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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
07/05/2021
Julgamento
7 de Maio de 2021
Relator
Dimas Rubens Fonseca (Pres. da Seção de Direito Privado)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10179297320198260451_95cc5.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PRESIDÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

Registro: 2021.0000348762

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1017929-73.2019.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é recorrente J. E. O., são recorridos J. V. DE F. G. (MENOR) e E. DE S. P..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao reexame necessário, nos termos que constarão do acórdão. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente) E XAVIER DE AQUINO (DECANO).

São Paulo, 7 de maio de 2021.

DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO

PRIVADO)

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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REM. NECESSÁRIA Nº: 1017929-73.2019.8.26.0451

COMARCA: PIRACICABA (V. INF. e JUV.)

RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO

RECORRIDO: J. V. de F. G. (menor)

JD 1º GRAU: ROGERIO DE TOLEDO PIERRI

VOTO Nº 40.939

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INFÂNCIA E JUVENTUDE. Adolescente com “Transtornos não Especificados do Desenvolvimento das Habilidades Escolares com Incapacidade de Aprendizagem e de Aquisição de Conhecimento” (CID 10 F.81.9) e “Transtorno de Déficit de Atenção -TDA” (CID 10 F. 98.8). Pretensão de Professor Auxiliar dentro e fora da sala de aula. Direito fundamental à educação, preferencialmente, na rede regular de ensino, com atendimento especializado ao menor com necessidades especiais. Direito previsto no artigo 208, III e VII, da Constituição Federal, no artigo 54, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente e nos artigos 27 e 28 do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Pleno acesso à educação por meio de todos os meios. Dever do Estado. Possibilidade de intervenção do Poder Judiciário. Ausência de norma impositiva de profissional exclusivo ao adolescente. Admissibilidade de fixação de multa diária em caso de descumprimento da obrigação. Valor diário e limitação mantidos. Honorários advocatícios indevidos ao Estado, nos termos da Súmula nº 421 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Reexame necessário provido em parte.

Trata-se de reexame necessário, nos autos

de ação de obrigação de fazer ajuizada por J. V. de F.

G. , contra o ESTADO DE SÃO PAULO. A r. sentença de

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fls. 165/176, embargada a fls. 191/192, julgou procedente a demanda, para determinar que o Estado providencie ao autor professor de apoio escolar (com especialização pedagógica em educação especial), com exclusividade, durante todo o período letivo, na instituição de ensino em que o autor se encontra matriculado, ou na rede particular, neste caso às suas expensas, em caráter curricular ou extracurricular, dentro ou fora da sala de aula, sob pena de multa diária no valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), limitada a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), e afastou a condenação do réu ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos da Súmula 421 do C. Superior Tribunal de Justiça.

Decorrido o prazo sem interposição de recurso (fls. 201), subiram os autos e a D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento parcial do recurso (fls. 212/223).

É o relatório.

O C. Supremo Tribunal Federal já fixou o entendimento de que, em caso de inércia do Poder Público que represente violação de direito garantido na Constituição por norma de caráter programático, poderá o Poder Judiciário formular e implantar políticas públicas: "ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO

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CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). / (...) Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. Celso de Mello) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição,

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ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno). É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (José Carlos Vieira de Andrade, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05,

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1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos políticojurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto

consoante já proclamou esta Suprema Corte que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. Celso de Mello). / (...) Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível

não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais

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impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...) Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição

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lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado" .

A efetivação do direito fundamental à educação deve ser assegurada pelo Poder Público com absoluta prioridade (artigo 227, caput, da Constituição Federal), o que compreende a precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública, preferência na formulação e na execução das

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Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45 MC/DF, Relator Ministro Celso de Mello. Data de julgamento: 29 de abril de 2004.

Remessa Necessária Cível nº 1017929-73.2019.8.26.0451 - Voto nº 40.939 7

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políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos públicos (artigo , parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente).

O artigo 208, III, da Constituição Federal e o artigo 54, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõem ser dever do Estado garantir o atendimento educacional especializado às pessoas com deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino, e atender o educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde (artigo 208, VII, da Constituição Federal). No mesmo sentido, os artigos 58 e 59 da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional) preveem a educação especial como modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino para educandos com necessidades especiais, até mesmo com serviço de apoio pedagógico especializado, se necessário.

O artigo 27, caput, da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) prevê que “a educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem”. Para tanto, incumbe ao Poder Público assegurar e

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implementar: a) sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida; b) o aprimoramento dos sistemas educacionais, visando a garantir condições de acesso, permanência, participação e aprendizagem, por meio da oferta de serviços e de recursos de acessibilidade que eliminem as barreiras e promovam a inclusão plena; c) projeto pedagógico que institucionalize o atendimento educacional especializado, assim como os demais serviços e adaptações razoáveis, para atender às características dos estudantes com deficiência e garantir o seu pleno acesso ao currículo em condições de igualdade, promovendo a conquista e o exercício de sua autonomia; d) a adoção de medidas individualizadas e coletivas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social dos estudantes com deficiência, favorecendo o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem em instituições de ensino; e) a formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes de Líbras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio; f) oferta de profissionais de apoio escolar (artigo 28, I, II, III, V, XI e XVII, da Lei nº 13.146/2015).

A garantia do direito à educação especializada a criança ou adolescente com deficiência não se esgota no mero acesso a vaga em rede regular de ensino, mas inclui a garantia de toda e qualquer atividade necessária e adequada ao pleno acesso à educação, como o acompanhamento especializado por

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professor auxiliar. É plenamente admissível a intervenção do Poder Judiciário para garantia do direito fundamental previsto na Constituição Federal, sem violação ao princípio da separação e independência dos Poderes. Nesse sentido, prevê a Súmula nº 65 deste E. Tribunal de Justiça que “não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes”. Também não se admite invocar o princípio da reserva do possível para justificar o descumprimento de direito fundamental e a falta de implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição Federal, ante a obrigatoriedade de garantia do mínimo existencial à pessoa humana.

No caso, está demonstrado que o autor é adolescente com “Transtornos não Especificados do Desenvolvimento das Habilidades Escolares com Incapacidade de Aprendizagem e de Aquisição de Conhecimento” (CID 10 F.81.9) e “Transtorno de Déficit de Atenção - TDA” (CID 10 F. 98.8), e necessita de apoio de profissional especializado para a realização das atividades de ensino dentro e fora da sala de aula, da rede regular de ensino, conforme o relatório avaliativo de fls. 33 e o laudo subscrito pelo

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neuropediatra de fls. 38/40. Assim, há nos autos provas suficientes da imprescindibilidade da disponibilização de professor auxiliar ao menor, ou, como constou na r. sentença, “professor de apoio escolar (com especialização pedagógica em educação especial), com exclusividade, durante todo o período letivo, na instituição de ensino em que o autor se encontra matriculado, ou na rede particular, neste caso às suas expensas, em caráter curricular ou extracurricular, dentro ou fora da sala de aula”, como forma de lhe assegurar a inclusão, com igualdade de condições no acesso à educação em relação aos demais alunos.

Por outro lado, embora o adolescente com necessidades especiais tenha direito ao professor auxiliar especializado, não há previsão normativa de fornecimento pelo Poder Público de profissional exclusivo , razão por que se entende atendido o direito em caso de compartilhamento do profissional por mais de um aluno, nos termos bem pontuados no r. Parecer da PGJ de fls. 212/223. Anote-se, ainda, que o atendimento especializado e individualizado ao aluno com necessidades especiais, assegurado pela legislação, não se confunde com atendimento exclusivo.

Em caso semelhante, esta C. Câmara Especial já decidiu pela obrigatoriedade de o Poder Público providenciar profissionais capazes de atender às necessidades das crianças e adolescentes, dentro da sala de aula, mas não de forma exclusiva: “OBRIGAÇÃO DE FAZER. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO AO ENSINO

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FUNDAMENTAL. MENOR PORTADOR DE PARALISIA CEREBRAL COM COMPROMETIMENTO MOTOR E INTELECTUAL. PROFESSOR AUXILIAR. Direito ao ensino fundamental. Garantia Constitucional. Dever do Estado. Necessidade de acompanhamento por profissional em todo o período letivo. Cumpre ao poder público garantir ao portador de deficiência os meios necessários para a frequência regular e aproveitamento escolar em estabelecimento de ensino. Direito do deficiente que, contudo, não implica conceder-lhe profissional de apoio com exclusividade. Multa. Redução do valor da multa diária arbitrada para R$ 250,00. Razoabilidade e proporcionalidade. Valor a ser revertido ao Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município. Limitação do valor total da multa em R$ 25.000,00. Dou provimento, em parte, ao reexame necessário, com

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observação” .

Em caso de descumprimento da obrigação, a multa diária é plenamente aplicável à Administração Pública, conforme precedente do C. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1299694/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 29.10.15). O valor diário arbitrado (R$ 250,00 duzentos e cinquenta reais) e sua limitação são razoáveis e devem, portanto, ser mantidos. E, nos termos do artigo 214 do Estatuto da Criança e do Adolescente, “os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município”.

Alfim, conforme constou da r. sentença,

2 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Câmara Especial. Apelação nº 1000635- 9.2016.8.26.0961, Relator: Desembargador Evaristo dos Santos. Data de julgamento: 26/03/2018).

Remessa Necessária Cível nº 1017929-73.2019.8.26.0451 - Voto nº 40.939 12

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embargada a fls. 191/192, apesar de vencida a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, não é o caso de condená-la ao pagamento de honorários advocatícios em favor da patrona da parte contrária, pois representada pela Defensoria Pública, órgão vinculado ao Estado de São Paulo. Nesse sentido é o entendimento da Súmula nº 421 do Superior Tribunal de Justiça, verbis: “os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.

Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento em parte ao reexame necessário, tão somente para admitir o compartilhamento do professor auxiliar especializado com outros alunos na unidade escolar.

DIMAS RUBENS FONSECA

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