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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
07/05/2021
Julgamento
7 de Maio de 2021
Relator
Dimas Rubens Fonseca (Pres. da Seção de Direito Privado)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10105148420208260554_c7192.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PRESIDÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

Registro: 2021.0000348783

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Apelação / Remessa Necessária nº

1010514-84.2020.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que são apelantes E. DE S. P. e J. E. O., é apelado G. C. P. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao reexame necessário e negaram provimento ao apelo do Estado, nos termos constantes do acórdão. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente) E XAVIER DE AQUINO (DECANO).

São Paulo, 7 de maio de 2021.

DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO

PRIVADO)

Relator

Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO / REMESSA NEC. Nº 1010514-84.2020.8.26.0554

COMARCA: SANTO ANDRÉ (VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE) APELANTES: ESTADO DE SÃO PAULO E JUÍZO EX OFFICIO

APELADO: G. C. P.

JD 1º GRAU: MARIANA SILVA RODRIGUES DIAS

VOTO Nº 40.869

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INFÂNCIA E JUVENTUDE. Adolescente com Transtorno Déficit de Atenção e Hiperatividade. Pretensão de fornecimento de professor auxiliar dentro da sala de aula em ensino regular. Direito fundamental à educação, preferencialmente, na rede regular de ensino, com atendimento especializado a adolescente com necessidades especiais. Direito previsto no artigo 208, III e VII, da Constituição Federal, no artigo 54, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente e nos artigos 27 e 28 do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Pleno acesso à educação por meio de todos os meios. Dever do Estado. Possibilidade de intervenção do Poder Judiciário. Ausência de norma impositiva de profissional exclusivo ao adolescente. Possibilidade de fixação de multa diária em caso de descumprimento da obrigação. Redução do valor fixado a título de honorários advocatícios. Honorários recursais devidos. Reexame necessário provido em parte e apelo do Estado desprovido.

Trata-se de recurso de apelação e reexame

necessário, nos autos da ação de obrigação de fazer

ajuizada por G. C. P. contra o ESTADO DE SÃO PAULO. A

r. sentença de fls. 141/147 julgou parcialmente

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procedente a demanda, para determinar que o réu providencie ao autor professor auxiliar especializado, durante o período escolar, de forma individual, mas não exclusiva, sob pena de multa diária a ser oportunamente fixada, e o condenou ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais).

Apelou o Estado de São Paulo, alegando que que já cumpre o dever de inclusão do adolescente na escola. Aduziu que não foi comprovada eventual imprescindibilidade da figura do professor auxiliar, e por esta razão as salas de apoio existentes na escola são suficientes para suprir as necessidades do autor. Afirmou que a figura de um professor auxiliar não está prevista nas metas da Secretaria Estadual de Educação, e sim a do cuidador, cujas atribuições não serão executadas no interior da sala de aula. Defendeu que a inserção de outro professor em sala de aula retira a responsabilidade do professor regente e que, se o papel do auxiliar é apenas ajudar com o uso dos materiais, não há necessidade de licenciatura, bastando um estagiário. Invocou a teoria da reserva do possível. Argumentou que a ingerência do Poder Judiciário nas políticas públicas fere o princípio da separação dos poderes. Além disso, aduziu que a contratação de profissionais diz respeito ao exercício do poder discricionário do Poder Executivo. Pretendeu o provimento do recurso, julgando-se improcedente a demanda (fls. 154/166).

Apresentadas contrarrazões (fls.

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170/175), subiram os autos e a D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento dos recursos (fls. 200/204).

É o relatório.

Rejeito a alegação de inépcia da petição inicial, porque, ao contrário do afirmado pelo réu, extrai-se dos autos que a pretensão do autor é o fornecimento de professor auxiliar especializado.

O C. Supremo Tribunal Federal já fixou o entendimento de que, em caso de inércia do Poder Público que represente violação de direito garantido na Constituição por norma de caráter programático, poderá o Poder Judiciário formular e implantar políticas públicas: "ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). / (...)

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Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. Celso de Mello) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por

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omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno). É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (José Carlos Vieira de Andrade, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos políticojurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo

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programático. Cabe assinalar, presente esse contexto

consoante já proclamou esta Suprema Corte que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. Celso de Mello). / (...) Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível

não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...) Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais,

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afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado" 1 .

A efetivação do direito fundamental à educação deve ser assegurada pelo Poder Público com absoluta prioridade (artigo 227, caput, da Constituição Federal), o que compreende a precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública, preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos públicos (artigo , parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente).

O artigo 208, III, da Constituição Federal e o artigo 54, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõem ser dever do Estado garantir o atendimento educacional especializado às crianças e adolescentes com deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino, e atender o educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas 1 Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45 MC/DF, Relator Ministro Celso de Mello. Data de julgamento: 29 de abril de 2004.

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suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde (artigo 208, VII, da Constituição Federal). No mesmo sentido, os artigos 58 e 59 da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional) preveem a educação especial como modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino para educandos com necessidades especiais, até mesmo com serviço de apoio pedagógico especializado, se necessário, mediante fornecimento de “professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns ” (artigo 59, III, da Lei nº 9.394/96).

O artigo 27, caput, da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) prevê que “a educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem”. Para tanto, incumbe ao Poder Público assegurar e implementar: a) sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida; b) o aprimoramento dos sistemas educacionais, visando a garantir condições de acesso,

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permanência, participação e aprendizagem, por meio da oferta de serviços e de recursos de acessibilidade que eliminem as barreiras e promovam a inclusão plena; c) projeto pedagógico que institucionalize o atendimento educacional especializado, assim como os demais serviços e adaptações razoáveis, para atender às características dos estudantes com deficiência e garantir o seu pleno acesso ao currículo em condições de igualdade, promovendo a conquista e o exercício de sua autonomia; d) a adoção de medidas individualizadas e coletivas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social dos estudantes com deficiência, favorecendo o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem em instituições de ensino; e) a formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes de Líbras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio; f) oferta de profissionais de apoio escolar (artigo 28, I, II, III, V, XI e XVII, da Lei nº 13.146/2015).

Evidentemente, a garantia do direito à educação especializada a criança ou adolescente com deficiência não se esgota, portanto, no mero acesso a vaga em escola da rede regular de ensino, mas inclui a garantia de toda e qualquer atividade necessária e adequada ao pleno acesso à educação, como o acompanhamento especializado por professor auxiliar.

Não é demais repetir ser plenamente admissível a intervenção do Poder Judiciário para

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garantia do direito fundamental previsto na Constituição Federal, sem violação ao princípio da separação e independência dos Poderes. Nesse sentido, prevê a Súmula nº 65 deste E. Tribunal de Justiça que “não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes”. Também não se admite invocar o princípio da reserva do possível para justificar o descumprimento de direito fundamental e a falta de implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição Federal, diante da obrigatoriedade de garantia do mínimo existencial à pessoa humana.

No caso concreto, o autor é adolescente com Transtorno Déficit de Atenção e Hiperatividade, e comprovou necessitar de acompanhamento de professor de apoio em sala de aula da rede regular de ensino, para o bom desempenho escolar e qualidade de vida, por meio do relatório médico de fls. 36/37 e demais documentos e relatórios médicos de fls. 19, 20/23, 24/25, 26, 27/32, 33/35 e 65. Consta do referido relatório médico de fls. 36/37 que “devido as dificuldades que apresenta necessita atividades adaptadas, professor auxiliar , provas realizadas em separado, com mais

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tempo e explicadas oralmente devido dificuldade para interpretação de texto.”

Assim, há nos autos provas suficientes de que o adolescente necessita de professor auxiliar em sala de aula, durante o período escolar, na rede regular de ensino, assegurando-lhe a inclusão, com igualdade de condições no acesso à educação em relação aos demais alunos.

Por outro lado, tal como já constou da r. sentença, embora o autor tenha direito ao acompanhamento de professor auxiliar em sala de aula, não há previsão normativa de fornecimento pelo Poder Público de profissional de apoio exclusivo , razão por que se entende atendido o direito em caso de compartilhamento do profissional por mais de um aluno. Em caso semelhante, esta C. Câmara Especial já decidiu pela obrigatoriedade de o Poder Público providenciar profissionais capazes de atender às necessidades das crianças e adolescentes, dentro da sala de aula, mas não de forma exclusiva: “OBRIGAÇÃO DE FAZER. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO AO ENSINO FUNDAMENTAL. MENOR PORTADOR DE PARALISIA CEREBRAL COM COMPROMETIMENTO MOTOR E INTELECTUAL. PROFESSOR AUXILIAR. Direito ao ensino fundamental. Garantia Constitucional. Dever do Estado. Necessidade de acompanhamento por profissional em todo o período letivo. Cumpre ao poder público garantir ao portador de deficiência os meios necessários para a frequência regular e aproveitamento escolar em estabelecimento de ensino. Direito do

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deficiente que, contudo, não implica conceder-lhe profissional de apoio com exclusividade. Multa. Redução do valor da multa diária arbitrada para R$ 250,00. Razoabilidade e proporcionalidade. Valor a ser revertido ao Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município. Limitação do valor total da multa em R$ 25.000,00. Dou provimento, em parte, ao reexame necessário, com observação” 2 .

Em caso de descumprimento da obrigação, a multa diária é plenamente aplicável à Administração Pública, conforme precedente do C. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1299694/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 29.10.15).

Vencido o Estado, são devidos honorários advocatícios em favor do patrono do autor. Considerando não ser a causa dotada de maior complexidade, com base no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, é adequado arbitrar o valor de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), conforme parâmetros observados por esta Câmara Especial em casos semelhantes.

Alfim, tendo em vista a necessidade de fixação de remuneração pelo trabalho adicional realizado na fase recursal e observados os parâmetros legais, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, a verba honorária devida pelo apelante é majorada para R$ 1050,00 (mil e cinquenta reais).

Ante o exposto, pelo meu voto, dou 2

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Câmara Especial. Apelação nº 1000635-9.2016.8.26.0961, Relator: Desembargador Evaristo dos Santos. Data de julgamento: 26/03/2018).

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provimento em parte ao reexame necessário, para reduzir o valor dos honorários advocatícios para R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), e nego provimento ao apelo do Estado, majorando a verba honorária fixada para R$ 1050,00 (mil e cinquenta reais).

DIMAS RUBENS FONSECA

PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

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