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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
16ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
07/05/2021
Julgamento
7 de Maio de 2021
Relator
Camargo Aranha Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_EP_00021265820218260496_d9869.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000349517

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº 0002126-58.2021.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante ROGÉRIO DANIEL BORGES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONHECERAM PARCIALMENTE do recurso e, na parte conhecida, DERAM PROVIMENTO para determinar a retificação do cálculo de penas de ROGÉRIO DANIEL BORGES, qualificado nos autos, a fim de que se considere o cumprimento de 40% da reprimenda relativa ao crime equiparado a hediondo para fins de progressão prisional, nos termos do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente), LEME GARCIA E NEWTON NEVES.

São Paulo, 7 de maio de 2021.

CAMARGO ARANHA FILHO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº: 31377

Agravo nº: 0002126-58.2021.8.26.0496

Comarca: Ribeirão Preto

Agravante: Rogério Daniel Borges

Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo

AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS. Indeferimento. Reeducando condenado por crime equiparado a hediondo que ostenta reincidência simples. Pretensão de aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) da reprimenda, previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, para fins de progressão prisional, sob o fundamento de que o prazo de 60% (sessenta por cento) seria aplicável apenas aos reincidentes específicos. Admissibilidade. Ausência de previsão legal específica que deve ser interpretada in bonam partem. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Colenda 16ª Câmara de Direito Criminal. Pleito de fixação do lapso de 2/3 (dois terços) para obtenção de livramento condicional. Ausência de interesse recursal. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO.

Trata-se de agravo em execução interposto por

ROGÉRIO DANIEL BORGES contra a r. decisão (fls. 31/35) que

indeferiu pedido de retificação do cálculo de penas para que constasse,

nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução

Penal, dada pela Lei nº 13.964/2019, o percentual de 40% (quarenta por

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cento) da reprimenda relativa ao crime equiparado a hediondo para fins de progressão de regime prisional, e o homologou.

Alega a ilustre Defensoria Pública, em síntese, que como trata-se nitidamente de novatio legis in mellius, a nova lei deve retroagir para beneficiar o apenado, devendo constar no cálculo de penas a fração de 2/5 (dois quintos) para a progressão de regime e de 2/3 (dois terços) para o livramento condicional (fls. 1/8).

Oferecida contraminuta (fls. 40/59), e mantida a r. decisão (fls. 60), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do agravo (fls. 72/78).

É o relatório.

Segundo se depreende do caderno processual (fls. 21/23), ROGÉRIO DANIEL BORGES, qualificado nos autos, cumpre pena total de 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão pela prática dos delitos tipificados nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal (processos n. 0000046-81.2018.8.26.0608 e 0000378-91.2016.8.26.0196), com término previsto para 13 de setembro de 2025; ostentando a condição de reincidente.

Revendo posicionamento anterior, após detida reflexão sobre a matéria, passo a perfilhar de entendimento mais benéfíco ao reeducando, em respeito aos princípios da isonomia e da

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segurança jurídica, reapreciando a questão de fundo sob a ótica da

incidência de novatio legis in mellius.

Com efeito, antes da promulgação do denominado

Pacote Anticrime, a progressão de pena nos crimes de natureza hedionda

se dava de acordo com as regras do artigo , § 2º, da Lei nº 8.072/90,

assim redigido:

§ 2º. A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).

Não havia distinção, pois, se a reincidência era

genérica ou específica.

Ocorre que referida norma foi expressamente

revogada pela Lei nº 13.964/19, que alterou significativamente o

regramento da progressão prisional, estabelecendo novos percentuais de

cumprimento da pena, variáveis de acordo com a natureza ou espécie do

delito e a vida pregressa do agente, unificando as disposições no artigo

112, da Lei de Execução Penal, destacando-se, para o presente caso, as

previsões contidas em dois de seus incisos, a seguir expostos:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: V - 40% (quarenta por cento)

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da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

De sua leitura atenta percebe-se ser omisso o

dispositivo legal no que se refere à situação do sentenciado, pois embora

tenha sido condenado pelo cometimento de tráfico de entorpecentes, não

se configurou a agravante específica.

Se por um lado não é primário, o que afastaria, a

princípio, a aplicação da fração de 40% (quarenta por cento) para a

progressão, por outro, não é reincidente na prática de crime hediondo ou

equiparado, de forma que também não incide o lapso de 60% (sessenta

por cento) para a transferência de regência prisional.

Sendo assim, só resta aplicar o percentual previsto

no inciso V do artigo citado, pois posicionamento em sentido diverso

implicaria em interpretação extensiva de norma penal em desfavor do

reeducando.

Nesse sentido decidiu, recentemente, o Colendo

Superior Tribunal:

'HABEAS CORPUS'. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. INAPLICABILIDADE.

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PACIENTE REINCIDENTE SIMPLES. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 40% DO ART. 112, V, DA MESMA LEI. NORMA MAIS BENÉFICA. PRINCÍPIO DO 'FAVOR REI'. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 'HABEAS CORPUS' CONCEDIDO.1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)' (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).2. Porém, com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. , § 2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal.3. No caso dos autos, o paciente, que não é primário, não se enquadra nos exatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Desse modo, forçoso reconhecer que, diante das duas situações, em obediência ao princípio do 'favor rei', ao paciente se deve aplicar a norma penal mais benéfica, no caso a incidência do percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para fins de progressão de regime.4. 'Habeas corpus' concedido (HC 607.190/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

E no mesmo diapasão são os julgados desta Colenda

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16ª Câmara de Direito Criminal:

Agravo em execução Insurgência defensiva contra a decisão que indeferiu retificação de cálculos para progressão de regime Pleito defensivo de afastamento da aplicação do prazo de 60% (ou 3/5) para fins de progressão de regime, nos termos do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, sob o fundamento de que o dispositivo, com a nova redação dada pela Lei 13.964/2019, seria aplicável tão somente ao reincidente específico, devendo, pois, ser reduzida para 40% (ou 2/5), como disposto no inciso V, do mesmo dispositivo legal Admissibilidade

Decisão colegiada do STJ neste sentido Fração de 60% (ou 3/5) que se baseia na recidiva específica do agente (reincidente em crime hediondo Recurso provido (Agravo de Execução Penal 0005925-46.2020.8.26.0496; Relator Desembargador OSNI PEREIRA; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6ª RAJ; Data do Julgamento: 13/11/2020; Data de Registro: 13/11/2020).

Execução penal. Sentenciada reincidente genérica. Cálculo homologado que considerou a necessidade de cumprimento de 40% (2/5) da reprimenda para a obtenção da progressão de regime pelo sentenciado, por julgar que, a partir da edição da Lei 13.964/2019, a exigência de 60% aplica-se apenas aos reincidentes específicos. Insurgência ministerial. Precedentes do C. STJ no sentido de que deve prevalecer a interpretação mais favorável ao condenado, em face da má redação dada ao dispositivo legal. Ressalva do entendimento pessoal do Relator. Decisão mantida. Agravo não provido (Agravo de Execução Penal 0006659-94.2020.8.26.0496; Relator Desembargador OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO; Foro de São José do Rio Preto - Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 13/11/2020; Data de Registro:

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13/11/2020).

AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo. Homologação de cálculo para fins de benefícios prisionais. Decisão que impôs ao sentenciado o cumprimento de 3/5 do crime equiparado a hediondo, para obtenção de progressão de regime. Pleito defensivo de aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena, previsto no artigo 112, V, da LEP. Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum. Prazo de 60% do cumprimento da pena, previsto no artigo 112, VII, da LEP, restrito aos agentes reincidentes na prática de crime hediondo. Recurso provido (Agravo de Execução Penal

0006631-29.2020.8.26.0496; Relator

Desembargador LEME GARCIA; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6ª RAJ; Data do Julgamento: 12/11/2020; Data de Registro: 12/11/2020).

Agravo em execução. Pedido de reforma da decisão que homologou cálculo de progressão de regime, exigindo o resgate de 60% da reprimenda. Viabilidade. Embora reservado entendimento particular no sentido de ser dispensável a reincidência específica por parte do sentenciado, seguindo recente posicionamento firmado pela 6ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do 'habeas corpus' nº. 607.190/SP, diante da lacuna proveniente da Lei nº. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), deve ser aplicada a parcela de 40%, porquanto mais favorável aos condenados reincidentes, quando não específicos em prática hedionda. Cálculo que comporta reparo. Provido (Agravo de Execução Penal

0004961-08.2020.8.26.0026; Relator

Desembargador GUILHERME DE SOUZA NUCCI; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5ª RAJ; Data do

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Julgamento: 07/11/2020; Data de Registro: 07/11/2020).

Agravo em Execução Penal. Recurso da defesa. Reforma de decisão que indeferiu pleito de retificação do cálculo da pena que homologou a exigência de cumprimento de 3/5 (60%) da pena para a progressão de regime. Pretensão de aplicação do percentual de 40% de cumprimento da pena para fins de progressão em razão do advento da Lei nº 13.964/19. Possibilidade. Revisão de posicionamento anterior. Recente decisão colegiada do Superior Tribunal de Justiça. Art. 112, VII, da Lei de Execução Penal (incluído pela Lei n. 13.964/2019). Reincidência específica em crime hediondo. Inaplicabilidade. Agravante reincidente simples. Ausência de previsão legal do percentual exigido na espécie. Incidência do percentual de 40% do art. 112, V, da mesma Lei. Norma mais benéfica. Princípio do 'favor rei'. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. Decisão reformada. Recurso provido (Agravo de Execução Penal

0005795-11.2020.8.26.0026; Relator

Desembargador MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3ª RAJ; Data do Julgamento: 04/11/2020; Data de Registro: 04/11/2020).

HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS Agravante reincidente, condenado pela prática de crime de tráfico de drogas Anterior condenação pela prática do crime de roubo majorado Pedido de retificação do cálculo que considerou a necessidade de cumprimento de 3/5 da pena, para fins de progressão Pretensão de aplicação do percentual de 40% de cumprimento de pena para tal fim, em razão do advento da Lei nº 13.964/19, que seria mais favorável ao sentenciado

Cabimento Reincidência específica inexistente

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Ausência de previsão legal do percentual exigido na espécie Aplicação da nova redação do art. 112, V, da LEP que se mostra de rigor, eis que se trata de 'novatio legis in mellius' Decisão reformada Agravo provido (Agravo de Execução Penal 0003994-60.2020.8.26.0026; Relator Desembargador NEWTON NEVES; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5ª RAJ; Data do Julgamento: 20/08/2020; Data de Registro: 20/08/2020).

Por fim, o pleito para fixação do lapso de 2/3 (dois

terços) para fins de livramento condicional não comporta conhecimento,

na medida em que já foi aplicada, no cálculo homologado de fls. 19/21,

a fração almejada pelo agravante. Não há, portanto, interesse recursal

neste ponto.

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE

do recurso e, na parte conhecida, DOU PROVIMENTO para

determinar a retificação do cálculo de penas de ROGÉRIO DANIEL

BORGES, qualificado nos autos, a fim de que se considere o

cumprimento de 40% da reprimenda relativa ao crime equiparado a

hediondo para fins de progressão prisional, nos termos do artigo 112,

inciso V, da Lei de Execução Penal.

CAMARGO ARANHA FILHO

RELATOR

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