde pública, com a adoção de todas as medidas possíveis e tecnicamente sustentáveis para o apoio e manutenção das atividades do Sistema Único de Saúde .

(...)

Por outro lado, em respeito ao Federalismo e suas regras constitucionais de distribuição de competência consagradas constitucionalmente, assiste razão à requerente no tocante ao pedido de concessão de medida liminar, “para que seja determinado

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o respeito às determinação dos governadores e prefeitos quanto ao funcionamento das atividades econômicas e as regras de aglomeração”.

(...)

Dessa maneira, não compete ao Poder Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus respectivos territórios, importantes medidas restritivas como a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos , como demonstram a recomendação da OMS (Organização Mundial de Saúde) e vários estudos técnicos científicos, como por exemplo, os estudos realizados pelo Imperial College of London, a partir de modelos matemáticos (The Global Impact of COVID-19 and Strategies for Mitigation and Suppression, vários autores; Impact of nonpharmaceutical interventions (NPIs) to reduce COVID19 mortality and healthcare demand, vários autores). (...).”.

Destarte, as regras de repartição de

competências legislativas e administrativas, longe de

servirem de óbice à atuação conjunta dos diversos níveis

da Federação, impõem tal coordenação.

E, nesta perspectiva, tem-se que os atos

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normativos editados pelo Estado de São Paulo, desde a origem, vêm atendendo ao princípio da legalidade, sem desbordar dos limites de competência constitucionalmente estabelecidos.

Importante reforçar que o Decreto Estadual nº 65.384/2020, que confere suporte de validade às Resoluções SEDUC nº 81/2020 e 11/2021, não obriga o comparecimento pessoal de servidores do magistério que, comprovadamente, integrem o grupo de risco e que, por conseguinte, estejam mais sujeitos ao desenvolvimento das formas graves da doença .

Justamente por estar atento ao dever de proteção à vida e à saúde, não só dos docentes da rede pública de ensino, mas de todos os cidadãos, o ato normativo em questão excepciona da obrigatoriedade do planejamento escolar presencial determinada categoria de docentes, objetivando conciliar a necessidade de retorno gradual das atividades presenciais com a indispensável proteção da vida humana .

Não se olvide que esta tentativa de conciliação de interesses juridicamente tutelados vem respaldada em critérios técnicos coligidos pelo Poder Executivo Estadual e que, em juízo de discricionariedade administrativa, foram considerados mais eficientes no controle da situação epidemiológica regional .

Obtempere-se, por oportuno, não se desmerecer a relevância do estudo compartilhado pelo

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sindicato-impetrante em consulta formulada junto ao Professor Doutor PAULO HILÁRIO NASCIMENTO SALDIVA, titular do departamento de patologia da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, para quem: “Em assim sendo, se me fosse dado a autoridade para tal, eu incluiria os professores e funcionários das escolas como prioritários para a imunização vacinal da COVID-19 , proporcionando a esse grupo as condições de segurança necessários para o exercício do mais nobre dos ofícios, a Educação de nosso povo. Determinar o retorno às aulas sem que seja preenchida essa condição não permite a conclusão, à luz da ciência, de que o retorno será efetivamente seguro, nos termos da consulta que me foi apresentada .”.

Sob o enfoque estritamente jurídico , a mesma Constituição que protege e eleva à categoria de direito fundamental o direito à vida (art. , caput, da CF/88), também o faz em relação ao direito à saúde (art. 6º cc. 196, da CF/88) e, igualmente, em relação ao direito à educação (art. 205, da CF/88).

Nesta linha, a reafirmação destes direitos constitucionais, circunstancialmente colocados em lados opostos em discursos consequencialistas, deve ocorrer a partir da adoção de critérios hermenêuticos pautados, dentre outros, na unidade da Constituição, isto é, sem que a efetivação de um implique a total refutação do outro.

Nas palavras do eminente constitucionalista GILMAR FERREIRA MENDES, ao discorrer sobre os princípios de hermenêutica constitucional:

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“O primeiro desses princípios, o da unidade da Constituição, postula que não se considere uma norma da Constituição fora do sistema em que se integra; dessa forma, evitam-se contradições entre as normas constitucionais. As soluções dos problemas constitucionais devem estar em consonância com as deliberações elementares do constituinte. Vale, aqui, o magistério de Eros Grau, que insiste em que “não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços”, acrescentando que “a interpretação do direito se realiza não como mero exercício de leitura de textos normativos, para o quê bastaria ao intérprete ser alfabetizado”. Esse princípio concita o intérprete a encontrar soluções que harmonizem tensões existentes entre as várias normas constitucionais, considerando a Constituição como um todo unitário . Convém ao intérprete, a esse propósito, pressupor a racionalidade do constituinte, ao menos como ponto de partida metodológico da tarefa hermenêutica. Essa racionalidade tomada como uma diretiva, mais do que como uma hipótese empírica leva o aplicador a supor um ordenamento constitucional ótimo, ideal, que não entra em contradição consigo mesmo .” 5 .

Adira-se que as ações tendentes a

equilibrar e efetivar os direitos fundamentais são

próprias do Legislativo e do Executivo, enquanto Poderes

legitimamente eleitos, incumbindo ao Poder Judiciário a

não menos honrosa tarefa de conferir [e assegurar]

5 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional , 7ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 138.

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normatividade às regras constitucionais e legais que balizam aquelas ações .

É preciso consignar que, em prestígio ao princípio da Separação de Poderes , insculpido no art. , da CF/88, apenas situações excepcionais (sistema de freios e contrapesos “check and balances”) justificam que o órgão jurisdicional possa imiscuir-se nas atividades que são próprias de outro Poder (autocontenção selfrestraint). De acordo com o magistério de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO “o controle constitui poder-dever dos órgãos a que a lei atribui essa função, precisamente pela sua finalidade corretiva; (...) Ele abrange a fiscalização e a correção dos atos ilegais e, em certa medida, dos inconvenientes ou inoportunos” 6 .

Novamente com DI PIETRO, tem-se que “a finalidade do controle é assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em determinadas circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa” 7 .

Para o eminente administrativista JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “A fiscalização e a revisão são os elementos básicos do controle. A fiscalização consiste

6 DI PIETRO, Maria Sylvia, Manual de Direito Administrativo, 22ª Ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 725.

7 Op. Cit., p. 724.

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no poder de verificação que se faz sobre a atividade dos órgãos e dos agentes administrativos, bem como em relação à finalidade pública que deve servir de objetivo para a Administração. A revisão é o poder de corrigir as condutas administrativas, seja porque tenham vulnerado normas legais, seja porque haja necessidade de alterar alguma linha das políticas administrativas para que melhor seja atendido o interesse coletivo. (...) De fato, embora caiba à Administração a tarefa de gerir o interesse coletivo, não é ela livre para fazê-lo. Deve atuar sempre em conformidade com os padrões fixados na lei e buscar, a toda força, o interesse da coletividade .” 8 .

Assim, respeitadas as atribuições constitucionais de cada um dos Poderes da República , mister reforçar que o controle da gestão administrativa (atos de política pública) só se legítima diante de eventual vulneração da ordem legal e , mais, da própria ordem constitucional . Caso a atuação do Poder Executivo/Legislativo tenha se dado dentro do campo de conformação do Direito (segundo critérios técnicos de conveniência e oportunidade), irremediável a conclusão de que se trata de ato razoável e proporcional ou, em última análise, legal , descabendo a atuação corretiva por parte do Poder Judiciário .

Quer-se dizer que não cabe ao Poder Judiciário , em substituição à atividade própria do Executivo/Legislativo, definir se o retorno gradual e

8 CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 26ª Ed., São Paulo: Atlas, pp. 941-942.

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controlado das atividades escolares de maneira presencial deve, ou não, ocorrer, desde que tal medida esteja respaldada em critérios estritamente técnicos.

Da mesma forma, refoge às atribuições jurisdicionais optar por qual o “mais adequado” dentre vários critérios técnicos, já que, repise-se, tal

“poder de escolha” está inserido dentro do juízo de conveniência e oportunidade , próprio dos Poderes democraticamente eleitos.

Em outras palavras “Essas as razões pelas quais a decisão judicial não pode substituir o critério de conveniência e oportunidade da Administração, especialmente em tempos de crise e calamidade, porque o Poder Judiciário não dispõe de elementos técnicos suficientes para a tomada de decisão equilibrada e harmônica.“ (Suspensão de Liminar nº 2055157-26.2020.8.26.0000, Des. Presidente GERALDO PINHEIRO FRANCO, j. 24.03.2020) .

Anote-se, em ratificação, que a Presidência deste Tribunal de Justiça, sufragada por entendimento do C. Órgão Especial, tem sinalizado no sentido de conter a invasão do Poder Judiciário sobre os critérios técnicos a cargo do Poder Executivo na seara da retomada gradual das aulas nas redes pública e privada de ensino. A respeito, vejam-se as recentes decisões proferidas em sede de suspensão de liminar:

“Agravo interno - Deferimento do pedido de suspensão de liminar - Decisão que dispensou de comparecimento presencial nas unidades escolares os integrantes da equipe gestora (Diretor de Escola, Vice-Diretor e Professor Coordenador) a partir de 23/3/2020

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Evidenciado o risco de grave lesão à ordem pública - Agravo não provido.” (Agravo Interno nº 2093293-92.2020.8.26.0000/50000, j. 05.08.2020) .

“Pedido de suspensão de liminar Decisão que determinou [i] a suspensão dos efeitos concretos do Decreto Estadual nº 65.384/2020, consistentes na autorização de retomada de aulas e atividades escolares presenciais nas escolas públicas e privadas, estaduais e municipais, localizadas em áreas classificadas nas fases vermelha e laranja do Plano São Paulo em todo o território estadual; [ii] a suspensão dos efeitos concretos do artigo 11, § 7º da Resolução SEDUC-95/2020 Artigo , caput, da Lei nº 8.437/1992 Artigo da Lei nº 9.494/1997

Presença de grave lesão à ordem pública Pedido de suspensão acolhido.” (Processo nº 2013164-66.2021.8.26.0000, j. 29.01.2021) .

Pela prudência e pela lucidez , vale a

transcrição da fundamentação extraída deste último

julgado:

“Aliás, conforme afirmei alhures, mormente em outras questões ligadas ao referido Plano São Paulo, que estão no campo da discricionariedade, e não dos atos vinculados, como regra geral uma decisão judicial não é capaz de substituir os específicos critérios da administração, esta a atuar, como presunção, em atenção à supremacia do interesse público. Ademais, o Poder Judiciário não dispõe de elementos técnicos suficientes para a tomada de decisão equilibrada e harmônica e desconhece o

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panorama geral de funcionamento das estruturas públicas de todo o Estado de São Paulo.

(...)

Claro está que a retomada das atividades presenciais nas unidades escolares envolve elementos ligados ao mérito do ato administrativo que não pode ser objeto de análise pelo Poder Judiciário, cujo foco deve estar ligado aos aspectos formais de validade . Se não pode invalidar, pelo mérito, o ato administrativo, é também vedado ao Poder Judiciário proferir decisão que substitua o mérito desse ato, pautado em critérios técnicos .

Nesse sentido, e conforme já se depreende, a decisão questionada acarreta risco à ordem pública na acepção acima declinada, a dificultar e a impedir o adequado exercício das funções típicas da administração pelas autoridades legalmente constituídas, comprometida a condução coordenada das ações necessárias à mitigação dos danos provocados pela COVID-19.

Oportuno novamente destacar que, ao ser atingido pela propagação do novo vírus, dotado de habilidade ímpar de contágio, o Estado de São Paulo, pelo seu Poder Executivo, com auxílio do Comitê Administrativo Extraordinário COVID-19, do Centro de Contingência do Coronavírus e do Centro de Vigilância Epidemiológica, adotou providências em todas as esferas administrativas a seu cargo, adequando-as aos diferentes estágios da crise sanitária mundial, que está, mais uma vez, em franca aceleração, e tudo isso a partir da edição do Decreto nº 64.881, de 22 de março de 2020, a estabelecer a quarentena nesta unidade federativa.

O Estado de São Paulo, pela atuação direta da Secretaria de Educação, suspensas as

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atividades pedagógicas presenciais, procurou ainda disponibilizar conteúdos educacionais e garantir, em certas condições, o fornecimento de merenda escolar. Basta atentar à divulgação diária pelos diversos veículos de imprensa das sucessivas medidas adotadas quanto à prestação do imprescindível serviço educacional.

Em realidade, neste momento, devemos seguir as regras técnicas e científicas, emitidas pelas autoridades de saúde, sob pena de instalação do caos . E regras tais, ao fim e ao cabo, são da competência e responsabilidade do Poder Executivo, lastreadas sempre, como no Estado de São Paulo, no conhecimento científico, fato notório e incontroverso . Caso cada um, ainda que com base nesta ou naquela opinião, decida de forma isolada a respeito dos mais variados aspectos da administração pública no que toca à pandemia, a coordenação será impossível, com inequívocos prejuízos ao respectivo e necessário combate .

(...) A preocupação com a saúde do cidadão é de todos, como decorre da bem lançada decisão atacada. A vida, por evidente um direito fundamental de primeira geração, ou dimensão, deve sempre ser objeto de proteção e não há dúvidas quanto a isso . E nem poderia haver. Ocorre que existem serviços que demandam execução igualmente em favor do cidadão, ainda que em momento de séria crise sanitária . Exigível, porém, proteção eficiente aos profissionais e aos destinatários do serviço . E o Poder Executivo assumiu esse compromisso, conforme se depreende deste processo judicial (fls.01/36).

Outro ponto merece menção: de acordo com o ponderado neste pleito, 'cerca de 1,7 mil escolas estaduais em 314 municípios retornaram com atividades presenciais no

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Estado desde setembro de 2020, sem que houvesse registro de transmissão da doença dentro dessas escolas até o momento' (fls.08).

Nesse contexto, impende salientar que esta decisão, de maneira clara, ressalta a atuação legítima e coordenada do Estado de São Paulo no que tange às suas políticas públicas. Por outro lado, inerente a isso, há a responsabilidade da administração pública. Destarte, o Poder Executivo estadual, além da adoção de medidas de proteção, deverá acompanhar pari passu o panorama e eventualmente suspender as aulas presenciais, a afastar a omissão que também ensejaria a atuação do Poder Judiciário .

A proteção à vida sempre prevalece. Entrementes, se dinamizada como fundamento para o fechamento das escolas, por identidade de razões deverá ser adotada como fundamento para o fechamento de todos os estabelecimentos de alguma forma atualmente abertos. Exsurge a indagação: o que pode justificar a escola fechada e inúmeros estabelecimentos de outra natureza abertos, ainda que com algumas restrições? Em realidade, e com todo o respeito, o apontado raciocínio levaria, em última análise, ao lockdown , que não cabe ao Judiciário decretar.

A decisão concessiva da liminar sugere aspectos referentes à ampliação dos riscos de contaminação pelo vírus COVID-19, até mesmo no tocante ao transporte e ao deslocamento das pessoas, mas nada menciona acerca de omissão do poder público que justifique a imposição de fechamento das escolas estaduais, públicas e privadas .

Reveladora de efetiva preocupação com o cenário atual enfrentado, reconheço, a decisão, como indicado pelo ente público, desconsidera que as medidas necessárias à

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contenção da pandemia de COVID-19 devem ser pensadas de forma coerente, coordenada e sistêmica. É dizer, a coordenação, a ser exercida pelo Poder Executivo, é imprescindível. Somente uma organização harmônica e coerente ensejará a eficiente adoção das medidas necessárias e abrangentes. Decisões isoladas, por outro lado, possuem o potencial de promover a desorganização administrativa, dificultando a evolução e o pronto combate à pandemia.

Cumpre frisar que a solução encontrada pelo Poder Executivo está cercada de todas as cautelas necessárias para a proteção contra o contágio pela Covid-19, com destaque ao artigo 6º do Decreto nº 65.384/2020, a determinar a adoção dos protocolos sanitários específicos aprovados pela Secretaria da Saúde.”.

Por todos estes fundamentos, respeitado o

esforço argumentativo e reforçado o elogio à vida de

todos os servidores integrantes da brilhante carreira do

magistério , nada há, até o momento, que inquine de

ilegalidade o ato administrativo impugnado, inexistindo

razão jurídica para o deferimento da medida liminar

pleiteada.

Ressalve-se que, por ter caráter

provisório, o pedido pode ser renovado a qualquer

momento, desde que demonstrados os requisitos já

alinhavados.

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Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo

de instrumento interposto pelo impetrante/agravante, de modo a manter a r. decisão interlocutória proferida pelo Juízo “a quo”, tal como lançada.

PAULO BARCELLOS GATTI

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204600470/agravo-de-instrumento-ai-20084393420218260000-sp-2008439-3420218260000/inteiro-teor-1204600488