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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Câmara de Direito Público
Publicação
07/05/2021
Julgamento
7 de Maio de 2021
Relator
Silvana Malandrino Mollo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_15409786820208260090_58dc3.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000349238

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1540978-68.2020.8.26.0090, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, é apelada COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO - CDHU.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), REZENDE SILVEIRA E GERALDO XAVIER.

São Paulo, 7 de maio de 2021.

SILVANA MALANDRINO MOLLO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação / Remessa Necessária nº 1540978-68.2020.8.26.0090

Apelante / Recorrente: Municipalidade de São Paulo / Juízo Ex Officio

Apelada: Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado

de São Paulo - CDHU

Comarca: São Paulo

Juiz de origem: Felipe de Melo Franco

VOTO Nº 11919

APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO -Execução Fiscal - IPTU do exercício de 2019 - Município de São Paulo - Sentença extintiva do feito diante do reconhecimento da inexigibilidade do tributo - Valor atribuído à causa inferior ao limite legal do art. 496, § 3º, II, do CPC/2015, a inviabilizar o processamento do Reexame Necessário - Irresignação municipal improcedente -Exceção de Pré-Executividade acolhida para reconhecer o direito da executada à imunidade tributária - Meio processual adequado à análise do tema - CDHU - Sociedade de economia mista que desempenha função eminentemente estatal - Atuação deficitária, sem visar ao lucro -Participação societária do Governo do Estado de São Paulo é de 99,9% - Inexistência de concorrência com entes privados - Cabimento da concessão de imunidade - Sentença mantida - Sucumbência recursal Apelação municipal não provida .

Trata-se de Reexame Necessário e Recurso de

Apelação, este último interposto pela Municipalidade de São Paulo, em face de

r. sentença (fls. 80/83) que, em Execução Fiscal ajuizada pelo ente público

contra a Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de

São Paulo - CDHU, acolheu Exceção de Pré-Executividade oposta pela

executada para, reconhecendo imunidade a seu favor, extinguir o feito diante

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da inexigibilidade de IPTU, nos termos dos artigos 803, inciso I, 783 e 485, inciso IV, todos do Código de Processo Civil, e condenar a exequente ao pagamento de custas e despesas processuais, devidamente corrigidas desde os efetivos desembolsos, e de honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da execução, a teor do art. 85, §§ 2º e 8º, também do CPC, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento e observado o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Alega a Municipalidade apelante, de início,

que “... há absoluta comprovação da inadequação da via processual eleita (objeção de executividade) para discutir as matérias relativas a (sic) imunidade, todas dependentes de profunda análise de sua compatibilidade com o texto normativo constante do artigo 14 do CTN...”. Em sequência, sustenta que a CDHU “... exerce sim atividade econômica, tem objetivo lucrativo...”, o que afasta seu enquadramento no art. 150, inciso VI, a, da Constituição Federal, além do que não é autarquia ou fundação instituída e mantida pelo Poder Público para se beneficiar do § 2º do mesmo dispositivo constitucional. Nesse passo, defende que se impõe a aplicação do art. 173, § 2º, da CF, o qual veda a concessão de benefícios fiscais às empresas públicas e sociedades de economia mista, a exemplo da CDHU, ressaltando, em arremate, que “... há clara ofensa ao princípio da livre concorrência...” (art. 170, CF) e “... não há qualquer prova de que o imóvel tributado está afetado à finalidade social da Apelada...”. Requer, ao final - e não sem antes prequestionar os arts. 150, VI, a, §§ 2º e 3º, 170, IV e 173, §§ 1º, II, e 2º, todos da Constituição Federal, além do art. 16 da Lei nº 6.830/80 -, a reforma da sentença recorrida “... para que seja rejeitada a exceção de préexecutividade veiculada nos autos, seja pela inadequação processual, seja pela improcedência no mérito, e a inversão dos ônus sucumbenciais, de forma a determinar-se o prosseguimento da execução fiscal...” (fls. 87/98).

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devidamente processado, com apresentação de contrarrazões a fls. 103/118, subindo, assim, os autos.

É O RELATÓRIO.

Depreende-se dos autos que a Municipalidade

de São Paulo propôs Execução Fiscal, em face da CDHU - Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo, visando à cobrança de IPTU do exercício de 2019, incidente sobre o imóvel descrito na exordial, conforme Certidão de Dívida Ativa de fls. 02.

Discordando de tal cobrança, a executada

opôs Exceção de Pré-Executividade, defendendo o seu direito à imunidade tributária recíproca ou à isenção tributária trazida pela Lei Municipal nº 14.865/2008 (fls. 06/12).

Após impugnação municipal (fls. 66/69),

acerca da qual a excipiente se manifestou (fls. 72/79), sobreveio a r. sentença extintiva alhures referida, objeto do recurso que se passa a analisar.

Pois bem.

Inicialmente, consigna-se que o valor

atribuído à causa (R$ 162.803,21), ainda que atualizado até 01/03/2020 (fls. 01), é inferior ao limite legal do art. 496, § 3º, inciso II (capital de Estado) do CPC/2015, que estabelece um quantum superior a 500 salários mínimos para o duplo grau de jurisdição, razão pela qual não se admite o processamento do Reexame Necessário, aventado na r. sentença combatida.

Isso posto, é certo que o inconformismo fazendário não merece prosperar.

De se ressaltar, em primeiro plano, que, não

obstante possua, a Certidão de Dívida Ativa, presunção de certeza e liquidez, esta não é absoluta. A jurisprudência, norteada principalmente pela evolução doutrinária, permite que se oponham, por simples petição, questões atinentes a vícios que nulifiquem a própria instauração da ação executiva, ou prejudiquem

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seu desenvolvimento válido e regular. A esse instrumento de defesa foi dada,

por tradição, a designação de Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de

Executividade.

No que tange aos seus requisitos de

admissibilidade, enuncia a Súmula nº 393 do E. STJ que “é necessário que a

exceção traga matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação

probatória”.

Mister salientar que, por “matérias

conhecíveis de ofício”, não se pretende restringir a objeção somente à

discussão de matérias de ordem pública. Veja-se, a propósito, brilhante

compilado apresentado por Humberto Theodoro Neto, relacionando as quatro

hipóteses materiais cuja discussão se admite em Exceção de Pré-Executividade:

“Quanto à matéria arguível na própria execução , a Súmula 393 não pode ser interpretada de modo restritivo e servir de óbice ao conhecimento do que encontre amparo em fontes legais e outras construções jurisprudenciais já assentadas . Assim, pela orientação doutrinária e jurisprudencial precedente e solidificada, por exemplo, admite-se discussão acerca de:

1) Questões processuais de ordem pública: pressupostos processuais, condições da ação, vícios objetivos do título referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, nulidades dos atos processuais executivos (STJ, REsp 232.076/PR, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, AC. 18/12/2001, DJU 25/3/02).

2) Matérias de mérito, de conhecimento indireto e sumário, nas hipóteses de extinção da execução previstas no art. 794 do CPC : i -satisfação da obrigação / pagamento (c/c art. 581, CPC); ii - remissão, por transação ou qualquer outro meio; iii - renúncia ao crédito (Eduardo Talamini, A objeção na execução (exceção de pré-executividade) e a reforma do Cód. de Proc. Civil, RePro 153, pp. 15 e 16).

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3) Prescrição e decadência. No âmbito fiscal, o STJ já havia firmado entendimento de que a prescrição seria causa extintiva do próprio crédito (CTN, art. 156). E como tal, conhecível de ofício na própria execução e passível de alegação independentemente de embargos (STJ, Emb. de Div. no REsp 614272, 1ª S., Rel. Min. Castro Meira, DJU 6.6.2005). No CPC, o § 5º do art. 219, com a nova redação introduzida pela Lei 11.280/06, estabelece que em qualquer caso o juiz conhecerá de ofício a prescrição. Não há por que não dar à prescrição tratamento similar ao do pagamento quando sua demonstração não exigir dilação probatória. Quanto à prescrição intercorrente, também o art. 40, § 4º da LEF (Lei 6.830/80), introduzido pela Lei 11.051/04, permite que o juiz a decrete de ofício, depois de ouvida a Fazenda Pública.

4) A inconstitucionalidade da lei em que se baseou a inscrição em dívida ativa . O STJ possui entendimento de que as questões de ordem pública, a prescrição e a decadência, assim como a inconstitucionalidade da lei, quando prescindem de dilação probatória, podem ser discutidas na via da Exceção de Pré-Executividade.” (2ª T., AgRg no Ag 1156277 / RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, ac. 22/9/09, DJe 30/9/09; no mesmo sentido, 2ª T., AgRg no Ag 1040380 / RJ. Rel. Min. Mauro Campbell, ac. 20/8/09, DJe 10/9/09).”

(NETO, Humberto Theodoro. A defesa na execução fiscal e a Súmula nº 393 do STJ. Disponível em:) (g.n.)

E, quanto à vedação de dilação probatória,

tal requisito não significa que não se possa, em absoluto, apreciar provas

acerca das matérias admitidas. O que se exige é que toda alegação fática feita

em sede de Exceção de Pré-Executividade deva ser de possível apreciação por

meio de prova pré-constituída, vedada a produção probatória a posteriori.

Nesse sentido, destaca-se o entendimento

proferido pelo E. STJ no julgamento do REsp 804.295/MG, relatado pelo Min.

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Luiz Fux: “[a exceção de pré-executividade] comporta o exame da prova, desde que pré-constituída à semelhança do que ocorre no mandado de segurança. O que não se admite, via exceção, é a dilação probatória.”.

Em conclusão, entende-se que, caso existam

questões fáticas atinentes às matérias das quais se admite discussão em sede de exceção (as quatro hipóteses acima apontadas), as respectivas provas devem ser passíveis de apreciação imediata. Do contrário, o alegado só seria comportado em Embargos à Execução, onde há contraditório mais robusto e adequado.

Elucidados os pressupostos gerais de

cabimento da Exceção de Pré-Executividade, verifica-se que, in concreto, a objeção oposta pela apelada merece ser conhecida, por se tratar de questão incluída nas hipóteses supramencionadas e não demandar a necessidade de dilação probatória.

No mérito, conforme o estatuto social da

CDHU, em seu artigo 2º, inciso I, seu objeto é, primeiramente, “elaborar ou contratar a elaboração de projetos e suas implantações e promover medidas de apoio à realização de planos e Programas Estaduais e/ou Municipais de habitação prioritários para o atendimento à população de baixa renda, em conformidade com as diretrizes estabelecidas pela Secretaria da Habitação do Estado de São Paulo”.

Para atingir esse objetivo, o mesmo artigo 2º

prevê que a CDHU deve adquirir, urbanizar e parcelar áreas para fins habitacionais (inciso I, a); implementar equipamentos comunitários (inciso I, c); fazer a locação social de habitações (inciso I, e); recuperar subhabitações em assentamentos humanos espontâneos (inciso I, g); atuar juntamente aos governos para urbanizar áreas destinadas a programas

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habitacionais, de acordo com os regulamentos municipais para o desenvolvimento urbano local (inciso IV); promover atividades necessárias ao desenvolvimento, no Estado de São Paulo, do Plano Nacional de Habitação Popular (PLANHAP), observadas as diretrizes de desenvolvimento urbano e habitacional estabelecidos por governos estaduais e municipais (inciso VII); e elaborar projetos para construir e ampliar equipamentos urbanos e/ou comunitários e outras edificações destinadas à prestação de serviços públicos que estejam incluídas nos planos de ação de órgãos da Administração Estadual e Municipal (inciso IX).

Todas essas previsões atestam que a atuação

da CDHU se dá no sentido de produzir as condições materiais para a concretização do direito à moradia, um dos direitos sociais assegurados pelo artigo 6º da Constituição Federal.

Não se pode negar que não existe consenso,

tanto na doutrina quanto na jurisprudência, acerca da qualificação desses direitos como fundamentais, uma vez que eles envolvem prestações positivas por parte do Estado, as quais estão sempre sujeitas à disponibilidade de recursos para sua efetivação. Todavia, isso não impede reconhecer que uma sociedade de economia mista, cuja atividade visa assegurar um direito previsto constitucionalmente, desempenha uma função de natureza pública, substituindo-se à atuação direta do Estado.

E é justamente o caráter eminentemente

público do serviço que a sociedade de economia mista presta que torna possível estender a ela a imunidade prevista no artigo 150, VI, a e § 2º, da Carta Magna; desde que outras condições sejam satisfeitas.

Pois, na medida em que as sociedades dessa

espécie também podem atuar no mercado em igualdade de condições com as

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entidades privadas, a própria Constituição Federal veda, por meio do seu art. 173, § 2º, que lhes sejam estendidos privilégios fiscais que não atingem o setor privado. Essa proibição visa proteger a livre concorrência, um dos princípios da ordem econômica nacional, expressamente mencionado no art. 170 da Carta Maior. Por isso, não basta para a extensão da imunidade que a sociedade de economia mista vise garantir um direito social constitucional, é preciso, também, que ela atue de forma distinta das entidades que constituem o setor privado, de modo que não exista uma relação de concorrência entre estas e aquela.

Ora, nada caracteriza melhor a ausência de

concorrência entre duas entidades no mercado do que o fato de que, enquanto uma atua buscando o lucro, a outra o faz sem tê-lo em vista, única razão pela qual é possível a esta última atuar em áreas que não oferecem oportunidades lucrativas. Esse é precisamente o caso da atuação da CDHU, conforme demonstrado pelos balanços financeiros da companhia disponíveis no portal eletrônico da Fazenda Estadual de São Paulo, que vem acumulando prejuízos todos os anos desde 2014, o que atesta o caráter deficitário de sua atividade.

Assim, uma vez que a CDHU não visa ao

lucro com suas atividades, não deve ser-lhe aplicado o inciso II do § 1º do art. 173 da Constituição Federal, pois não faz sentido impor o regime jurídico próprio das empresas privadas a uma sociedade que não atua economicamente como elas.

Por conseguinte, não havendo exploração de

atividade econômica em sentido próprio, também não se aplica à CDHU o § 3º do art. 150, pois, mesmo que haja contraprestação por parte dos mutuários, seu caráter módico e a inexistência de lucro não configuram uma atuação como a de um ente econômico privado.

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Caracterizada desse modo, a atividade da

Companhia executada a torna semelhante a uma longa manus do Estado, por

meio da qual este tenta realizar a promessa constitucional de direito à moradia

para todos. Isso para não citar o fato de que o Governo do Estado de São Paulo

detém 99,9% das ações da companhia, conforme o relatório anual de

sustentabilidade 2017, disponível na seção de balanços de empresas públicas

do sítio virtual da Imprensa Oficial do Estado de São Paulo.

Não é outra a opinião de abalizada doutrina

tributária:

“Aprofundando o assunto, as empresas estatais, quando delegatárias de serviços públicos ou de atos de polícia - e que, portanto, não exploram atividades econômicas -, não se sujeitam à tributação por meio de impostos, justamente porque são a longa manus das pessoas políticas que, por meio de lei, as criam e lhes apontam os objetivos públicos a alcançar.

A circunstância de serem revestidas da natureza de empresa pública ou de sociedade de economia mista não lhes retira a condição de pessoas administrativas, que agem em nome do Estado, para a consecução do bem comum.

(...)

Remarque-se que a circunstância de estas pessoas terem personalidade de direito privado não impede recebam especial proteção tributária, justamente para possibilitar a prestação de serviços públicos ou a prática de atos de polícia.

(...)

Excepcionalmente admite-se que o Estado intervenha no campo reservado à livre iniciativa, o que ele faz por intermédio de suas empresas públicas e de suas sociedades de economia mista. Quando isto acontece, deve submeter-se ao regime jurídico tributário aplicável às empresas privadas, conforme estatui o já estudado art. 173 da Carta Magna.

Quando, porém, a empresa pública ou a sociedade de economia mista são delegatárias de serviços públicos ou de poder de polícia, elas, por não concorrerem com as empresas privadas,

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não se sujeitam aos ditames do precitado art. 173.

O que estamos querendo significar é que as sociedades mistas e as empresas públicas, enquanto delegatárias de serviços públicos ou de atos de polícia, são instrumentos do Estado e, neste sentido, são entidades tão públicas quanto ele. Desempenham atividades que as empresas privadas jamais assumiriam, a não ser que contratadas pelo próprio Estado, sob a forma de concessão ou permissão.

Podemos, pois, dizer que, neste caso, as sociedades de economia mista e as empresas públicas, pelas atribuições delegadas de poder público que exercitam, são, tão-só quanto à forma, pessoas de direito privado. Quanto ao fundo são instrumentos do Estado, para a prestação de serviços públicos ou a prática de atos de polícia. Acabam fazendo as vezes de autarquias, embora - damo-nos pressa em proclamar - com elas não se confundam.

Neste sentido, enquanto atuam como se pessoas políticas fossem, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não podem ter embaraçada ou anulada sua ação pública por meio de impostos. Esta é a consequência de uma interpretação sistemática do art. 150, VI, a, da CF.”

(CARRAZZA, Roque A., Curso de Direito Constitucional Tributário, 23ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 720-2)

O reconhecimento da necessidade de estender

o instituto da imunidade tributária recíproca às sociedades de economia mista

que desempenham inegável função pública também se expressa em decisões

do E. STF:

“TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA

PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP). INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA

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CONSTITUIÇÃO. DECRETO FEDERAL 85.309/1980.

1. IMUNIDADE RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto pelo ministro-relator, a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição) deve passar por três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais:

1.1. A imunidade tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em consequência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto.

1.2. Atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política.

1.3. A desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre-concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante.

2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação / Reexame Necessário nº 1000869-60.2017.8.26.0127 7 CONTROLE ACIONÁRIO MAJORITÁRIO DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE INTUITO LUCRATIVO. FALTA DE RISCO AO EQUILÍBRIO CONCORRENCIAL E À LIVREINICIATIVA.

Segundo se depreende dos autos, a Codesp é instrumentalidade estatal, pois:

2.1. Em uma série de precedentes, esta Corte

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reconheceu que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público.

2.2. O controle acionário da Codesp pertence em sua quase totalidade à União (99,97%). Falta da indicação de que a atividade da pessoa jurídica satisfaça primordialmente interesse de acúmulo patrimonial público ou privado.

2.3. Não há indicação de risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovação de que a Codesp concorra com outras entidades no campo de sua atuação.

3. Ressalva do ministro-relator, no sentido de que 'cabe à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atende ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado'. Recurso conhecido parcialmente e ao qual se dá parcial provimento.”

(RE 253.472/SP, Tribunal Pleno, Rel. do acórdão Min. Joaquim Barbosa, j. 25/08/2010). (g.n.)

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS DE SAÚDE.

1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da Constituição Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis).

2. A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro.

3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea a do inciso Vi do art. 150 da Constituição Federal.

3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral.

(RE 580.264/RS, Plenário, Relator do acórdão Min. Ayres Britto, j. 16/12/2010). (g.n.)

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Cumpre reconhecer, destarte, que a CDHU

faz jus à imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal.

À vista do disposto no § 11 do art. 85 do

CPC/2015 e do trabalho do patrono da recorrida que se vê digitalizado a fls. 103/118, majoram-se os honorários advocatícios - adequadamente limitados, na origem, a R$ 10.000,00 - em 10% (dez por cento), totalizando uma condenação, a esse título, em R$ 11.000,00 (onze mil reais).

Por derradeiro, consideram-se

prequestionados todos os artigos legais e constitucionais mencionados pela Municipalidade Paulistana a fls. 87/98, com a ressalva de que o v. Acórdão não está obrigado a discursar sobre todos os dispositivos de lei reportados.

Ante todo o exposto, nego provimento ao apelo da Municipalidade .

Silvana M. Mollo

Relatora

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