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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
07/05/2021
Julgamento
7 de Maio de 2021
Relator
Sérgio Mazina Martins
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_EP_00019317320218260496_aef77.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000349581

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº 0001931-73.2021.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante BRUNO HENRIQUE DE MELO DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso para determinar a retificação do cálculo, considerandose o requisito temporal do inciso V da atual redação do artigo 112 da LEP, refazendo-se o cômputo no processo de execução afastando a reincidência específica, ante o entendimento do afastamento da hediondez no tocante à primeira execução por se tratar de tráfico dito privilegiado que, portanto, possui natureza de crime comum, inclusive para o fim de afastar a vedação ao livramento condicional, V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCELO GORDO (Presidente sem voto), MARCELO SEMER E AUGUSTO DE SIQUEIRA.

São Paulo, 7 de maio de 2021.

SÉRGIO MAZINA MARTINS

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

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Agravo em Execução Penal nº 0001931-73.2021.8.26.0496

Agravante: Bruno Henrique Melo dos Santos

Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca e Vara: Ribeirão Preto Deecrim UR6 6ª RAJ

Execução nº 0005837-42.2019.8.26.0496

Voto n.º 15656

Agravo em execução. Progressão de regime prisional. Lapso temporal. Requisito objetivo. Crime hediondo ou assemelhado. Reincidência genérica. Segundo entendimento que hoje se faz unânime e torrencial no Superior Tribunal de Justiça, o lapso temporal qualificado disposto na atual redação do artigo 112, inciso VII da Lei 7.210/1984, trazida pela Lei 13.964/2019, somente é aplicável a quem, em cumprimento de pena por crime hediondo ou assemelhado, é reincidente por conta de crime antecedente que também tocava ao universo da Lei 8.072/1990.

Vistos.

Trata-se de agravo em execução interposto por Bruno

Henrique Melo dos Santos em face de decisão proferida pelo

Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Ribeirão

Preto que considerou o agravante como reincidente específico

em tráfico de entorpecentes e determinou a elaboração do

cálculo da pena para constar o lapso de três quintos (3/5) de

cumprimento da pena para fins de progressão e indeferiu o

cálculo para fins de livramento condicional.

O agravante sustenta, em síntese, a ilegalidade da

aplicação do percentual de três quintos (3/5) para progressão,

afirmando que a Lei 13.964/2019 é, nesse tópico, mais favorável

e reduziria o tempo de cumprimento de pena para obtenção de

progressão de regime, eis que a aplicação da fração de sessenta

por cento (60%) somente poderá ser aplicada quando houver

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reincidência específica e, em contrapartida, a fração de quarenta por cento (40%) deve ser aplicada quando o crime anterior não for hediondo ou equiparado, o que é o caso dos autos.

Suscita ainda, que não há vedação legal para o livramento condicional quando o crime anterior for comum, como é o caso do tráfico dito privilegiado. Diante disso, postula a retificação do cálculo nos termos acima especificados.

Devidamente recebido e processado o recurso, por seu não provimento manifestou-se o Ministério Público (fls. 36-58), sendo mantida a decisão (fls. 59).

Em parecer subsequente a Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento parcial do agravo interposto apenas para afastar a vedação do livramento condicional por tráfico privilegiado (fls. 69-74).

É o relatório.

Dá-se provimento ao agravo em execução penal.

O sentenciado encontra-se em pleno cumprimento das penas de reclusão, em regime inicialmente fechado, que lhe foram impostas pelo cometimento do crime previsto no artigo 33, caput e 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006.

Compulsados os autos, verifica-se que o Juízo da Execução de Ribeirão Preto determinou a retificação do cálculo de penas para constar que o agravante é reincidente específico em tráfico de drogas, eis que condenado pela segunda vez pelo mesmo crime e, por isso não teria o direito ao livramento condicional, além de considerar o lapso de três quintos (3/5) para

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fins de progressão.

Todavia, no crime anterior praticado pelo agravante foi aplicado o redutor previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas (autos nº 0001125-09.2017.8.26.0066) e, portanto, trata-se de tráfico dito privilegiado e, seguindo o novo entendimento de recente decisão proferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533/MS, deve ser considerado como crime comum.

Veja-se que, consagrando esse mesmo entendimento, a atual redação do artigo 112, parágrafo 5º da Lei 7.210/1984, trazida pela Lei 13.964/2019, expressamente marcou a não hediondez do ilícito de tráfico de drogas quando praticado nas circunstâncias do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Como bem pontuado pelo Excelentíssimo Ministro Edson Fachin, no julgamento do HC 118.533, no qual acompanhou o voto da relatora, Ministra Carmen Lúcia, "a equiparação a crime hediondo não alcança o delito de tráfico na hipótese de incidência da causa de diminuição em exame”, acrescentando que o tratamento equiparado a hediondo configuraria flagrante desproporcionalidade”. Segundo ele, para qualificação de um crime como hediondo por equiparação há que se aplicar o princípio da legalidade, tendo o rol previsto na Lei nº 8.072/90 caráter estrito, não se admitindo, portanto, qualquer ampliação mediante analogia.

Ora, o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal ditou para todos nós uma compreensão do direito que há de ser

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seguida pelas instâncias inferiores. Malgrado o respeito que se preserva para com as reservas intelectivas do douto Juiz da Vara das Execuções Criminais de Ribeirão Preto, é função precípua dos tribunais judiciários, no entanto, a uniformização do direito brasileiro válido. Considerando que o âmbito precípuo desse debate é menos acadêmico e mais institucional, temos que a orquestração se mostra, nesse caso ao menos, preferível ao simples alarido.

Outrossim, no tocante ao lapso temporal para fins de progressão, também razão assiste ao agravante, eis que, por força da 13.964/2019, o artigo 112 da Lei de Execução Penal traz agora a seguinte redação:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

(...)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

Veja-se que a lei agora aponta que, apenas se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, ele haverá de cumprir sessenta por cento do total da pena aplicada por essa infração antes de reclamar sua progressão de regime.

É certo que, segundo dispõe a atual redação do respectivo inciso V (supra), para o primário ― coisa que o agravante não é, pois praticara antes crime de tráfico privilegiado, percentual mais reduzido de quarenta por cento.

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Na verdade, temos aqui um novo quadro normativo que se compôs agora como refratário ao entendimento jurisprudencial antes aplicável ao direito anterior. Então, e de fato, bem entendia a jurisprudência que a reincidência disposta no parágrafo 2º do artigo 2º da Lei 8.072/1990 (na redação da Lei 13.769/2018), na medida em que não adjetivada de nenhum modo, era aquela simplesmente genérica (SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Curso de execução penal. 1ª ed. São Paulo: Thomson Reuters

Revista dos Tribunais, 2019, p. 219-220). Desse modo, em se tratando de pessoa que, condenada por crime hediondo ou assemelhado, fosse simplesmente reincidente, sua progressão era admissível desde que cumpridos três quintos da pena. Como dito, isso fazia sentido porque pressupunha o direito anterior, para o lapso temporal qualificado, a mera reincidência sem qualquer outra exigência ou peculiaridade.

No entanto, agora a lei nova exige, para o lapso qualificado de progressão de quem cometeu crime hediondo ou assemelhado, que se trate de pessoa reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Logo, trata-se literalmente de pessoa que voltou a ser condenada pela prática de crime hediondo ou equiparado. Não há, data venia, como fugir dessa leitura. A reincidência que agora se reclama, pois, é necessariamente aquela assim qualificada pela prática também anterior de crime que toque ao universo da Lei 8.072/1990.

Os estudiosos do direito penal irão se lembrar que, aliás, já vivenciamos situação normativa que causava igual perplexidade, eis que estruturalmente muito semelhante, e tudo quando da

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edição da Lei 7.209/1984. Então, particularmente à vista da pessoa primária de maus antecedentes, perguntava-se a doutrina brasileira se tal pessoa se inseria no inciso I ou no inciso II do artigo 83 do Código Penal, posto que sua situação formalmente se repelia em face de ambas as hipóteses catalogadas na lei brasileira. Desde sempre, a essa perplexidade parte de nossos doutrinadores vem respondendo que tal pessoa, à vista da restrição ínsita à estrita legalidade penal (Constituição Federal, artigo , inciso XXXIX), não tinha como ser classificada senão na categoria menos veemente daquele primeiro inciso (COSTA, Álvaro Mayrink da. Código Penal comentado: parte geral parte especial. 1ª ed. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013, p. 239; FELTRIN, Sebastião Oscar e KURIKI, Patrícia Cristina. In: SILVA FRANCO, Alberto e STOCO, Rui [org.]. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 429-430; SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. In: REALE JÚNIOR, Miguel [coord.]. Código Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 241; JESUS, Damásio E. de. Direito penal: 1º vol. parte geral. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 627; QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: 1 parte geral. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 569).

É certo que, em sentido adverso, outros doutrinadores brasileiros entenderam, expressamente, que a pessoa primária que, todavia, tenha maus antecedentes, deve ser classificada no mais exigente inciso II desse mesmo artigo 83 do Código Penal (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal interpretado. 5ª ed. São

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Paulo: Atlas, 2005, p. 659; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 505).

Mas, não é menos certo que, a respeito dessa polêmica legal e doutrinária, a jurisprudência das duas turmas de competência criminal do Superior Tribunal de Justiça vinha, também desde sempre, dispondo que o agente primário de maus antecedentes há de ter seu pedido de livramento condicional regulado pelo lapso simples do inciso I do artigo 83 do Código Penal (6ª T HC 102.278/RJ Rel. Jane Silva j. 03.04.2008; 5ª T HC 57.300/SP Rel. Gilson Dipp j. 05.12.2006; 6a T

REsp 503.375/RJ Rel. Paulo Medina j. 04.04.2006; 5a T

REsp 751.762/RS Rel. Gilson Dipp j. 06.10.2005; 5a T

REsp 698.340/RJ Rel. José Arnaldo da Fonseca j. 28.09.2005; 6ª T HC 44.475/RJ Rel. Hélio Quaglia Barbosa

j. 27.09.2005; 5ª T HC 42.761/RJ Rel. Gilson Dipp j. 23.08.2005; 5a T Resp 681.999/RJ Rel. Gilson Dipp j. 01.03.2005; 5a T HC 39.157/RJ Rel. José Arnaldo da Fonseca j. 18.11.2004; 5ª T HC 25.176/RJ Rel. José Arnaldo da Fonseca j. 09.03.2004; 6ª T HC 26.140/RJ Rel. Paulo Medina j. 18.11.2003; 5ª T HC 25.358/RJ Rel. Gilson Dipp j. 15.04.2003; 6ª T RHC 12.608/RJ Rel. Fernando Gonçalves j. 24.09.2002; 5ª T HC 20.281/RJ Rel. Felix Fischer j. 11.06.2002; 6ª T HC 19.023/RJ Rel. Fernando Gonçalves j. 19.03.2002; 6ª T HC 5.769/RJ Rel. Fernando Gonçalves j. 17.06.1997).

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do Código Penal, também agora fica autorizada, portanto, a afirmação, já à luz dos incisos V e VII da atual redação do artigo 112 da Lei 7.210/1984, que a pessoa condenada por crime hediondo ou assemelhado, desde que não reincidente especificamente nessa categoria de ilícitos, pode sim reclamar sua progressão de regime com o cumprimento de não mais que quarenta por cento da pena.

Repita-se que a lógica, em ambas as situações normativas, é basicamente a mesma: diante da perplexidade trazida pela composição frágil da lei, com o caso concreto sendo expressamente repelido pelas duas soluções escritas do direito, somente se há de prestigiar aquela solução menos ofensiva à ideia constitucional da estrita legal penal. Vale então a velha máxima: o agente do crime não tem como recepcionar tratamento legal mais gravoso que sua situação estritamente possa ensejar. Com isso, necessário admitir, pois, que a pessoa assim condenada não pode ser prejudicada para ser forçosamente inclusa em categoria legal mais gravosa que sua reincidência simplesmente genérica admite.

Enfim, é imperioso dizer que a reincidência em prática de crime hediondo ou assemelhado não é a mesma coisa que a reincidência genérica. A primeira é aquela que contempla a situação de quem, tendo cometido anteriormente um crime hediondo ou assemelhado, volta a praticar ― essa palavra prática, empregada na lei, no caso é bem esclarecedora do sentido do seu texto ― outro crime hediondo ou assemelhado. Assim, sendo o agente reincidente genérico, na execução de sua

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pena imposta por crime hediondo ou assemelhado, será exigível, para a progressão de regime, o lapso de cumprimento não maior que quarenta por cento do total dessa pena.

É certo que, já especificamente na matéria em exame, de início surgiram julgados que entendiam que, mesmo com o advento da Lei 13.964/2019, e qualquer que fosse a natureza da reincidência da pessoa, seria dela indiferenciadamente exigido o cumprimento de sessenta por cento da pena para postular a progressão de regime prisional (STJ 5ª T AgRg no REsp 8.894.190/TO Rel. Felix Fischer j. 09.12.2020).

Contudo, posteriormente, desde dezembro de 2020, houve revisão desse entendimento no âmbito da referida casa de justiça, de sorte que foi ali harmonizado o mesmo entendimento entre suas duas turmas de competência criminal. Desde então, o Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente dispondo, de modo já uniforme e torrencial, que o lapso temporal especialmente qualificado de sessenta por cento de cumprimento da pena somente é de ser exigido somente daquela pessoa que, cumprindo pena por crime hediondo ou assemelhado, fez-se reincidente por conta de condenação anterior que também tocava ao universo da Lei 8.072/1990 (5ª T AgRg no HC 640.014/AC

Rel. Ribeiro Dantas j. 23.03.2021; 5ª T AgRg no HC 622.061/SP Rel. João Otávio de Noronha j. 16.03.2021; 5ª T

AgRg no HC 649.328/RJ Rel. Reynaldo Soares da Fonseca

j. 16.03.2021; 5ª T AgRg no HC 648.508/SP Rel. Reynaldo Soares da Fonseca j. 16.03.2021; 5ª T HC 634.693/SP Rel. Felix Fischer j. 16.03.2021; 5ª T AgRg no REsp 1.905.656/SP

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Rel. Joel Ilan Paciornik j. 16.03.2021; 5a T AgRg no HC 644.593/SP Rel. Felix Fischer j. 16.03.2021; 6ª T AgRg no HC 646.924/SP Rel. Laurita Vaz j. 09.03.2021; 5ª T AgRg no HC 601.319/SP Rel. Joel Ilan Paciornik j. 09.03.2021; 6ª T

AgRg no HC 636.197/SP Rel. Nefi Cordeiro j. 02.03.2021; 6ª T AgRg no HC 631.410/SP Rel. Rogério Schietti Cruz j. 02.03.2021; 6ª T AgRg no HC 635.490/SP Rel. Sebastião Reis Júnior j. 02.03.2021; 6ª T AgRg no HC 642.977/SP

Rel. Antonio Saldanha Palheiro j. 02.03.2021; 5ª T AgRg no REsp 1.912.938/MT Rel. Ribeiro Dantas j. 23.02.2021; 5ª T

AgRg no HC 609.283/SP Rel. Ribeiro Dantas j. 23.02.2021; 6ª T AgRg no HGC 618.405/SP Rel. Sebastião Reis Júnior j. 23.02.2021; 5ª T AgRg no REsp 1.907.734/MG Rel. Felix Fischer j. 23.02.2021; 5ª T AgRg no HC 628.284/SC Rel. Felix Fischer j. 23.02.2021; 5ª T AgRg no HC 628.024/SP

Rel. Felix Fischer j. 09.02.2021; 6ª T Edcl no AgRg no HC 629.992/SP Rel. Sebastião Reis Júnior j. 09.02.2021; 6ª T

AgRg no HC 635.410/SP Rel. Antonio Saldanha Palheiro j. 09.02.2021; 6ª T AgRg no REsp 1.903.942/TO Rel. Laurita Vaz j. 09.02.2021; 6ª T AgRg no HC 631.657/PR Rel. Nefi Cordeiro j. 09.02.2021; 5ª T AgRg no HC 626.713/SP Rel. Reynaldo Soares da Fonseca j. 02.02.2021; 5ª T AgRg no HC 625.315/SP Rel. Reynaldo Soares da Fonseca j. 02.02.2021; 5ª T AgRg no Hc 625.058/SP Rel. Reynaldo Soares da Fonseca j. 02.02.2021; 5ª T AgRg no HC 629.387/SP Rel. Reynaldo Soares da Fonseca j. 02.02.2021; 5ª T AgRg no REsp 1.905.580/MT Reynaldo Soares da Fonseca j.

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02.02.2021; 5ª T Edcl no AgRg no HC 616.696/SP Rel. Felix Fischer j. 02.02.2021; 5ª T Edcl no AgRg no HC 620.837/MS

Rel. Felix Fischer j. 02.02.2021; 6ª T AgRg no HC 631.741/PR Rel. Sebastião Reis Júnior j. 02.02.2021; 6ª T

AgRg no HC 623.200/SP Rel. Nefi Cordeiro j. 15.12.2020; 6ª T AgRg no HC 609.274/SP Rel. Laurita Vaz j. 15.12.2020; 6ª T AgRg no HC 616.193/SP Rel. Antonio Saldanha Palheiro

j. 15.12.2020; 5ª T AgRg no HC 613.268/SP Rel. Reynaldo Soares da Fonseca j. 09.12.2020; 5ª T AgRg no HC 616.267/SP Rel. Reynaldo Soares da Fonseca j. 09.12.2020; 6ª T AgRg no HC 595.045/SP Rel. Rogério Schietti Cruz j. 07.12.2020; 6ª T AgRg no HC 598.839/SP Rel. Sebastião Reis Júnior j. 01.12.2020; 6ª T AgRg no HC 622.930/SP

Rel. Nefi Cordeiro j. 01.12.2020; 6ª T HC 619.558/SP Rel. Laurita Vaz j. 24.11.2020; 6ª T AgRg no HC 595.609/SP

Rel. Nefi Cordeiro j. 17.11.2020). Diante de um quadro assim unânime, evidentemente cabe aos demais tribunais estaduais e regionais do país seguir o mesmo entendimento, de sorte a dar cumprimento aos ideários de uniformização, celeridade e racionalidade que devem sempre nortear as decisões do sistema brasileiro de justiça criminal.

Veja-se, ainda, que hoje não se há nem mesmo de considerar nessa exigência mais rigorosa do artigo 112, inciso VII da atual redação do artigo 112 da Lei 7.210/1984 quem praticou crime anterior consistente em roubo com emprego de arma quando, ao tempo do fato, essa figura ainda não integrava o espaço geográfico mais estrito da Lei 8.072/1990. É que, nesse

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caso, não há que se falar em indevida combinação de leis quando se está diante de duas que tratam de temas distintos e que, circunstancialmente, vieram a ser alteradas pela mesma norma infraconstitucional superveniente, tal como, aliás, ocorreu com as alterações promovidas pela Lei 13.964/19 no art. 112 da LEP e no art. , II, da Lei 8.072/1990 (STJ 5ª T HC 617.922/SP Rel. Reynaldo Soares da Fonseca j. 09.02.2021).

Logo, posto integrar leitura mais benéfica, realmente é caso de dispor, em face da pessoa em questão, a refração ao inciso VII da atual redação do artigo 112 da Lei 7.201/1984.

Também por consequência, não é o caso de inviabilidade técnica de eventual pedido de livramento condicional, tal como, nesse passo, também compreendeu a Procuradoria de Justiça.

Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso para determinar a retificação do cálculo, considerando-se o requisito temporal do inciso V da atual redação do artigo 112 da LEP, refazendo-se o cômputo no processo de execução afastando a reincidência específica, ante o entendimento do afastamento da hediondez no tocante à primeira execução por se tratar de tráfico dito privilegiado que, portanto, possui natureza de crime comum, inclusive para o fim de afastar a vedação ao livramento condicional.

Mazina Martins

Relator

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