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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Câmara de Direito Público
Publicação
07/05/2021
Julgamento
7 de Maio de 2021
Relator
Silvana Malandrino Mollo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_15792540820198260090_7cdf3.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000349220

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1579254-08.2019.8.26.0090, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelada COMPANHIA METROPOLITANA DE HABITAÇÃO DE SÃO PAULO - COHAB.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E JOÃO ALBERTO PEZARINI.

São Paulo, 7 de maio de 2021.

SILVANA MALANDRINO MOLLO

Relatora

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Cível nº 1579254-08.2019.8.26.0090.

Apelante: Municipalidade de São Paulo

Apelada: Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo COHAB.

Comarca: São Paulo.

Juiz de origem: Josué Modesto Passos.

VOTO Nº 11.219

APELAÇÃO CÍVEL Execução Fiscal IPTU do exercício de 2013 Exceção de Pré-Executividade, oposta pela Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo -COHAB, acolhida – Imunidade tributária reconhecida, a teor do art. 150, inciso VI, a, da Constituição Federal

Benefício extensível à sociedade de economia mista que cumpre função estatal Atuação deficitária, sem concorrência com entes privados Orientação, nesse sentido, do E. STF e desta C. 14ª Câmara de Direito Público

Sentença mantida Sucumbência recursal Recurso não provido.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto

pela Municipalidade de São Paulo, em face de r. sentença de fls. 120/123, que,

acolhendo Exceção de Pré-Executividade oposta pela Companhia

Metropolitana de Habitação de São Paulo COHAB, nos autos de Execução

Fiscal contra ela movida pelo Fisco Municipal para cobrança de IPTU,

reconheceu a inexigibilidade do tributo e extinguiu o feito, nos termos dos

artigos 803, inciso I, 783 e 485, inciso IV, todos do CPC, condenando, ainda, a

exequente ao pagamento das custas e despesas processuais, devidamente

corrigidas desde os efetivos desembolsos, e dos honorários advocatícios,

fixados em 10% do valor da execução, a teor do art. 85, §§ 2º e 8º, do mesmo

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diploma processual, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento, e observado o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Sustenta a Municipalidade apelante com

fulcro nos artigos 150, § 2º e 173, § 2º, ambos da Constituição Federal, bem como no art. 111 do CTN, que: a) a recorrida não é órgão administrativo, mas dotada de personalidade jurídica própria e diversa do Estado; b) é expressamente vedada a concessão de benefícios fiscais às empresas públicas e sociedades de economia mista; c) deve o intérprete se valer da literalidade em matéria de isenção ou imunidade fiscais; d) como instrumento de política pública de direito privado, deve a apelada obedecer às regras aplicáveis à iniciativa privada. Busca, ao final, o provimento ao apelo e reforma da r. sentença para que seja afastado o direito à imunidade da apelada, determinando-se o prosseguimento da Execução Fiscal, com a rejeição da objeção oposta.

Recurso tempestivo, recebido e devidamente

processado, com apresentação de contrarrazões (fls. 143/147).

É O RELATÓRIO.

Depreende-se dos autos que a Municipalidade

de São Paulo ajuizou Execução Fiscal em face da Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo - COHAB, com vistas à cobrança de débitos relativos ao IPTU do exercício de 2013, conforme CDA de fls. 02.

Não concordando com tal exação, a

executada opôs Exceção de Pré-Executividade, objeção esta que, após impugnação municipal e oferta de réplica, resultou acolhida pela r. sentença, que reconheceu a imunidade tributária da companhia ora recorrida.

Inconformada, apelou a Municipalidade de São Paulo, recurso esse que passo a analisar.

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Pois bem.

Com efeito, cinge-se a controvérsia em saber

se a Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo - COHAB faz jus, ou não, à imunidade recíproca, estatuída no artigo 150, inciso VI, a, da Constituição da República.

E, nesse ponto, não assiste razão ao ente público recorrente.

A imunidade tributária recíproca, em verdade,

deve ser estender às sociedades de economia mista quando prestam serviços públicos, como é o caso da companhia apelada.

Conforme o estatuto social da COHAB, em

seu artigo 5º, alínea a, sua finalidade principal é estudar “os problemas de habitação, principalmente habitação popular, notadamente na área metropolitana de São Paulo, planejar e executar suas soluções, em coordenação com os diferentes órgãos públicos ou privados, municipais ou não, visando tornar acessível às classes de menor renda a aquisição ou construção de casa própria”.

Para atingir esse objetivo, o mesmo artigo 5º

prevê que a COHAB/SP deve adquirir e construir unidades habitacionais e equipamentos comunitários, além de executar obras de infraestrutura essencial (alínea b); incentivar a iniciativa particular, por meio de financiamentos e assistência técnica, a fim de incrementar a habitação de interesse social (alínea e); promover programas habitacionais e de reurbanização de áreas (alínea g); promover programas habitacionais diversificados para o atendimento de famílias com renda mensal a partir de 01 (um) salário mínimo, bem como ofertar lotes comerciais e industriais a custo de mercado, para gerar subsídios a serem empregados na viabilização de habitações para as camadas de mais

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baixa renda (alínea h); promover programas de reurbanização de bairros centrais deteriorados (alínea l); e intervir em núcleos urbanos informais e áreas degradadas, com vistas à melhoria e recuperação habitacional e urbana (alínea o).

Todas essas previsões atestam que a atuação

da COHAB/SP se dá no sentido de produzir as condições materiais para a concretização do direito à moradia, um dos direitos sociais assegurados pelo artigo 6º da Constituição Federal.

Inegável que não existe consenso, tanto na

doutrina quanto na jurisprudência, acerca da qualificação desses direitos como fundamentais, uma vez que eles envolvem prestações positivas por parte do Estado, as quais estão sempre sujeitas à disponibilidade de recursos para sua efetivação. Todavia, isso não impede de reconhecer que uma sociedade de economia mista, cuja atividade visa assegurar um direito previsto constitucionalmente, desempenha uma função de natureza pública, substituindo-se à atuação direta do Estado.

E é justamente o caráter eminentemente

público do serviço, que a sociedade de economia mista presta, que torna possível estender a ela a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, a e § 2º, da CF, desde que, é claro, outras condições sejam satisfeitas.

Outrossim, na medida em que as sociedades

dessa espécie também podem atuar no mercado em igualdade de condições com as entidades privadas, a própria Constituição Federal veda, por meio do art. 173, § 2º, que lhes sejam estendidos privilégios fiscais que não atinjam o setor privado. Essa proibição visa proteger a livre concorrência, um dos princípios da ordem econômica nacional, expressamente mencionado no art. 170 da Carta Maior. Por isso, não basta para a extensão da imunidade que a

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sociedade de economia mista vise garantir um direito social constitucional, é preciso também que ela atue de forma distinta das entidades que constituem o setor privado, de modo que não exista uma relação de concorrência entre estas e aquela.

Ora, nada caracteriza melhor a ausência de

concorrência entre duas entidades no mercado do que o fato de que, enquanto uma atua buscando o lucro, a outra o faz sem tê-lo em vista, única razão pela qual é possível a esta última atuar em áreas que não ofereçam oportunidades lucrativas. Esse é precisamente o caso da atuação da COHAB/SP.

Uma vez que a COHAB/SP não visa ao lucro

com suas atividades, não deve ser-lhe aplicado o inciso II do § 1º do art. 173 da Constituição, pois não faz sentido impor o regime jurídico próprio das empresas privadas a uma sociedade que não atua economicamente como elas. Por conseguinte, não havendo exploração de atividade econômica em sentido próprio, também não se aplica à COHAB/SP o § 3º do artigo 150, pois, mesmo que haja contraprestação por parte dos mutuários, isso não configura uma atuação como a de um ente econômico privado.

Da análise, ademais, do último balanço

patrimonial disponível no sítio da executada na rede mundial de computadores (http://www.cohab.sp.gob.br/arquivos/balanco.pdf), verifica-se que a participação do Município de São Paulo é de 99,99% do capital subscrito e que a atividade da executada é deficitária, dependendo de aportes de capital público.

Caracterizada, desse modo, a atividade da

Companhia que a torna longa manus do Estado, por meio da qual este tenta realizar a promessa constitucional de direito à moradia para todos.

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tributária:

“Aprofundando o assunto, as empresas estatais, quando delegatárias de serviços públicos ou de atos de polícia e que, portanto, não exploram atividades econômicas , não se sujeitam à tributação por meio de impostos, justamente porque são a 'longa manus' das pessoas políticas que, por meio de lei, as criam e lhes apontam os objetivos públicos a alcançar.

A circunstância de serem revestidas da natureza de 'empresa pública' ou de 'sociedade de economia mista' não lhes retira a condição de 'pessoas administrativas', que agem em nome do Estado, para a consecução do bem comum.

(...)

Remarque-se que a circunstância de estas pessoas terem personalidade de direito privado não impede recebam especial proteção tributária, justamente para possibilitar a prestação de serviços públicos ou a prática de atos de polícia.

(...)

Excepcionalmente admite-se que o Estado intervenha no campo reservado à livre iniciativa, o que ele faz por intermédio de suas empresas públicas e de suas sociedades de economia mista. Quando isto acontece, deve submeter-se ao regime jurídico tributário aplicável às empresas privadas, conforme estatui o já estudado art. 173 da Carta Magna.

Quando, porém, a empresa pública ou a sociedade de economia mista são delegatárias de serviços públicos ou de poder de polícia, elas, por não concorrerem com as empresas privadas, não se sujeitam aos ditames do precitado art. 173.

O que estamos querendo significar é que as sociedades mistas e as empresas públicas, enquanto delegatárias de serviços públicos ou de atos de polícia, são instrumentos do Estado e, neste sentido, são entidades tão públicas quanto ele. Desempenham atividades que as empresas privadas jamais assumiriam, a não ser que contratadas pelo próprio Estado, sob a forma de concessão ou permissão.

Podemos, pois, dizer que, neste caso, as sociedades de economia mista e as empresas públicas, pelas atribuições delegadas de poder

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público que exercitam, são, 'tão-só quanto à forma', pessoas de direito privado. 'Quanto ao fundo' são instrumentos do Estado, para a prestação de serviços públicos ou a prática de atos de polícia. Acabam fazendo as vezes de autarquias, embora damo-nos pressa em proclamar com elas não se confundam.

Neste sentido, enquanto atuam como se pessoas políticas fossem, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não podem ter embaraçada ou anulada sua ação pública por meio de impostos. Esta é a consequência de uma interpretação sistemática do art. 150, VI, a, da CF.” (Carrazza, Roque A., Curso de Direito Constitucional Tributário, 23ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 720-2).

Acerca do assunto, destaca-se o entendimento

proclamado pelo E. STF:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS DE SAÚDE.

1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da Constituição Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis).

2. A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro.

3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea a do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal.

3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral.”

(RE 580.264/RS, Plenário, Relator do Acórdão Min. Ayres Britto, j. 16/12/2010) (g. n.)

No mesmo sentido já decidiu, esta C. 14ª

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Câmara de Direito Público, em casos análogos:

“Apelação. Execução fiscal. Imposto predial e territorial urbano. Exercícios de 2009 a 2011. Acolhimento de objeção de não executividade. Reconhecimento de imunidade tributária recíproca. Admissibilidade. Sociedade de economia mista desenvolvedora de política pública habitacional. Capital social com participação aproximada do Município de São Paulo de 99,99%. Atuação deficitária da sociedade, fora do regime de mercado. Construção de unidades habitacionais para famílias de baixa renda. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Recurso denegado.

(Apelação Cível 0562048-28.2012.8.26.0127, Rel. Des. Geraldo Xavier; Data do Julgamento: 15/08/2019).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Imunidade Recíproca

COHAB Sentença que afastou o direito à imunidade recíproca de que goza a COHAB face ao pagamento de IPTU Descabimento

Hipótese em que se trata de sociedade de economia mista que desenvolve atividade essencial do Estado na garantia do direito à moradia, não visando à obtenção de lucro

Imunidade deve ser reconhecida Precedentes das Cortes Superiores e deste Tribunal

RECURSO PROVIDO.” (Agravo de Instrumento nº 2094203-56.2019.8.26.0000, Relª Desª. Mônica Serrano; Data do Julgamento: 22/08/2019).

De rigor, destarte, a manutenção da r.

sentença hostilizada, inclusive no tocante à verba honorária naquela seara

fixada.

Por fim, em razão da sucumbência recursal,

majoro a verba honorária em mais 1% a favor da apelada, a teor do § 11 do art.

85 do CPC.

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Consideram-se prequestionados todos os

artigos legais e constitucionais mencionados, com a ressalva de que o acórdão não está obrigado a discursar sobre todos os dispositivos de lei reportados.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso .

Silvana M. Mollo

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204611133/apelacao-civel-ac-15792540820198260090-sp-1579254-0820198260090/inteiro-teor-1204611173