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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
07/05/2021
Julgamento
7 de Maio de 2021
Relator
Guilherme G. Strenger (Pres. Seção de Direito Criminal)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10480961720198260114_60588.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000348661

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1048096-17.2019.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que são apelantes E. M. DE T. U. DE S. P. S/A E. e J. E. O., é apelada G. P. V. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo voluntário, observada a sucumbência recursal fixada, e deram parcial provimento à remessa necessária, a fim de limitar a multa ao valor máximo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 7 de maio de 2021.

GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL)

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 49.195

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 1048096-17.2019.8.26.0114

Comarca: Campinas

Juízo de Origem: Vara da Infância e da Juventude, Protetiva e Cível

Apelantes: EMPRESA METROPOLITANA DE TRANPORTES URBANOS DE SÃO PAULO S/A EMTU/SP; JUÍZO EX OFFICIO

Apelados: G. P. V. (MENOR); EMPRESA METROPOLITANA DE TRANPORTES URBANOS DE SÃO PAULO S/A EMTU/SP; ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação cível e remessa necessária Infância e Juventude Ação de obrigação de fazer Fornecimento de transporte especializado a menor diagnosticada com síndrome cri-du-chat (CID R62.0 e Q90)

Preliminares afastadas Direito à educação que justifica a amplitude para garantia do transporte almejado Direito público subjetivo de natureza constitucional Normas de eficácia plena

Aplicabilidade do Estatuto da Pessoa com Deficiência e legislação variada Tratamento diferenciado à menor é componente essencial ao seu desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas Súmula 65 do Tribunal de Justiça Reserva do possível afastada Multa cominatória

Possibilidade Limitação ao patamar de R$ 25.000,00

Manutenção da verba honorária fixada pelo Juízo a quo Fixação de sucumbência recursal exclusivamente à apelante Litigância de má-fé não configurada Apelo voluntário não provido Remessa necessária parcialmente provida.

VISTOS.

Trata-se de remessa necessária e

apelação interposta pela EMPRESA METROPOLITANA

DE TRANPORTES URBANOS DE SÃO PAULO S/A

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EMTU/SP em face da r. sentença de fls. 318/325, que julgou procedente pedido formulado em ação de obrigação de fazer ajuizada por G. P. V. (menor) em face da EMTU/SP e do ESTADO DE SÃO PAULO, e condenou-os a, solidariamente, ofertar à autora transporte especializado “LIGADO”, de forma regular e ininterrupta, ou outro similar, nos trajetos de ida e volta à escola especial, APAE Campinas, no prazo de 10 dias, tão logo os atendimentos retornem ao funcionamento, sob pena de multa diária no valor de R$ 200,00, limitada a R$ 100.000,00. Foram arbitrados honorários advocatícios no valor de R$ 600,00, na proporção de 50% para cada requerido.

Argui a apelante, em síntese, a sua ilegitimidade passiva e aduz que houve perda superveniente do objeto da demanda, vez que a autora já foi incluída no programa LIGADO. Sustenta que não se omitiu em atender o pleito da menor. Requer, assim, a reforma da r. sentença ou, subsidiariamente, que seja declarada a obrigação do Estado de São Paulo de arcar com o custeio da obrigação, bem como que seja declarado integralmente responsável pela verba honorária

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fixada (fls. 346/351).

Houve resposta ao recurso, com pleito de condenação da apelante em litigância de má-fé (fls. 357/363).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento dos recursos (fls. 391/394).

É o relatório.

Conhece-se do recurso interposto, bem como da remessa necessária, conforme art. 496, I, do Código de Processo Civil.

Cuida-se de ação de obrigação de fazer pela qual se garantiu prestação de serviço de transporte especializado a menor diagnosticada com síndrome cri-du-chat (CID R62.0 e Q90), para a instituição de ensino em que matriculada.

Rejeita-se, inicialmente, as

preliminares arguidas pela apelante.

Isso porque a EMTU/SP, na qualidade de empresa concessionária de serviços públicos e integrante da administração indireta, também é parte responsável, juntamente com o Estado de São

Apelação / Remessa Necessária nº: 1048096-17.2019.8.26.0114 - página 4

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Paulo, pelo gerenciamento e execução de contratos de transporte escolar de pessoas com deficiência ou outros transportes especiais. Portanto, é seu dever assegurar e ampliar a acessibilidade aos alunos com necessidades especiais às instituições voltadas a atendê-los.

Ressalte-se que a apelante é responsável pelo gerenciamento da prestação do serviço em questão, com remuneração pública. Logo, não há que ser afastada sua responsabilidade quanto ao pleito formulado na peça inicial.

Nesse contexto, incabível alegação de que o Estado de São Paulo deverá custear a inclusão da autora no programa “LIGADO”, facultando-se à apelante, caso entenda caracterizada violação aos termos do convênio celebrado, buscar reparação frente ao ente público que reputa responsável pelo aludido custeio.

Sobre o tema, impende citar precedentes desta C. Câmara Especial:

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Pedido de condenação do Estado e da

EMTU ao fornecimento de transporte

especializado para portador de

necessidades especiais Acolhimento

Ilegitimidade passiva da EMTU

Inocorrência Sociedade de economia

mista que firmou convênio com o ente

Estatal para fins de fornecimento de

transporte especial à pessoa portadora de necessidades especiais Convênio com a administração pública que visa a

comunhão de esforços dos partícipes para juntos atingirem à finalidade pactuada em benefício comum Organização, controle e execução dos serviços requeridos pelo

autor delegados à EMTU, conforme art. 2º da Resolução STM nº 19/09

Legitimidade passiva reconhecida

Precedentes desta Câmara Especial

Mérito - Laudo médico informando que o

infante é portador de Paralisia Cerebral,

Epilepsia e Síndromes Epilépticas

Idiopáticas, além de Transtornos

específicos misto do desenvolvimento

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(CIDs 10: G80, G40.0 e F83) e que possui

restrição da mobilidade Intervenção

judicial necessária para assegurar ao

infante a efetivação de direitos

fundamentais à saúde, à educação e à

inclusão social Condenação da EMTU ao pagamento de honorários advocatícios

Valor adequado aos parâmetros da

proporcionalidade e Razoabilidade

Descabimento de se imputar

exclusivamente o pagamento da verba à

Fazenda estadual diante da solidariedade existente e omissão comprovada

Sentença mantida Apelo voluntário e

reexame necessário não providos.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1033567-90.2019.8.26.0114; Relator (a): Renato

Genzani Filho; Órgão Julgador: Câmara

Especial; Foro de Campinas - Vara da

Infância e da Juventude, Protetiva e Cível da Comarca de Campinas; Data do

Julgamento: 18/12/2020; Data de

Registro: 18/12/2020)

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“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA.

Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ação de obrigação de fazer. Adolescente

portadora de paralisia cerebral e outras

moléstias. Pretensão de fornecimento, pela Fazenda Estadual e EMTU, de transporte

gratuito especializado, conferido pelo

programa "LIGADO", para frequência da

autora à instituição de ensino adequada

às suas necessidades. Insurgência da

EMTU contra sentença de procedência.

Não acolhimento. Legitimidade passiva da EMTU, porquanto gestora do programa

"LIGADO". Dever do Poder Público de

assegurar à requerente transporte

especializado como forma de lhe garantir

o acesso ao ensino. Direitos à educação e

ao transporte das pessoas com

necessidades especiais, resguardados

pela Constituição Federal e legislação

infraconstitucional. Preliminar rejeitada.

Remessa necessária e recurso de

apelação da EMTU não providos.” (TJSP;

Apelação / Remessa Necessária 1052471

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95.2018.8.26.0114; Relator (a): Issa

Ahmed; Órgão Julgador: Câmara

Especial; Foro de Campinas - Vara da

Infância e da Juventude, Protetiva e Cível da Comarca de Campinas; Data do

Julgamento: 10/12/2020; Data de

Registro: 10/12/2020)

No mais, imperioso o julgamento do mérito da ação, a fim de que a menor possa gozar de segurança jurídica e ter garantido o seu direito fundamental à educação e ao transporte escolar especializado, não havendo que se falar, pois, na perda do objeto da demanda.

Rejeitada a matéria preambular, passo à análise do mérito.

Como é cediço, a Constituição Federal garante o acesso à educação e ao transporte, de forma genérica, no caput do art. , como núcleos duros dos direitos sociais.

Além disso, o tratamento diferenciado aos menores é componente essencial ao desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Apelação / Remessa Necessária nº: 1048096-17.2019.8.26.0114 - página 9

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E, tratando-se de adolescente com deficiência, conforme documentos médicos acostados aos autos (fls. 25, 26 e 29/30), existem diversas normas no ordenamento jurídico que obrigam o Poder Público, não só a garantia de direito à educação, mas, também, ao cumprimento de deveres inerentes à efetivação de tal direito, como o transporte que ora se discute.

O Estatuto da Pessoa com Deficiência prevê o fornecimento de transporte, como forma de garantir acessibilidade às pessoas necessitadas (art. , I, 8º e Capítulo X do Título II, da Lei 13.146/15).

Além disso, o art. do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece a absoluta prioridade da efetivação dos direitos dos menores, verbis:

“Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à

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cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.”

Não se olvide que o ordenamento jurídico brasileiro garante aos menores, que necessitem, plena acessibilidade aos programas de

atendimentos especializados promovidos

diretamente pelo Estado ou o acesso à instituição, que promova esse tipo de atendimento.

Apelação / Remessa Necessária nº: 1048096-17.2019.8.26.0114 - página 11

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O Poder Público, nesse passo, está obrigado ao fornecimento de transporte para que a autora frequente a instituição de ensino em que matriculada (fl. 104).

Em outras palavras, considerando que o direito à educação não se esgota com o acesso ao ensino, deverá ser disponibilizado ao indivíduo carente e com deficiência física ou mental, o necessário transporte, como forma de lhe assegurar a adequada frequência ao equipamento de ensino, voltado a amenizar os transtornos sofridos em consequência de suas enfermidades.

E este ônus é de responsabilidade estatal solidária, nos termos previstos nos artigos e 227, da Constituição Federal.

A propósito:

“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. Sentença que concedeu a segurança,

determinando obrigação de

fornecimento ao autor de transporte especializado até a instituição escolar. Obrigação do Poder Público de fornecer ensino e transporte para Apelação / Remessa Necessária nº: 1048096-17.2019.8.26.0114 - página 12

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os necessitados, na medida de suas necessidades especiais. Aplicação de variada legislação impondo tal obrigação ao Estado (Constituição Federal, Estatuto da Pessoa com Deficiência e ECA). Recurso de apelação e remessa necessária

desprovidos.” (TJSP;

Apelação/Remessa Necessária

1004706-16.2019.8.26.0625; Relator (a): Ana Lucia Romanhole Martucci; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Taubaté - Vara do Júri/ Infância e Juventude; Data do Julgamento: 21/10/2019; Data de Registro: 21/10/2019)

“APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Criança portadora de paralisia cerebral. Pretensão de

fornecimento de transporte

especializado gratuito, conferido pelo programa ATENDE, para viabilizar a realização de seu tratamento médico Apelação / Remessa Necessária nº: 1048096-17.2019.8.26.0114 - página 13

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e sua frequência à instituição de ensino na qual se encontra matriculado. Legitimidade passiva ad causam do Município de São Paulo, vez que titular do serviço público de transporte coletivo de passageiros. Inteligência do artigo 30, inciso V, da Constituição Federal e artigo 172, da Lei Orgânica do Município. Insurgência do autor contra sentença de improcedência. Acolhimento. Dever do Poder Público de assegurar ao requerente transporte gratuito especializado como forma de lhe garantir o acesso ao ensino e aos tratamentos médicos de que necessita. Limitações no número de viagens realizadas pelo ATENDE que ensejariam prejuízos ao tratamento do requerente. Transporte postulado que deve ser assegurado como medida de garantia ao pleno acesso educacional e à assistência à saúde do autor. Direitos à educação, à

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saúde e ao transporte das pessoas com necessidades especiais, resguardados pela Constituição

Federal e legislação

infraconstitucional. Decisum

reformado. Recurso provido.” (TJSP;

Apelação Cível

1001258-46.2019.8.26.0007; Relator (a): Issa Ahmed; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro Regional VII -Itaquera - Vara da Infância e da Juventude; Data do Julgamento: 23/07/2020; Data de Registro: 23/07/2020)

Desse modo, evidente a responsabilidade solidária entre os entes federativos, possibilitando que qualquer um deles venha a ser acionado para cumprir a missão constitucionalmente imposta, no que tange aos cuidados com a assistência pública, à proteção e garantia das crianças e adolescentes.

Ademais, tem-se inaceitável a alegação

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no sentido de que as aludidas normas possuem caráter programático, eis que “... o acesso à educação e consequentemente ao transporte, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança e adolescente, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental” (STF AgRg no ARE 639.337 SP

Rel. MIN. CELSO DE MELLO j. 23.08.2011

grifei).

Vale dizer, trata-se de normas de eficácia plena, não só pela previsão constitucional, mas também pela concretização das disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Por consequência, “descabida a tese da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, sem importância se mostra essa categorização. Tendo em vista a explicitude do ECA, é inequívoca a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a

Apelação / Remessa Necessária nº: 1048096-17.2019.8.26.0114 - página 16

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acionabilidade do direito à educação” (STJ AgRg no RE 1.545.039/DF 2ª T. Rel. MIN. HERMAN BENJAMIN j. 05.11.2015).

Tratando-se, pois, de direito subjetivo previsto em norma de eficácia garantida pela legislação infraconstitucional, não há que se falar em ilegal intervenção do Poder Judiciário nas decisões que cabem ao Poder Executivo. É que ao direito subjetivo lesado cabe, por normativa constitucional, o direito de ação a ser exercido perante o Poder Judiciário (artigo , XXXV, CF).

Nesse particular, “... ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa constitucional” (STJ REsp 575.280-SP 1ª T. Rel. p/ Acórdão MIN. LUIZ FUX j. 2.9.2004).

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Aliás, este E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo consolidou entendimento no sentido da possibilidade da condenação do poder público à obrigação de fazer necessária à concretização de direitos fundamentais, como à saúde e à educação, sem que isto configure ofensa à autonomia dos Poderes, conforme Súmula 65, verbis:

“Não violam os princípios constitucionais da separação dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes.”

Por outro lado, compete ao Poder Público se adaptar ao cumprimento dos preceitos constitucionais, não podendo simplesmente invocar

Apelação / Remessa Necessária nº: 1048096-17.2019.8.26.0114 - página 18

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dificuldades orçamentárias ou operacionais.

Neste ponto, não há como se afastar a responsabilidade do administrador pelas escolhas feitas na formulação e execução do orçamento público. Se as escolhas tornaram insuficientes os recursos para o atendimento da ordem constitucional, há de se adequar a destinação de valores para o atendimento primordial do comando constitucional em favor de crianças e adolescentes, sendo insuficiente recorrer-se a teoria da “reserva do possível” como excludente do descumprimento da Constituição.

Merece destaque, nesse passo, outro aresto desta C. Câmara Especial:

"MENOR - Transporte público -Portador de necessidades especiais -Prova incontroversa de sua hipossuficiência - Necessidade insofismável - Carta Federal que impõe ao governo local a organização do serviço de transporte público de portadores de necessidades especiais

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Interpretação dos arts. 30, V, 204, I e 227 caput e seu § 7º da Const. Federal - Inocorrência de violação ao princípio da isonomia - Reserva do possível que não serve de excludente para a hipótese - Princípio republicano que não coaduna com a alegação da Administração local, de suposta ingerência do Judiciário no governo local - Cidadão portador de direitos fundamentais ao ensino e à saúde, ora interligados. ASTREINTE -Cabimento contra a Fazenda

Precedentes - Valor arbitrado com cautela e que deve ter perfil inibitório - Apelação parcialmente provida apenas para estabelecer prazo razoável para cumprimento" (AP nº 0005080-69.2011.8.26.0224 - Câmara Especial - Rel. DES. COSTABILE E SOLIMENE - j. 17/12/2012).

Assim, aos menores com deficiências

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físicas ou mentais deverão ser garantidas condições para desfrutarem de autonomia, visando a facilitar sua vida na comunidade e, sem dúvida, a frequência à instituição indicada nos autos está inserida nesse contexto.

Portanto, o deslocamento em questão é realizado de modo a viabilizar a frequência da menor ao equipamento de educação, sendo que a obrigação de transporte, que ora se discute, é instrumento a garantir o direito fundamental à educação, dada a peculiar condição.

E, comprovado, como no caso dos autos, que o comando constitucional não vem sendo cumprido na forma adequada à condição física da menor, de fato e de direito era de rigor a procedência do pedido para restabelecimento da ordem constitucional, como bem decidido na r. sentença recorrida, cuja fundamentação e conclusão estão em plena consonância com jurisprudência desta Corte.

No mais, a imposição de multa processual à Fazenda Pública, como ferramenta de

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coerção para o cumprimento de obrigação de fazer, tem sua legalidade assentada pelo C. STJ: REsp 7.707.753 / RS 1ª T. Rel. MIN. LUIZ FUX DJe. 27.2.2007; AgRg no REsp 796.255 / RS 1ª T.

Rel. MIN. LUIZ FUX DJe. 13.11.2006; REsp 831784 / RS 1ª T. Rel.ª MIN.ª DENISE ARRUDA

DJe. 07.11.2006; AgRg no REsp 853990 / RS 1ª T. Rel. MIN. JOSÉ DELGADO - DJe 16.10.2006; REsp 851760 / RS 1ª T. Rel. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI DJe 11.09.2006.

E o seu valor (R$ 200,00 ao dia) não comporta redução, pois a multa diária foi fixada em valor inferior àquele estabelecido por ampla jurisprudência desta Colenda Câmara Especial.

Entretanto, limita-se a multa ao montante de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), por melhor atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, salientando-se que a multa arbitrada apenas incidirá caso os requeridos não cumpram sua obrigação e que o seu valor pode ser alterado a qualquer tempo, inclusive em fase de execução.

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seu pagamento, em atenção do que dispõe o princípio da sucumbência, vez que vencida na demanda.

Mantêm-se, portanto, os honorários advocatícios, fixados de forma moderada em primeira instância (R$ 600,00) e dentro dos parâmetros consolidados nesta C. Câmara Especial.

Em razão do não provimento ao apelo interposto pela EMTU/SP, necessária, ainda, a fixação da sucumbência recursal, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, arbitrada em R$ 200,00 (duzentos reais), quantia essa devida exclusivamente pela apelante, nesta fase recursal, sem prejuízo do valor fixado em primeira instância.

Por fim, a pretendida condenação da apelante em litigância de má-fé não merece guarida, uma vez que não se vislumbram quaisquer das hipóteses previstas no art. 80 do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo voluntário, observada a sucumbência recursal fixada, e dou parcial provimento à remessa necessária, a fim de limitar a multa ao valor máximo

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de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

GUILHERME G. STRENGER

Presidente da Seção de Direito Criminal

Relator

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