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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Câmara de Direito Público
Publicação
07/05/2021
Julgamento
7 de Maio de 2021
Relator
Silvana Malandrino Mollo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_20798686120218260000_d19ed.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000349138

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2079868-61.2021.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que é agravante COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO - CDHU, é agravado MUNICÍPIO DE GUARULHOS.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) E MÔNICA SERRANO.

São Paulo, 7 de maio de 2021.

SILVANA MALANDRINO MOLLO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Agravo de Instrumento nº 2079868-61.2021.8.26.0000

Agravante: Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - CDHU

Agravada: Municipalidade de Guarulhos

Comarca: Guarulhos

Juíza de origem: Patrícia Cotrim Valério

VOTO Nº 11489

AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal

Exceção de Pré-Executividade rejeitada Reforma do r. decisório Reconhecimento da Imunidade tributária recíproca em favor da agravante – Conquanto sociedade de economia mista, a CDHU desempenha função eminentemente estatal Atuação deficitária, sem concorrência com entes privados Entendimento do E. STF

Condenação do Município ao pagamento dos honorários sucumbenciais, fixados por equidade Recurso provido.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto

pela Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo CDHU, nos autos da Execução Fiscal que lhe move a Municipalidade de Ferraz de Vasconcelos, em face da r. decisão de fls. 102/104, que, na parte conhecida, rejeitou sua Exceção de Pré-Executividade, afastando as alegações de imunidade tributária, nulidade da CDA e impenhorabilidade do imóvel tributado.

Sustenta a insurgente, em síntese, o direito à

imunidade tributária recíproca, nos termos do art. 150, VI, a, da Constituição Federal. Busca, em sede de tutela de urgência, a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o seu provimento.

O efeito pretendido foi concedido a fls.

109/110, e a contraminuta foi apresentada a fls. 114/120.

Agravo de Instrumento nº 2079868-61.2021.8.26.0000 -Voto nº 11489 2

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É O RELATÓRIO.

O inconformismo merece acolhimento.

Isso porque a imunidade tributária recíproca

estende-se às sociedades de economia mista quando prestam serviços públicos, como é o caso da agravante.

Conforme o estatuto social da Companhia,

em seu artigo 2º, inciso I, seu objeto é, primeiramente, “elaborar ou contratar a elaboração de projetos e suas implantações e promover medidas de apoio à realização de planos e Programas Estaduais e/ou Municipais de habitação prioritários para o atendimento à população de baixa renda, em conformidade com as diretrizes estabelecidas pela Secretaria da Habitação do Estado de São Paulo”.

Para atingir esse objetivo, o mesmo artigo 2º

prevê que a CDHU deve adquirir, urbanizar e parcelar áreas para fins habitacionais (inciso I, a); implementar equipamentos comunitários (inciso I, c); fazer a locação social de habitações (inciso I, e); recuperar subhabitações em assentamentos humanos espontâneos (inciso I, g); atuar juntamente aos governos para urbanizar áreas destinadas a programas habitacionais, de acordo com os regulamentos municipais para o desenvolvimento urbano local (inciso IV); promover atividades necessárias ao desenvolvimento, no Estado de São Paulo, do Plano Nacional de Habitação Popular (PLANHAP), observadas as diretrizes de desenvolvimento urbano e habitacional estabelecidos por governos estaduais e municipais (inciso VII); e elaborar projetos para construir e ampliar equipamentos urbanos e/ou comunitários e outras edificações destinadas à prestação de serviços públicos que estejam incluídas nos planos de ação de órgãos da Administração Estadual e Municipal (inciso IX).

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da CDHU se dá no sentido de produzir as condições materiais para a concretização do direito à moradia, um dos direitos sociais assegurados pelo artigo da Constituição Federal.

Inegável que não existe consenso, tanto na

doutrina quanto na jurisprudência, acerca da qualificação desses direitos como fundamentais, uma vez que eles envolvem prestações positivas por parte do Estado, as quais estão sempre sujeitas à disponibilidade de recursos para sua efetivação. Todavia, isso não impede de reconhecer que uma sociedade de economia mista, cuja atividade visa assegurar um direito previsto constitucionalmente, desempenha uma função de natureza pública, substituindo-se à atuação direta do Estado.

E é justamente o caráter eminentemente

público do serviço que a sociedade de economia mista presta que torna possível estender a ela a imunidade prevista no artigo 150, VI, a e § 2º, da CF, desde que, é claro, outras condições sejam satisfeitas.

Outrossim, na medida em que as sociedades

dessa espécie também podem atuar no mercado em igualdade de condições com as entidades privadas, a própria Constituição veda, por meio do art. 173, § 2º, que lhes sejam estendidos privilégios fiscais que não atinjam o setor privado. Essa proibição visa proteger a livre concorrência, um dos princípios da ordem econômica nacional, expressamente mencionado no art. 170 da Carta Maior. Por isso, não basta para a extensão da imunidade que a sociedade de economia mista vise garantir um direito social constitucional, é preciso também que ela atue de forma distinta das entidades que constituem o setor privado, de modo que não exista uma relação de concorrência entre estas e aquela.

Ora, nada caracteriza melhor a ausência de

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concorrência entre duas entidades no mercado do que o fato de que, enquanto uma atua buscando o lucro, a outra o faz sem tê-lo em vista, única razão pela qual é possível a esta última atuar em áreas que não oferecem oportunidades lucrativas. Esse é precisamente o caso da atuação da CDHU, conforme demonstrado pelos balanços financeiros da companhia disponíveis no portal eletrônico da Fazenda Estadual de São Paulo, que vem acumulando prejuízos todos os anos desde 2014, o que atesta o caráter deficitário de sua atividade.

Assim, uma vez que a CDHU não visa ao

lucro com suas atividades, não deve ser-lhe aplicado o inciso IIdo § 1º do art. 173 da Constituição Federal, pois não faz sentido impor o regime jurídico próprio das empresas privadas a uma sociedade que não atua economicamente como elas.

Por conseguinte, não havendo exploração de

atividade econômica em sentido próprio, também não se aplica à CDHU o § 3º do art. 150, pois, mesmo que haja contraprestação por parte dos mutuários, seu caráter módico e a inexistência de lucro não configuram uma atuação como a de um ente econômico privado.

Caracterizada desse modo, a atividade da

Companhia executada a torna semelhante a uma longa manus do Estado, por meio da qual este tenta realizar a promessa constitucional de direito à moradia para todos. Isso para não citar o fato de que o Governo do Estado de São Paulo detém 99,9% das ações da companhia, conforme o relatório anual de sustentabilidade 2017, disponível na seção de balanços de empresas públicas do sítio virtual da Imprensa Oficial do Estado de São Paulo.

Acerca do assunto, destaca-se o entendimento proclamado, também, pelo E. STF:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.

Agravo de Instrumento nº 2079868-61.2021.8.26.0000 -Voto nº 11489 5

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IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS DE SAÚDE.

1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. e 196 da Constituição Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis).

2. A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro.

3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea a do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal.

3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral.”

(RE 580.264/RS, Plenário, Relator do acórdão Min. Ayres Britto, j. 16/12/2010) (g. n.)

No mesmo sentido, esta E. Corte de Justiça já se manifestou:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO Exceção de pré-executividade em execução fiscal São Vicente IPTU CDHU Imunidade recíproca

Art. 150, VI, a, da CF Sociedade de economia mista Substituição das pessoas políticas na prestação de serviços públicos essenciais de interesse da coletividade

Participação do Estado de São Paulo como detentor da quase totalidade de seu capital social

Não sujeição às normas que regulam a livre iniciativa Inaplicabilidade do artigo 173, § 2º, da Constituição Federal Aplicação da limitação constitucional que veda a instituição de impostos por um ente federativo sobre a renda ou o patrimônio dos outros RECURSO DESPROVIDO.” (Agravo de Instrumento 2059917-52.2019.8.26.0000; Data do Julgamento: 27/06/2019).

Dessa forma, não infirmada pela recorrida a

presunção que decorre da Constituição Federal acerca da benesse da

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imunidade tributária à agravante, de rigor a reforma do r. decisum ora combatido para extinguir o feito ante sua ilegitimidade passiva, restando prejudicada a análise das demais questões suscitadas no presente recurso.

Por conseguinte, ante o acolhimento da

Exceção de Pré-Executividade e a extinção da Execução Fiscal, condeno a agravada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, tendo em vista o vultoso valor da causa.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos termos do Acórdão.

Silvana M. Mollo

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204612006/agravo-de-instrumento-ai-20798686120218260000-sp-2079868-6120218260000/inteiro-teor-1204612028