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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
18ª Câmara de Direito Público
Publicação
07/05/2021
Julgamento
7 de Maio de 2021
Relator
Ricardo Chimenti
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10064664820198260318_0c75c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000348963

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1006466-48.2019.8.26.0318, da Comarca de Leme, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE LEME, é apelado R.R.PARTIC. INVEST. E ADM. SC LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.

São Paulo, 7 de maio de 2021.

RICARDO CHIMENTI

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto n. 19819

Ano: 2021

Apelação n. 1006466-48.2019.8.26.0000

Comarca: Leme

Apelante: Município de Leme

Apelado: R.R.partic. Invest. e Adm. Sc Ltda

Execução Fiscal. ISS obras do exercício de 2015. Sentença que acolheu exceção de pré-executividade e julgou extinto o processo, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, em razão da ilegitimidade passiva do executado original. Insurgência da municipalidade. Pretensão à reforma. Acolhimento parcial. Ausência de prova cabal da ilegitimidade passiva. Necessidade de dilação probatória, só viável em sede de embargos à execução fiscal. Impossibilidade de redirecionamento no caso concreto. Inteligência da Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.

I Relatório

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo Município de Leme contra a r. sentença de p. 108/110 que, nos autos da execução fiscal movida em face de R.R.partic. Invest. e Adm. Sc Ltda, acolheu os embargos de declaração de p. 84/85, opostos contra a r. decisão de p. 77/79, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, e julgou extinto o processo, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, em razão da ilegitimidade passiva da executada. Ante a sucumbência, a exequente foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados nos patamares mínimo estabelecidos no artigo 85, § 3º, do CPC.

Alega a municipalidade apelante, em síntese, que: (I) os adquirentes descumpriram com a obrigação acessória de comunicar ao município a aquisição do imóvel; (II) inviável a determinação de que a exequente, antes de propor cada feito executivo, consulte o cartório de registro de imóveis para verificar o proprietário constate da matrícula. Requer o provimento do presente

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recurso, com o prosseguimento da execução em face dos proprietários do imóvel tributado (p. 118/126).

A excipiente, ora apelada, apresentou contrarrazões de p. 131/134, em que alega, em síntese, que: (I) é parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução tendo em vista a alienação em 11 de agosto de 2006 do imóvel, no qual realizado o serviço que gerou o crédito, à Sra Ana Maria Vanancio, ; (II) o tributo ora executado (ISS) não se vincula ao imóvel de forma que responde pelo crédito apenas o prestador e tomador do serviço; (III) não se opõe ao redirecionamento da execução em face da adquirente.

A r. sentença foi proferida na vigência do CPC/2015.

II Fundamentação

O recurso, tempestivo e isento de preparo, comporta parcial provimento .

Preliminarmente, destaco que a alegação de nulidade da CDA apresentada pela executada em sua exceção de pré-executividade foi rejeitada pela r. decisão de p. 77/79, sendo que os embargos de declaração de p. 84/85 trataram apenas de questionar a ausência de apreciação da alegação de ilegitimidade passiva.

Ademais, não se verifica que a executada tenha apresentado recurso próprio, questionando a r. decisão.

Assim sendo, o reconhecimento da validade da CDA restou incontroverso.

No mérito, inicialmente, vale destacar que a apelante questiona em seu recurso não apenas a possibilidade de redirecionamento da execução, mas também a responsabilidade do proprietário do imóvel pelo pagamento do tributo, vez que requer: “(...) o prosseguimento da execução fiscal contra os proprietários do imóvel tributado, nos seus ulteriores

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termos, (...)” .

Na execução fiscal admite-se defesa pela chamada exceção ou objeção de pré-executividade, versando questões suscetíveis de cognição de plano, sem prévia dilação probatória.

Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula 393, do seguinte teor:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

No caso dos autos, no entanto, embora a alegada ilegitimidade passiva se refira à matéria de ordem pública, no campo restrito da exceção de pré-executividade, que não comporta dilação probatória, o excipiente, ora agravado, efetivamente não apresentou prova pré-constituída capaz de respaldar a sua pretensão.

Isso porque a presente execução pretende a cobrança de ISS Obras referente ao imóvel localizado à Rua Antonio di Fusco, 0, cadastro municipal nº 7 861300000000.

Não se desconhece que o tributo ora executado (ISS) não possui natureza propter rem, como é o caso do IPTU. Contudo, é de conhecimento público que, com grande frequência, os municípios elegem como responsável solidário do ISS referente a obras de construção civil o proprietário e/ou possuidor do imóvel, nos casos em que não houve devido recolhimento pelo responsável original. No caso concreto, verifica-se que a legislação tributária que serviu de fundamentação para o lançamento não se encontra disponível para consulta pela internet (cf. p. 54), tampouco foi juntada por qualquer das partes, de forma que não é possível se avaliar, com precisão, quem são os sujeitos passivos da obrigação.

Ademais, sequer é possível verificar, de plano, se a escritura pública de venda e compra de p. 50/51 é referente ao imóvel no qual realizado o serviço que deu origem ao crédito ora executado, isso porque não há na referida

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escritura qualquer referência aos dados constantes da CDA. A escritura indica que o imóvel alienado se encontra na Rua Projetada 01, e está registrado no município pelo número 05.2634.0025.00-0, por sua vez o título executivo traz que o imóvel se encontra na Rua Antonio di Fusco, cadastro municipal nº 7

861300000000.

Ademais, na matrícula de p. 52, referente ao imóvel que a excipiente alega ter sido realizado o serviço gerador do tributo, não há qualquer menção ao registro da escritura de venda e compra, de forma que, ao que tudo indica, o imóvel permanece como propriedade da executada.

A conclusão é que a via estreia da exceção de préexecutividade não permite se deliberar, com segurança, sobre os corretos sujeitos passivos da obrigação, o imóvel onde prestado o serviço que gerou o crédito, ou mesmo o vínculo da excipiente com o bem, ou seja, se é sujeito passivo tributário ou não, no caso concreto . E, assim, a presunção juris tantum de legalidade dos atos do Poder Público deve ser mantida por ora e só poderá ser afastada após dilação probatória favorável ao executado e que não é compatível em exceção de pré-executividade.

Em síntese, trata-se de matéria que somente pode ser decidida em sede de embargos à execução ou outra ação autônoma, após dilação probatória, uma vez que as questões levadas ao juízo singular não restaram cabalmente demonstradas nos autos da execução fiscal.

Frise-se que neste E. Tribunal de Justiça, em casos assemelhados, as Câmaras especializadas em matéria tributária municipal têm adotado o entendimento aqui externado:

Confiram-se as ementas:

“Execução Fiscal. Decisão que rejeitou a exceção de préexecutividade, na qual alegada ilegitimidade passiva. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Documentos acostados aos autos que não comprovam, de plano, a ilegitimidade passiva do agravante. Decisão mantida. Recurso não provido..”

(Relator (a): Ricardo Chimenti, Comarca: Bariri, Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 13.07.2017; Data da publicação: 19.07.2017)

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“Agravo de instrumento Execução fiscal ISSQN Exercício de 2011 Exceção de pré-executividade rejeitada Pretensão à reforma da decisão Inadmissibilidade - Questões aventadas que demandam dilação probatória, inviável em sede de exceção de préexecutividade Decisão agravada mantida Agravo desprovido."(Relator (a): Roberto Martins de Souza; Comarca: Campos do Jordão; Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 25.05.2017; Data da publicação: 26.05.2017)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal Exceção de pré-executividade - IPTU dos exercícios de 2007 a 2010 e de 2013 a 2015. 1) Alegação de ilegitimidade passiva e de prescrição dos créditos de 2007 a 2010 - Decisão que entendeu que a análise das alegações demandaria dilação probatória - Questões controvertidas - Discussão que não se admite na estreita via da exceção de pré-executividade. 2) Pretensão da Municipalidade de alteração dos fundamentos da decisão para reconhecer desde logo a legitimidade passiva do excipiente e afastar a alegação de prescrição - Impossibilidade Recurso interposto apenas pelo excipiente - Alteração que implicaria reformatio in pejus - Decisão mantida. Agravo improvido” (Relator (a): Eutálio Porto, Comarca: São José do Rio Preto;Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 22.06.2017; Data da publicação: 27.06.2017)

No tocante ao pedido de redirecionamento ou inclusão

da suposta adquirente no polo passivo , o ato administrativo caracterizado pela

inscrição de um débito na dívida ativa tem por finalidade justamente verificar a

regularidade da exigência fiscal.

A análise dos treze precedentes que embasam a Súmula 392

do Superior Tribunal de Justiça revela que o Tribunal Superior veda a

substituição da CDA justamente nas hipóteses em que a execução desde o seu

início foi promovida contra pessoa errada, ou seja, quando a CDA anterior é nula

não por simples erro material ou formal, mas sim por afronta às exigências

substanciais do artigo 202 do Código Tributário Nacional, ou quando por

descuido da exequente há indicação de parte ilegítima para figurar no polo

passivo da execução.

Nesse sentido, do precedente caracterizado pelo REsp n.

750.248, extrai-se do voto do então relator Min. Teori Zavascki:

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“Voto: O Exmo. Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator):

1. Cinge-se a controvérsia em saber se é admissível a substituição da CDA em virtude da alteração do sujeito passivo da obrigação tributária, por ocasião do reconhecimento da ilegitimidade passiva da executada pelo próprio exequente. Conforme consta do acórdão recorrido (fl. 63), a alienação do imóvel ocorreu em 1995 e o débito, objeto da presente demanda, refere-se ao IPTU e taxas relativas aos exercícios de 1998 a 2000. Não se nega, a princípio, que a Certidão de Dívida Ativa, por força do art. 203, do CTN, e do § 8º do art. , da Lei n.º 6.830/80, pode, em determinados casos, ser emendada ou substituída até 'a decisão de primeira instância'. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que tal substituição somente é admissível nas hipóteses de erros materiais ou pequenos defeitos formais; nunca, porém, com a finalidade de corrigir vícios que acarretem substancial modificação no lançamento do débito tributário...”

No mesmo sentido o Recurso Especial n. 840623/BA, do

qual se extrai:

“Processo Civil. Recurso Especial. Tributário. IPTU. Obrigação Tributária Propter Rem. Inclusão Do Novel Proprietário. Substituição Da CDA. Possibilidade.

1. A obrigação tributária real é propter rem, por isso que o IPTU incide sobre o imóvel (art. 130 do CTN).

2. Deveras, ainda que alienada a coisa litigiosa, é lícita a substituição das partes (art. 42 do CPC), preceito que se aplica à execução fiscal, em cujo procedimento há regra expressa de alteração da inicial, qual a de que é lícito substituir a CDA antes do advento da sentença.

3. Sob esse enfoque é cediço que:"Processo Civil. Tributário. Execução Fiscal. CDA. Nulidade Possibilidade de Substituição até a Sentença dos Embargos À Execução. Prescrição. Decretação De Ofício. Impossibilidade. Artigo 219, § 5º, do Código de Processo Civil. 1. É permitida à Fazenda Pública a substituição da Certidão de Dívida Ativa até a prolação da sentença dos embargos à execução. Inteligência do § 8º do art. 2º da Lei nº 6.830/80.

2. Em homenagem ao princípio da celeridade processual, não é razoável manter a sentença que extinguiu o feito antes de citado o executado, sem conferir à exequente oportunidade para substituir o título que engloba num único valor a cobrança de diferentes exercícios. (...)"(REsp 745.195/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 15.08.2005)

4. O IPTU tem como contribuinte o novel proprietário (art. 34 do CTN), porquanto consubstanciou-se a responsabilidade tributária por sucessão, em que a relação jurídico-tributária deslocou-se do predecessor ao adquirente do bem. Por isso que impedir a substituição da CDA pode ensejar que as partes dificultem o fisco, até a notícia da alienação, quanto à exigibilidade judicial do crédito sujeito à prescrição.

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5. In casu, não houve citação da referida empresa, tendo a Fazenda Pública requerido a substituição da CDA e a citação do atual proprietário do imóvel.

6. Doutrina abalizada comunga do mesmo entendimento, in verbis:"Se a dívida é inscrita em nome de uma pessoa, não pode a Fazenda ir cobrá-la de outra nem tampouco pode a cobrança abranger outras pessoas não constantes do termo e da certidão, salvo, é claro, os sucessores, para quem a transmissão do débito é automática e objetiva, sem reclamar qualquer acertamento judicial ou administrativo". (Humberto Theodoro Junior, in Lei de Execução Fiscal, 7ª ed. Saraiva, 2000, p. 29 - destacamos).

7. Consequentemente, descoberto o novel proprietário, ressoa manifesta a possibilidade de que, na forma do art. 2.º, da Lei 6.830/80, possa a Fazenda Pública substituir a CDA antes da sentença de mérito, impedindo que as partes, por negócio privado, infirmem as pretensões tributárias.

8. Recurso Especial provido”. (REsp 840623/BA, Relato Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, j. 06/09/2007, p. DJ 15/10/2007).

Não se desconhece, portanto, a possibilidade de uma

execução fiscal, mesmo após a Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça, ser

redirecionada contra pessoa cujo nome não constou da CDA, a exemplo do que

já se admitiu nos Recursos Especiais n. 33.371 e 545.080. Tal possibilidade,

contudo, deve ser reservada às hipóteses em que houve sucessão do sujeito

passivo após o lançamento e a inscrição do débito na dívida ativa ou à

propositura da execução fiscal, circunstância que não foi verificada neste caso

concreto, no qual se alega que a alienação do imóvel onde prestado o serviço

tributado teria ocorrido ainda em 2012.

Não basta a simples substituição da CDA para que a execução

prossiga contra novo sujeito passivo, em relação a quem não houve regular

constituição da dívida.

Partilhando de entendimento análogo:

“Execução Fiscal Demanda Ajuizada Contra Espólio Após Homologação da Partilha e Contra Executado já Falecido Ilegitimidade Passiva Reconhecimento Carência da Ação. Necessidade. Sendo a execução fiscal ajuizada contra o espólio após a homologação da partilha e em face de devedor já falecido, o processo deve ser extinto por ilegitimidade de parte art. 267, VI, do CPC -, não havendo como a demanda prosseguir contra os responsáveis, eis que o redirecionamento do feito pressupõe que a relação processual tenha sido constituída com o preenchimento

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das condições da ação e dos pressupostos processuais. Recurso Improvido”. (Ap. 0600464-86.2006.8.26.0091, 18ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Carlos Giarusso Santos, j. 21/03/2013).

Ademais, temos a aplicação da inteligência da Súmula 392 do STJ, que orienta a questão de forma direta nos seguintes termos:

“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.

Não se nega ao fisco a satisfação do crédito junto aos proprietários de imóveis, ou mesmo junto a compromissários vendedores e/ou compromissários compradores do bem. Mas, para tanto há que se observar o devido lançamento, a regular inscrição da dívida, as regras processuais pertinentes à legitimidade dos sujeitos passivos e as hipóteses de sucessão por transferência verificada após o fato gerador.

Por fim, o descumprimento de obrigação acessória (atualização do cadastro imobiliário) nem em tese interfere na ilegitimidade passiva de quem nunca integrou a relação jurídico-tributária e nem na inoponibilidade da certidão de dívida ativa a quem, fora das hipóteses de sucessão (mormente no plano processual), nela não figura como devedor.

O largo prazo prescricional existe, exatamente, para que possa o credor adotar as providências tendentes não apenas à satisfação do crédito depois de definitivamente constituído, mas também para que, em sendo o caso, possa aviar o quanto necessário ao direcionamento correto da execução contra o correto sujeito passivo da obrigação tributária, mormente quando se trata de informação constante de registro público, destinada exatamente a produzir efeitos erga omnes.

Ademais, vale ressaltar que, em se tratando de ISS e não estando disponível a legislação aplicável, sequer é possível verificar se o possuidor do imóvel tributado é parte legítima para figurar no polo passivo da execução, ou

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mesmo se foi a adquirente que tomou os serviços tributados.

Assim, de rigor a reforma da r. sentença, para se rejeitar a exceção de pré-executividade no tocante a alegação de ilegitimidade passiva, ante o reconhecimento da necessidade de dilação probatória. Rejeita-se, também, o pedido de redirecionamento da execução em face da adquirente do imóvel.

Cumpre registrar que diante da rejeição da exceção, não há condenação nos encargos da sucumbência, pois com o desacolhimento do incidente a execução prosseguirá, de forma que prejudicada a análise quanto a suposta excessividade dos honorários fixados em primeira instância.

A fim de evitar o ritual de passagem estabelecido no artigo 1025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração prequestionadores e os prejuízos dele decorrentes, nos termos dos artigos (em especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do art. 139, II (princípio da duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento ficto” desde logo se consideram incluídos neste acórdão os elementos que cada a parte suscitou nas suas razões de recurso.

III Conclusão

Diante do exposto, dá-se provimento parcial ao recurso .

RICARDO CHIMENTI

Relator

(Assinatura Eletrônica)

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