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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Câmara de Direito Público
Publicação
07/05/2021
Julgamento
29 de Abril de 2021
Relator
Octavio Machado de Barros
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10169634320198260053_c5774.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000348741

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1016963-43.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FLX SERVIÇOS CONDOMINIAIS LTDA, é apelado MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), HENRIQUE HARRIS JÚNIOR E MÔNICA SERRANO.

São Paulo, 29 de abril de 2021

OCTAVIO MACHADO DE BARROS

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto 24.436.

Apelação nº 1016963-43.2019.8.26. 0053.

Apelante: Grupo Flx Serviços Condominiais SS Ltda.

Apelada: Prefeitura Municipal de São Paulo

APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA ITBI

Integralização de imóvel ao capital social Decadência

Inocorrência Início da contagem do prazo após o período de apuração da preponderância da atividade Precedentes do STJ

Constituição do crédito antes do decurso do prazo extintivo

CTN, artigo 173, inciso I Lançamento com base no contrato social, sem registro de transferência da propriedade no CRI

Inadmissibilidade Fato gerador que se dá com o registro imobiliário CTN, art. 35 CC, arts. 1.227 e 1.245 Precedentes do STJ e do STF Sentença reformada Recurso provido.

Apelação em face da sentença que denegou a segurança 1 , por não ocorrer decadência e faltar comprovação das demais alegações, uma vez que não juntadas as matrículas dos imóveis, sem prova pré-constituída como exige o mandado de segurança. Inconformada, a apelante sustenta, em preliminar, que o curso do prazo decadencial não sofre interrupção nem suspensão, operando-se o fato gerador com a constituição do capital social em 21/01/2013 e o lançamento em 30/08/2018, com a lavratura dos autos de infração, de forma que o lustro extintivo se consumou e a constituição do crédito tributário deveria ocorrer até 21/01/2018, daí incidindo o disposto no artigo 150, § 4º, do CTN. No mérito, alega a inocorrência do fato gerador, conforme cópia das matrículas dos imóveis juntadas pela municipalidade, em que se observa faltar registro da integralização de bens ao capital social.

Recurso recebido no efeito suspensivo e processado com resposta.

Relatado .

1

Valor da causa em abril de 2019: R$331.972,24.

Apelação Cível nº 1016963-43.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 24436 – NMA 2/8

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O presente mandado de segurança visa cancelar os autos de infração e dar baixa nos respectivos protestos (fls. 63/77), sob o argumento de que o crédito tributário foi alcançado pelo lapso extintivo e bem assim, por inocorrência de fato gerador quanto aos bens imóveis indicados na integração do capital social, porque ainda não transferidos à pessoa jurídica.

Contudo, o prazo de cinco (5) anos diz respeito à constituição do crédito tributário, pelo lançamento, de sorte que a contagem deve observar o disposto no artigo 173, inciso I, do CTN, cujo início se dá no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado.

Pois bem.

O inciso I,do § 2º, do art. 156, da Constituição Federal dispõe que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos.

De acordo com as normas regulamentadoras da matéria (CTN, arts. 36 e 37), a incidência do imposto depende de comprovação sobre a efetiva venda, locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, desde que supere cinquenta por cento (50%) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não

incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo

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anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de

pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos

mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do

inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do

patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Artigo 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha com atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º. Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º. Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º. Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-seá devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nesta data.

“§ 4º.O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Ou seja, o tributo só incide quando a pessoa jurídica

tenha obtido mais da metade de sua receita operacional em negócios

jurídicos. A regra é a não incidência; exceção, a incidência. Trocando em

miúdos, pode-se dizer: não incide ITBI em transferência imobiliária

realizada no intuito de integralizar capital de pessoa jurídica, salvo se a

pessoa jurídica houver auferido dois anos antes e dois anos depois do

negócio mais da metade de sua receita operacional. (“Curso de Direito

Tributário Municipal”, AIRES F. BARRETO, Ed. Saraiva, 2012,

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págs.329/330).

No caso, a constituição da sociedade é contemporânea à

integralização dos imóveis ao capital social, de modo que a preponderância

deve ser aferida nos três (3) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

Assim, somente após o decurso do triênio é que começa a contagem do prazo

extintivo, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. IBTI. IMUNIDADE. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES.

1. Afasta-se a tese de afronta ao art. 535 do CPC/73, pois o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. Somente após a verificação de que a empresa não se enquadra na hipótese constitucional de imunidade de ITBI é que se inicia a contagem do prazo decadencial para o fisco. Precedentes: AgRg no AREsp 70.607/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17/05/2013; AgRg no AREsp 160.304/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/06/2012; e AgRg no REsp 1.128.113/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 27.10.2011.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 135.823/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 10/09/2018)

No mesmo sentido já decidiu esta Corte:

APELAÇÃO - Ação anulatória - ITBI - Integralização do capital social de pessoa jurídica. 1) Alegação de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 11.154/91, que instituiu hipótese de imunidade, por se tratar de lei ordinária - Inovação recursal - Matéria que não diz respeito aos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. 2) Decadência - Inocorrência - Incorporação dos imóveis ao patrimônio da empresa em dezembro de 2004 quando de sua constituição - Imunidade condicionada - Período de apuração compreendido entre dezembro de 2004 e dezembro de 2007 - Início da contagem do prazo em dezembro de 2007 - Entendimento do C.

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STJ de que o prazo decadencial se inicia somente após o prazo para apuração da preponderância da atividade - Crédito constituído em 2011 antes de decorrido o prazo legal. 3) Sucumbência recursal - Majoração dos honorários para 15% do valor atualizado da causa (R$ 48.753,01, em março de 2013) -Inteligência do § 11 do Art. 85 do CPC. Sentença mantida -Recurso improvido. (Apelação Cível 0013069-86.2013.8.26.0053; Relator (a): Eutálio Porto; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 21/08/2019)

Ora, como os imóveis foram integralizados ao capital social em 21/01/2013 e somente a 21/01/2016 é que teve início a contagem do prazo extintivo, sem alcançar o quinquênio quando do lançamento em 30/08/2018, com a lavratura dos autos de infração, tem-se que a alegada decadência não se consumou.

Por outro lado, embora celebrado pelos sócios o instrumento particular com vistas à integralização do capital da pessoa jurídica, o título translativo da propriedade não foi registrado no CRI, conforme se colhe das matrículas de fls. 194/198 e 200/220, não se podendo exigir recolhimento do ITBI sem o respectivo fato gerador, ex vi do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, pois o tributo incide sobre a transmissão da propriedade imóvel, a qualquer título, em consonância com a jurisprudência do STJ e do STF: a promessa de cessão de direitos à aquisição de imóvel não é fato gerador de ITBI e que a cobrança do Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Imóveis está vinculada à existência de registro do instrumento no cartório competente (cfr. AgRg no REsp 982625/RJ - Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, em 03/06/2008 e, AgReg no A.I. 646.443/DF Rel. Min. MARCO AURÉLIO, em 16/12/2008).

Para tanto, o artigo 35, do Código Tributário Nacional,

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tipifica a transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis

como fato gerador do ITBI, cujo ato somente se verifica com o registro

perante o Cartório de Registro de Imóveis competente (CC, arts. 1.227 e

1.245).

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. 1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN)é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido (AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 215.273 SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 02/10/2012, DJe: 15/10/2012).

Assim, a lavratura do instrumento particular ou público

relativo à conferência de bens para integralização de capital social, sem o

respectivo registro, não pode ser considerada como fato gerador tributário,

ensejando a ilegalidade da cobrança, como já decidiu esta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal -Exceção de pré-executividade rejeitada - ITBI do exercício de 2013 - Integralização do capital social - Lançamento do tributo com base em instrumento particular - Impossibilidade - Ausência de registro - O fato gerador do ITBI só ocorre com a transferência efetiva da propriedade, com o registro no Cartório de Registro de Imóveis - Precedentes do STJ e do STF - Exceção de préexecutividade acolhida. 2) Honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa (R$ 30.549,52 em maio de 2019), nos termos do art. 85, § 3º, CPC - Decisão reformada -Recurso provido. (Agravo de Instrumento 2169961-07.2020.8.26.0000; Relator (a): Eutálio Porto; Órgão

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Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 10/12/2020)

APELAÇÃO Mandado de segurança Município de campinas - ITBI Hipótese de incidência Transmissão da propriedade imobiliária Discussão acerca do momento do fato gerador, se o da lavratura do contrato social ou o do registro da transmissão na matrícula imobiliária Aspecto temporal

Indevida a exigência antecipada do tributo O fato gerador somente ocorre com o registro do título translativo no competente cartório de registro de imóveis Indevida a cobrança de multa e juros anteriormente ao registro, ressalvada a correção monetária

RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível 1000522-95.2019.8.26.0114; Relator (a): Henrique Harris Júnior; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 10/12/2020)

Daí porque, dá-se provimento ao recurso para anular os

autos de infração e cancelar os protestos das CDA's de fls. 63/77,

reconhecendo a inexistência de fato gerador do ITBI em relação à

integralização dos bens imóveis descritos na inicial.

OCTAVIO MACHADO DE BARROS

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204617793/apelacao-civel-ac-10169634320198260053-sp-1016963-4320198260053/inteiro-teor-1204617814