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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 1521220-77.2020.8.26.0228 SP 1521220-77.2020.8.26.0228 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
07/05/2021
Julgamento
7 de Maio de 2021
Relator
Fernando Simão
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15212207720208260228_3138a.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000348607

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1521220-77.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FERNANDO NUNES GUIMARAES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONHECERAM e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar, em parte, a r. sentença, para que seja desclassificado o crime qualificado para a sua forma simples e ajustar a pena do réu, ficando o mesmo condenado definitivamente, como incurso no art. 155, caput, do Código Penal, à pena de 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 07 (sete) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA (Presidente sem voto), ALBERTO ANDERSON FILHO E FREITAS FILHO.

São Paulo, 7 de maio de 2021.

FERNANDO SIMÃO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO nº 29.654

APELAÇÃO nº 1521220-77.2020.8.26.0228

COMARCA: São Paulo 24ª Vara Criminal

Apelante: FERNANDO NUNES GUIMARÃES

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Furto qualificado tentado Recurso defensivo pleiteando a absolvição por insuficiência probatória e subsidiariamente, o afastamento das qualificadoras, a fixação da pena base no mínimo legal, por não estar caracterizados os maus antecedentes, o afastamento da agravante da calamidade pública, a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a redução máxima da pena pela tentativa e a fixação de regime prisional diverso do fechado - Provas francamente incriminadoras Afastamento das qualificadoras do rompimento do obstáculo e da escalada

Ausência injustificada de laudo pericial Inteligência do art. 158 do Código de Processo Penal laudo pericial

Desclassificação do crime para modalidade simples - Crime tentado Diminuição da pena pela tentativa, na fração máxima Impossibilidade Iter criminis percorrido na metade - Pena que comporta reparo - Exacerbação da pena base bem justificada Réu portador de maus antecedentes e circunstâncias do crime - Possibilidade de utilização de apontamentos criminais, ainda que referentes a condenações antigas Ajuste do aumento operado de ¼ para 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal diante do afastamento das qualificadoras - Afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, j do Código Penal Não demonstrado que o agente se aproveitou da situação de calamidade pública para cometer o delito Inviabilidade do reconhecimento de

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atenuante inominada - Compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência

Impossibilidade - A reincidência deveria preponderar sobre as circunstâncias atenuantes Inteligência do art. 67 do Código Penal Réu beneficiado com o aumento de 1/4

Dupla reincidência, sendo uma delas específica

Manutenção da redução de ½ pela tentativa Regime prisional fixado com critério Réu contumaz na prática de ilícitos de cunho patrimonial Atendimento aos critérios da suficiência e reprovabilidade da conduta criminosa - Parcial provimento

Adotado o relatório da r. sentença de fls. 200/205, acrescenta-se que o réu FERNANDO NUNES GUIMARÃES foi condenado, como incurso no art. 155, § 4º, incisos I e II, c.c. art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 07 (sete) dias-multa, no mínimo legal, não tendo sido concedido o direito de recorrer em liberdade.

Inconformado, apela o réu, buscando a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, o afastamento das qualificadoras, a fixação da pena base no mínimo legal, por não estar caracterizados os maus antecedentes, o afastamento da agravante da calamidade pública, a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a redução máxima da pena pela tentativa e a fixação de regime prisional diverso do fechado (fls. 218/223).

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Regularmente processado o recurso, nesta instância, o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento parcial do apelo (fls. 241/249).

É o relatório.

A r. sentença monocrática merece ser mantida por seus próprios fundamentos, já que bem analisou as provas carreadas aos autos, pelo que a condenação do apelante era mesmo de rigor.

A materialidade e a autoria delitiva estão bem comprovadas, como se vê do boletim de ocorrência de fls. 02/04, do auto de exibição, apreensão e entrega de fls. 05 e da prova oral colhida.

Aliás, a prova oral produzida sob o crivo do contraditório (sistema audiovisual) é incriminadora, emergindo absoluta certeza da prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.

Com efeito, a vítima Lucas confirmou a tentativa de subtração da televisão do interior de sua casa. Disse que estava trabalhando, quando foi avisado pelo vizinho de que alguém estaria entrando na residência. A polícia foi acionada e quando chegou em casa, o réu já estava detido. A televisão estava separada para ser subtraída. Acredita que o agente arrombou as telhas e parte do telhado para entrar e sair do local. Reconhecido o réu, em juízo, como sendo a pessoa que tentou furtar o bem.

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Em complemento, a policial militar Sheila relatou que foi acionada para atender uma ocorrência de furto a uma casa em andamento. Um morador vizinho teria percebido que o rapaz teria entrado pelo telhado. Chegando no local, o réu foi surpreendido no interior da casa, separando a televisão para ser levada. Percebendo a presença da polícia, ele tentou se evadir pelo telhado da casa da vítima e saiu pulando pelas casas vizinhas, mas foi detido. O telhado da casa ficou danificado.

Nada existe para subtrair a credibilidade da prova oral colhida, considerando que ninguém tem interesse em acusar injustamente pessoa inocente.

E, quanto à palavra da policial, importante frisar, ainda, que ela exerce função pública relevante e presumidamente cumpre a lei.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior Tribunal de Justiça:

“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram

Apelação Criminal nº 1521220-77.2020.8.26.0228 -Voto nº 29654 5

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suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos” (H.C. nº 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).

Veja-se, aliás, que o próprio réu, tanto na fase inquisitiva (fls. 12), como em juízo, confessou a prática delitiva.

Sabe-se que a confissão pode interferir na prova produzida sob o crivo do contraditório, por se mostrar em consonância com ela, como é o caso dos autos.

Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do valor probante da confissão: “(...) é por demais razoável que ao magistrado caberá apreciar a confissão efetivada em consonância com as demais provas produzidas, de sorte a buscar a formação de um juízo de certeza. A jurisprudência tem decidido que as confissões judiciais ou extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou pelos detalhes fornecidos, os quais não poderiam ter sido criados pela autoridade interrogante, e desde que corroborados com outros elementos de prova, ainda que circunstanciais (nesse sentido: STF, DJU, 5 jun. 1992, p. 8430).”. (Curso de Processo Penal, Editora Saraiva, 17ª edição, p.414).

De tudo isso, mostra-se de todo inviável a tese da absolvição, restando isolada nos autos a tese defensiva, não havendo motivo justificável para se alterar o já decidido em primeiro grau, posto que devidamente comprovadas autoria e materialidade do delito, assim como o dolo com que agiu, não havendo nenhuma causa excludente de ilicitude.

Apelação Criminal nº 1521220-77.2020.8.26.0228 -Voto nº 29654 6

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Com razão a douta defesa ao pretender o afastamento das qualificadoras da escalada e do rompimento de obstáculo.

É de se ressaltar que, em regra, a qualificadora da escalada pode ser evidenciada por outros meios probatórios, até mesmo porque, muitas vezes não deixa vestígios, impedindo a realização de perícia.

Nessa esteira é o entendimento do professor Damásio de Jesus: “[...] como a escalada nem sempre deixa vestígios, a perícia não é necessária, podendo a qualificadora ser provada por outro meio; RT, 556:345; JTACrimSP, 34: 466, 45:41 e 54:258. [...].” (Código Penal Anotado, 20.ed., São Paulo: Saraiva, p. 593).

Deste modo, havendo outras provas de que o agente tenha se valido de meios extraordinários para alcançar a res furtiva, estará suprida a necessidade de laudo pericial, desde que não remanesçam os vestígios.

Contudo, compulsando os autos, verifica-se que o laudo pericial da escalada não foi produzido sem qualquer justificativa, situação que não se amolda à exceção prevista no art. 167 do Código de Processo Penal. Além disso, nem mesmo da declaração da vítima e do depoimento policial é possível extrair com segurança de que o réu teria pulado portão com altura que exigisse dele esforço incomum e utilizouse de uma via anormal, o que seria necessário para a configuração da

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referida qualificadora, não podendo ser suprida pela confissão do réu.

De igual forma, merece ser afastada a qualificadora do rompimento de obstáculo.

É que, não foi juntado aos autos o laudo pericial realizado na residência da vítima, em especial na parte do telhado, não existindo prova concreta para a comprovação inequívoca da materialidade do rompimento de obstáculo, conforme dispõe o art. 158 do Código de Processo Penal.

Registre-se, ainda, que, no presente caso, não se verificou a impossibilidade de realizar o exame de corpo de delito, para que sua falta fosse suprida pela confissão do réu e pelas provas testemunhais.

Assim, de rigor o afastamento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada, desclassificando-se o delito para a modalidade simples, nos termos do art. 155, caput, do Código Penal.

O crime permaneceu na esfera da tentativa.

A pena, por consequência, comporta reparo.

A pena base distanciou-se do patamar mínimo, na fração de ¼ (um quarto), pois a d. magistrada a quo ponderou as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, desfavoráveis ao

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apelante: “...os maus antecedentes, as circunstâncias do crime praticados em uma residência (que é o asilo inviolável do indivíduo) e em que foram reconhecidas duas qualificadoras, a acentuar a gravidade do comportamento do réu e o desvalor do resultado do crime...” (fls. 202).

Não há se falar ainda que os apontamentos criminais não caracterizam maus antecedentes, porque ultrapassado o período depurador, como alega a douta defesa.

Não se desconhece acerca da linha doutrinária e jurisprudencial mais benevolente ao réu quando se interpreta sobre a matéria relacionada aos maus antecedentes. Dela até fui seguidor, por curto período, mas agora atento à realidade social, desassossego decorrente da criminalidade galopante, cada vez mais perniciosa, violenta, sem limites, entendo que a questão precisa ser melhor enfocada à luz do art. 59 do Código Penal.

Tem o réu as garantias processuais preservadas, evidentemente, porém, não é demais lembrar que na função de julgar é preciso fazer preservar o equilíbrio das garantias, aspecto em que não pode ser desconsiderado o interesse social, a garantia do cidadão honesto que não pode ficar à mercê daquele que tem passado maculado.

O sentenciado que tem bons antecedentes, passado limpo, não pode ser colocado sob a mesma ótica daquele que já frequentou a justiça, não é bem visto em seu meio, exemplo negativo aos

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que lhe cercam.

Por óbvio que é de ser analisada cada situação em sintonia com o caso concreto. Mas é justamente nas hipóteses de reiteração de crimes contra o patrimônio, roubo, além do tráfico de drogas, que não poderá ter relevância o tempo passado da condenação. A nódoa continua a manchar a vida anteacta do delinquente que arcará com os reflexos disso decorrentes, o que atende na outra ponta o interesse de maior garantia social.

Reafirmando a necessidade do julgador estar atento à realidade do seu tempo, vivemos momento em que não se pode colocar no esquecimento a necessidade de proteção, guarida à sociedade acuada pela criminalidade, mesmo porque ao escapar da disciplina legal decorrente do art. 59 do Código Penal, a legislação tem se mostrado a atender de forma muito generosa aos interesses do delinquente.

Dessa maneira, em face do que consta nos autos, justificada a exasperação da pena base, calcada nos maus antecedentes do réu.

Além disso, o réu é assíduo frequentador da Justiça e detentor de personalidade voltada desvirtuada, voltada à prática criminosa, nitidamente de delitos patrimoniais, como se vê de sua Folha de Antecedentes juntada às fls. 49/68.

As circunstâncias do crime também realmente

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ultrapassaram a esfera da normalidade prevista para o tipo penal, porquanto, como bem ressaltado na r. sentença, tratou-se de “furto à residência, considerada como asilo inviolável”, justificando por este aspecto a exacerbação da base.

Assim, afastadas as qualificadoras, como visto acima e presentes os maus antecedentes e as circunstâncias do crime, para a valoração negativa nesta fase, o aumento da pena é ajustado para 1/5 (um quinto), mais adequado, para que só assim sejam obedecidos os parâmetros necessários à reprovabilidade da conduta criminosa, bem como atendimento ao critério da suficiência.

Na segunda fase, entendo que é o caso de afastar a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, letra j do Código Penal, já que não está demonstrado nos autos que o réu se aproveitou das circunstâncias de fragilidade e vulnerabilidade geradas pelo estado de calamidade pública para cometer o crime.

Neste sentido, leciona Guilherme Nucci:

“....o legislador pretende punir quem demonstra particular desprezo pela solidariedade e fraternidade, num autêntico sadismo moral, aproveitando-se de situações calamitosas para cometer o delito.” (in Código de Penal Comentado, Editora Forense, 19ª edição, 2019, pág. 499, comentário 53).

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Por outro lado, equivocada a alegação defensiva de que a situação de calamidade pública causada pela pandemia do coronavírus deve ensejar a atenuação da pena, nos termos do art. 66 do Código Penal, pois “na situação de desespero, as pessoas sejam levadas a praticar crimes patrimoniais para garantir a mínima sobrevivência...” (fls. 222).

Evidente que a situação vivenciada pela sociedade atualmente é excepcional e lamentável a todos, principalmente à população mais carente, que se torna mais vulnerável pela crise econômica e o desemprego, com reflexos sociais mais evidentes.

Entretanto, tal circunstância não legitima o cometimento de práticas delitivas pelo réu, que deveria agir conforme a orientação geral de medidas preventivas e isolamento social para evitar o contágio do vírus.

A atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal poderá ser reconhecida apenas quando guardar relação com a maior ou menor gravidade da culpabilidade, o que de fato não é o caso dos autos.

Na segunda fase, ainda foi corretamente reconhecida a circunstância agravante da reincidência (certidões de fls. 69 e 70), assim como a atenuante da confissão espontânea.

Ao contrário do que pretende a douta defesa, inviável a

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compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea; já que, nos termos do que dispõe o art. 67 do Código Penal, aquela deve preponderar sobre esta, como bem entendeu a r. sentença.

Sobre o assunto:

“Que a agravante da reincidência deve ser considerada como circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do Código Penal, quando em concurso com a atenuante da confissão espontânea” (STJ 5ª Turma RE 700.903/RS Rel: Arnaldo Esteves Lima j. 20.10.2005 DJU 05.12.2005 pág. 370).

E outro não é o ensinamento da doutrina:

“A respeito da reincidência, decidiu recentemente o Colendo Superior Tribunal de Justiça: “nos termos do art. 67 do Código Penal e de firme jurisprudência a respeito, a reincidência, como circunstância preponderante, prevalece sobre a confissão”” ( in Técnica de Aplicação da Pena Silvano Viani Ed. Juarez de Oliveira 1ª edição 2007).

E, ainda que afastada a agravante da calamidade pública, mantenho o aumento operado na sentença de ¼ (um quarto), o que beneficiou o réu, pois em se tratando de dupla reincidência, sendo uma delas específica, adota-se o entendimento de que o aumento deveria ser de no mínimo 1/3 (um terço). Nesse aspecto, ausente recurso ministerial.

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Na terceira fase, não há se falar em redução máxima pela tentativa.

O réu entrou na casa da vítima e já havia separado a televisão, só não conseguindo subtrair o bem, porque foi surpreendido ainda dentro da casa pelos policiais, e por isto, acabou fugindo pelo telhado. Houve, portanto, interrupção do iter criminis, o qual aconteceu nos estágios intermediários do processo executório.

Deste modo, haja vista o iter criminis percorrido, correta a redução da pena de metade, não havendo se falar em maior diminuição.

Assim, fixada a pena base agora em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, aumentase de ¼ (um quarto), em razão da agravante da reincidência, somando a pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa. A seguir, reduz a pena de ½ (metade) pela tentativa, resultado a condenação definitiva à pena de 09 (nove) meses de reclusão, e pagamento de 07 (sete) dias-multa, no mínimo legal.

Diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da comprovada reincidência específica, não era mesmo caso de substituição da pena privativa de liberdade ou de concessão do sursis.

Pelos mesmos motivos, o regime prisional (inicial

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fechado) foi estabelecido com critério, não comportando abrandamento. Como já dito, o réu é contumaz na prática de ilícitos, apresentando comportamento social inadequado. E mais, a reincidência indica que ele persiste no desprezo aos valores essenciais da sociedade em que vive, inviabilizando-se o abrandamento do regime prisional, para que fiquem atendidos os critérios da suficiência e reprovabilidade da conduta criminosa.

Destarte, a bem lançada decisão monocrática merece reparo para que seja desclassificado o crime qualificado para a sua forma simples e no tocante à pena.

Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar, em parte, a r. sentença, para que seja desclassificado o crime qualificado para a sua forma simples e ajustar a pena do réu, ficando o mesmo condenado definitivamente, como incurso no art. 155, caput, do Código Penal, à pena de 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 07 (sete) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.

FERNANDO SIMÃO

Relator

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