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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 1501403-78.2017.8.26.0536 SP 1501403-78.2017.8.26.0536 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
07/05/2021
Julgamento
6 de Maio de 2021
Relator
Farto Salles
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15014037820178260536_b1bc9.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000348120

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1501403-78.2017.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que são apelantes/apelados NEWTON JORGE MARONE JUNIOR e NELSON MENDES SERRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS das Defesas e PROVERAM O APELO da Justiça Pública, no caso para aumentar as penasbase e conferir maior incremento diante das majorantes reconhecidas, dando os réus como incursos no artigo 157, § 2º, I e II, combinado com o artigo 14, II, ambos do Código Penal, a ensejar nas reprimendas de quatro (4) anos, sete (7) meses e vinte e sete (27) dias de reclusão, com multa no importe de quatorze (14) diárias quanto ao corréu NELSON MENDES SERRA e três (3) anos e oito (8) meses de reclusão, mais oito (8) dias-multa no que tange ao coacusado NEWTON JORGE MARONE JUNIOR, mantida, no mais, a sentença impugnada.V.U. Prejudicada a sustentação oral, tendo em vista a ausência da Dra. Sibele Logelso, quando apregoada por três vezes pelo Presidente da sessão.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FARTO SALLES (Presidente), EDUARDO ABDALLA E MARCOS CORREA.

São Paulo, 6 de maio de 2021

FARTO SALLES

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

VOTO nº. 18.807

APELAÇÃO CRIMINAL nº. 1501403-78.2017.8.26.0536 (processo digital)

COMARCA: PRAIA GRANDE 1ª VARA CRIMINAL

APELANTES: JUSTIÇA PÚBLICA, NEWTON JORGE MARONE JUNIOR e NELSON MENDES SERRA

APELADAS: AS MESMAS PARTES

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. Emprego de arma de fogo e concurso de pessoas (crime anterior à Lei nº. 13.654/2018). Materialidade e autoria comprovadas. Confissão do corréu NEWTON corroborada por relatos firmes e coerentes das vítimas, que reconheceram os acusados de forma segura nas duas fases da persecução penal. Causas de aumento inquestionáveis. Condenação mantida. Penas-base agora fixadas acima do piso diante de circunstância desfavorável representada pela proeminente culpabilidade dos marginais. Atenuantes não delineadas. Reincidência específica do corréu NELSON que exigia majoração superior àquela timidamente aplicada na sentença, vedada a revisão do julgado ante a inexistência de questionamento da acusação a respeito. Necessidade de readequação das penas diante da duplicidade de “qualificadoras” delineando dolo exacerbado a justificar incremento superior ao mínimo na terceira etapa da dosimetria do “castigo”, como consequência dos princípios constitucionais da individualização, proporcionalidade e razoabilidade, tal como almejado pela Justiça Pública. Redução mínima pela tentativa diante do avançado iter criminis percorrido pelos agentes. Regime inicial fechado único adequado ao roubo, especialmente em face das “qualificadoras” potencializando o trauma próprio da infração penal, a par da circunstância adversa reportada do mesmo modo colidente com retiro menos severo. Apelo da Justiça Pública provido, observada a

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improcedência dos inconformismos das Defesas, com a correção de erro material na parte dispositiva da sentença.

VOTO DO RELATOR

Através da sentença observada a fls. 689/692, cujo relatório se adota, NEWTON JORGE MARONE JUNIOR e NELSON MENDES SERRA, qualificados nos autos, foram condenados a cumprir, o primeiro, pena de três (3) anos, seis (6) meses e vinte (20) dias de reclusão, bem como a proceder ao pagamento de multa no importe de nove (9) diárias, enquanto, o segundo, de quatro (4) anos reclusão, mais quatorze (14) dias-multa, como incursos no artigo 157, § 2º, I e II, do Código Penal, estipulado o regime inicial fechado diante das corporais, unidade das pecuniárias no piso, possibilitada a interposição de recurso em liberdade.

Inconformados, apelam o Ministério Público (fls. 703) e as Defesas (fls. 711 e 744), vindo as razões dos recursos a fls. 704/709, 721/729 e 744/758. Almeja a Justiça Pública a fixação das basilares acima do mínimo legal e a imposição de acréscimo mais severo diante das majorantes reconhecidas. Já os Defensores postulam a absolvição por insuficiência probatória ou ausência de dolo quanto ao corréu NEWTON, porquanto cometido o crime sob efeito de entorpecentes. Subsidiariamente, buscam a diminuição máxima pela tentativa, o reconhecimento da atenuante genérica para NEWTON e a imposição de regime prisional mais brando, observada a detração. A Defesa de NEWTON almeja, ainda, liminarmente, a restituição do veículo apreendido.

Regularmente processado o recurso, apresentaram-se as contrarrazões a fls. 730/738, 772/787 e 799/805, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls. 818/826, no caso, pelo provimento apenas do apelo do Ministério Público.

Apelação Criminal nº 1501403-78.2017.8.26.0536 VT 18.807 3

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É o relatório .

Inicialmente, depara-se come erro material na parte dispositiva da sentença, porquanto se apontaram os réus como incursos no artigo 157, § 2º, I e II, combinado com o artigo 14, II, ambos do Código Penal, quando o correto seria a alusão ao artigo 157, § 2º, I e II, combinado com o artigo 14, II , ambos daquele mesmo Estatuto Repressor, consoante fundamentação exposta no julgado.

Corrigido o equívoco, tem-se que apenas o recurso da Justiça Pública deve vingar.

Observe-se que o corréu NELSON, nas duas fases da persecução, optou por permanecer em silêncio (fls. 11, 690 e mídia SAJ).

Todavia, as provas colhidas demonstram a materialidade e a autoria da infração penal descrita na denúncia.

Com efeito, o coacusado NEWTON, na Delegacia, admitiu a acusação, alegando ser usuário de crack há seis meses, mantendo dívida com o corréu, daí porque o procurou, vindo a saber da existência de pessoas armadas que pretendiam pegá-lo, pelo qual ganharia um dinheiro. NELSON lhe entregou simulacro de arma de fogo e o levou a um PetShop que, segundo indivíduo conhecido por “Nino”, trabalhava somente com mulheres, a facilitar a subtração do dinheiro do pagamento. Anunciou o assalto e levou a dona do estabelecimento ao escritório, mas, quando retornou, os policiais já estavam no local (fls. 10). Em juízo, acrescentou ter conhecido NELSON na biqueira, cometendo o assalto para pagar a dívida com traficantes. Asseverou que as armas foram emprestadas por desconhecidos do ponto de tráfico (fls. 690 e mídia SAJ).

Desde logo, cabe alinhavar o inegável peso da confissão judicial que, por se presumir livre dos vícios de inteligência e vontade, tem valor absoluto, servindo como base condenatória inclusive quando único elemento incriminador, exceto se desmentida pelas provas restantes (TJESP, Apelação Criminal nº. 0000700-33.2009.8.26.0366, Relator

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Desembargador PENTEADO NAVARRO), algo não verificado in casu.

Corroborando a acusação, têm-se as declarações da vítima Isabella Amaral Medina sobre a dinâmica dos fatos, informando ela ser filha do proprietário do estabelecimento “Pet Shop Tico Tico” e trabalhava no local quando os acusados ingressaram, pediram uma mercadoria e anunciaram o assalto, cada um portando arma de fogo. Todos os funcionários e clientes foram levados ao banheiro, com exceção dela, que permaneceu com os assaltantes a mando do corréu NEWTON. Foi levada ao escritório para, na sequência, ser agredida por NEWTON com a arma, tendo tal agente tentado quebrar a porta do escritório, exigindo o pagamento que os funcionários receberiam naquele dia. Ao escutar barulho de disparo de arma de fogo, NEWTON a puxou pelos cabelos e a jogou ao chão, momento em que os policiais chegaram e efetuaram a prisão dos marginais, impedindo a consumação do roubo. Reconheceu os acusados nas duas fases da persecução sem sombra de dúvidas (fls. 09, 690 e mídia SAJ).

Em igual sentir, os informes das vítimas Michele Cristina Ramos e Josiel dos Santos Filho, que também reconheceram os acusados em juízo de forma segura, realçando ambas ter sido subjugadas pelo corréu NELSON, que ameaçava matá-las a todo tempo, chegando, inclusive, a engatilhar o revólver apontado contra a cabeça delas, enquanto NEWTON levou a ofendida Isabella (fls. 12/13, 690 e mídia SAJ).

Convém ressaltar, por oportuno, que, no campo probatório, a palavra das vítimas é sumamente valiosa, pois visam unicamente a descrever a conduta dos agentes e identificá-los; vale dizer, elas não têm proveito em mentir, porquanto, se o fizerem, podem, inclusive, incidir no crime de denunciação caluniosa, por dar causa à investigação da Polícia ou ao processo judicial.

Por isso mesmo, “quando a palavra do agente passivo é harmônica, na Polícia e em Juízo, e se traduz no reconhecimento dos

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acusados como praticantes do roubo, é forçoso convir pela existência de prova mais que suficiente à condenação, pois a vítima não tem motivo para incriminar gratuitamente alguém que, até então, não conhecia” (RJTACrim 31/79).

Ademais, “a vítima é sempre pessoa categorizada a reconhecer o agente, pois, sofreu o traumatismo da ameaça ou da violência, suportou o prejuízo e não se propõe a acusar inocente, senão procura contribuir como regra para a realização do justo concreto. Em nada interfere o nervosismo da vítima de roubo na idoneidade do reconhecimento a que procede. Ao contrário. Uma vítima emotiva é aquela que melhores condições tem para auxiliar na formação da vontade judicial, trazendo certeza ao Juízo de que se emociona justamente por encontra-se diante de quem a submeteu a trauma indelével” (RJTACrim 39/255).

Também não se pode ignorar que, “em sede de delito de roubo, as palavras da vítima são sumamente valiosas e não podem ser desconsideradas, máxime em crimes patrimoniais, quando incidem sobre o preceder de desconhecidos, pois o único interesse do lesado é apontar os verdadeiros culpados e narrar-lhes a atuação e não acusar pessoas inocentes” (in RDJ 43/233).

“Aliás, cediço que nos crimes patrimoniais, quase sempre praticados na clandestinidade, a palavra da vítima é sempre preponderante” (TJESP, Apelação nº. 0002137-44.2013.8.26.0213, Relator Desembargador IVO DE ALMEIDA, julgado 27-4-2015).

“Cediço que, em casos tais, a palavra da vítima assume máxima relevância, justamente porque, a par de se tratar de infração cometida, em regra, à sorrelfa, ausente interesse seu em increpar, graciosamente, o acionado” (TJESP, Apelação nº. 0031291-95.2012.8.26.0196, Relator Desembargador IVAN SARTORI, julgado 24-5-2016).

Acrescente-se que os reconhecimentos efetuados pelas vítimas algumas horas após os fatos não podem ser ignorados para

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delinear a autoria do roubo, notadamente porque amparados os atos por outros indícios e elementos seguros de prova (TJESP, Apelação Criminal nº. 0045257-27.2005.8.26.0114, Relator Desembargador LOURI BARBIERO), lembrada a ratificação dos apontamentos em juízo.

Nesse tom, “O reconhecimento pessoal feito na Polícia tem grande valor, sobrepondo-se às dúvidas que os reconhecedores apresentam diante de um reconhecimento judicial, realizado anos mais tarde, mesmo porque, à época do inquérito, as imagens do evento estão ais frescas na mente do reconhecedor” (RJDTACrimSP 09/138).

Até mesmo “A falta de reconhecimento judicial não invalida o processo, pois trata-se de mais uma prova, sendo certo que sua ausência apenas beneficia o acusado na medida em que a autoria não é confirmada pelos lesados” (RJDTACrimSP 42/272).

Não bastasse, os policiais militares Clóvis Carlos dos Santos e Bruno de Oliveira Gibertoni, na Delegacia, narraram estar em patrulhamento, quando transeuntes os informaram sobre o roubo em curso no estabelecimento. No local, NEWTON portava arma de fogo, posteriormente se verificando se tratar de simulacro, então apontado em direção ao primeiro, que realizou um disparo, sem atingir ninguém. Em seguida, o corréu NEWTON se evadiu, mas logo foi detido, assim como o coacusado NELSON, que portava um revólver calibre 38. Indagado a respeito, NEWTON mencionou que seu veículo estava estacionado nas proximidades (fls. 02/03).

Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada indicando animosidade ou intenção deliberada de prejudicar os acusados, além do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de versão trazida por policial.

Aliás, este Egrégio Tribunal de Justiça tem seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua palavra (TJESP, Apelações

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Criminais nºs. 0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI, julgado 15-12-2015, 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011, este com citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a jurisprudência em tal sentido (STF, HC nº. 74.608-0/SP, Relator Ministro CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal nº. 993.08.018758-4).

O quadro probatório, portanto, mostra-se robusto e torna inquestionável a condenação, nada ensejando a absolvição cogitada via apelo.

No mais, patente a causa de aumento atinente ao emprego de arma de fogo, consoante auto de apreensão a fls. 08 e laudo pericial atestando a eficácia do artefato para a realização de disparos (fls. 304/307).

Igualmente, nítido o concurso de pessoas, algo também evidenciado pela narrativa das vítimas, cabendo lembrar que tal qualificadora dispensa até mesmo prova de ajuste prévio, identificação (e muito menos a prisão) da integralidade dos agentes e do grau de participação de cada um ou da eventual circunstância do copartícipe ser inimputável, isso porque o Código Penal adotou a teoria unitária, segundo a qual todos que contribuem para a integração do crime são coautores, conforme preceituam a doutrina e a jurisprudência (ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, A Codelinquência do Direito Penal Brasileiro, 1ª ed., Bushatsky, 1976, págs. 171-5; NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 3ª ed., Forense, 1967, vol. VII, ns. 22 e 19, págs. 58 e 47; JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Manual de Direito Penal, 20ª ed., Atlas, 2003, vol. II, nº 11.1.8, pág. 243; RTJ 123/268, 135/1101, 153/881 e 160/525; RSTJ 10/32 e 36/274; RT 422/301, 545/402, 552/357, 554/367, 570/315, 573/489, 593/351, 598/397, 624/295, 651/323, 664/265, 694/345, 704/348, 728/614, 733/678, 736/629, 744/614, 747/754 e 749/657; JTACrimSP 73/3680).

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Por fim, ainda ao contrário do aventado pela Defesa, evidente o dolo do corréu NEWTON que, inclusive, foi apontado pela ofendida como bastante violento, além dele demostrar que a conhecia, com quadro indicando premeditação, mormente porque exigia o dinheiro destinado ao pagamento dos funcionários, sabendo até mesmo estar o numerário no escritório.

Ademais, despropositada a discussão acerca de eventual dependência química do acusado, algo estranho ao processo, sequer existindo incidente destinado a apurar a insanidade do agente, nem se depara com situação a indicar redução de sua capacidade de discernimento ao tempo do crime.

A propósito, já assentou este Egrégio Tribunal de Justiça que “nem todo usuário de drogas e álcool é necessariamente inimputável, porquanto, não se pode confundir o consumo habitual dessas substâncias com a dependência química, sendo somente esta considerada enfermidade, ao seu turno, capaz de justificar a aplicação de medida de segurança ao sujeito que, ao tempo do delito, não detinha a capacidade de compreensão e autogoverno de seus atos. Como cediço, o Código Penal adotou o critério biopsicológico para a aferição da inimputabilidade aos portadores de deficiência mental (inclusive o alcoolismo e a toxicomania), não se bastando, para tanto, a presença isolada de transtorno psíquico, mas, simultaneamente, a carência de entendimento e autodeterminação, dele decorrentes” (TJESP, Apelação Criminal nº. 0005526-82.2013.8.26.0198, Relator Desembargador GUILHERME DE SOUZA NUCCI, julgado 01-3-2016, grifou-se).

“A embriaguez, voluntária ou culposa, causada pelo álcool ou por substâncias análogas não elidem a responsabilidade penal (art. 28, II, do CP). Enquadram-se, na última categoria, os estupefacientes, tais como a 'maconha', a morfina, a cocaína, os antidistônicos, o éter etc.” (JTACrim 85/394).

Outros precedentes não discrepam (LexJTJ 226/282; RT

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811/633 e 817/586; JTACrimSP, 85/394, 87/184 e 88/14-397; RJTACrimSP 16/64, 20/87, 22/226, 23/148, 27/76, 42/152, 49/55 e 58/71).

Assim, demonstrada a materialidade e apurada a autoria do crime à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular fixado a pena-base no mínimo legal para cada réu, vale dizer, quatro (4) anos de reclusão, mais dez (10) dias-multa.

Como alvitrado pela Justiça Pública, os agentes acabaram beneficiados, porquanto se ignorou circunstância desfavorável representada pela proeminente culpabilidade e circunstâncias do crime, impondo pontuar que a ação contou com emprego de violência desnecessária impingida às vítimas, contra as quais os marginais apontaram armas, encostando o artefato engatilhado na cabeça de um dos ofendidos, com seguidas e constantes ameaças de morte, a par da divisão de tarefas própria da premeditação, tudo a potencializar o temor ínsito ao crime, com indiscutível potencialização do trauma a traduzir dolo exacerbado ou acentuada culpabilidade exigindo acréscimo da pena básica.

Ainda a respeito, “II - Mostra-se possível a majoração da pena-base em patamar acima do mínimo legal, quando as circunstâncias do crime ultrapassam o tipo penal, e o aumento respectivo se baseia em elementos concretos, devidamente expostos no decreto condenatório (maus antecedentes, ameaças de morte dirigidas contra as vítimas, violência física e psicológica )” (STJ, HC 385335/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 18-4-2017, grifo e destaque apostos quando transcrição do aresto).

A situação não pode ser equiparada àquela do indivíduo que, v.g., deliberadamente, toma celular de transeunte na via pública mediante “rápida ameaça” (delito de acentuada gravidade, mas em proporção muito inferior àquela observada in casu, com atuação criminosa “profissional” ou orquestrada), merecendo a proeminente

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culpabilidade severa repressão

Diante das circunstâncias adversas em pauta, fixam-se as penas-base um sexto (1/6) acima do mínimo legal, vale dizer, quatro (4) anos e oito (8) meses de reclusão, mais onze (11) dias-multa.

Já na segunda fase da dosimetria, reconheceu-se a confissão espontânea diante do corréu NEWTON, retornando a reprimenda ao mínimo legal, observada a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Anote-se que o coacusado foi beneficiado, porquanto incogitável a atenuante aludida diante de agente preso em flagrante.

Traz-se à tona pacífica jurisprudência emanada do Supremo Tribunal Federal dando conta de que “A atenuante da confissão espontânea é inaplicável às hipóteses em que o agente é preso em flagrante, como no caso sub judice. Precedentes: HC 101861/MS, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJ de 9/5/2011; HC 108148/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 1/7/2011” (STF, HC 102002/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, sem grifo no original).

“ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, d, DO CP). NÃO INCIDÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA” (STF, 120992/SP, Relator Ministro TEORI ZAVASKI, julgado 22-4-2014).

Mais claramente, “A prisão em flagrante é situação que afasta a possibilidade de confissão espontânea, uma vez que esta tem como objetivo maior a colaboração para a busca da verdade real” (STF, HC 108.148, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI).

De qualquer forma, infrutífera a discussão sobre a aplicação da atenuante inominada sugerida pela Defesa prevista no artigo 66 do Código Penal, mormente porque inexistente situação excepcional a autorizar a mitigação, além do que não se depara com comprovação de suposta incapacidade psicológica do codenunciado no momento do crime.

Igualmente, discussão a respeito se mostra até mesmo

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sentido diante da impossibilidade de redução da pena-base aquém do piso diante de atenuante (Súmula 231 do STJ).

Na mesma etapa da individualização, exasperou-se a reprimenda de NELSON de apenas seis (6) meses e cinco (5) dias-multa diante da multirreincidência, inclusive específica (condenações pretéritas e definitivas por furtos e delito idêntico, consoante processos nº 0002601-91.2009, 0010861-21.2013, 0005461-31.2010 e 0009751-89.2010 fls. 116/122), perfazendo, agora, cinco (5) anos e um (1) mês de reclusão, mais dezesseis (16) dias-multa.

Saliente-se que, por se tratar de multirreincidência, reprisada a recidiva específica , imprescindível seria incremento mais significativo como forma de desestimular a recalcitrância à emenda ou a persistência na senda do crime, indicando a agravante não haver o coacusado notado as consequências de seus atos, tanto que voltou a delinquir de forma idêntica e sistemática.

Por isso mesmo, pontuou-se que, “[...] apesar de não estabelecida pela norma penal a quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas, deve ela se pautar pelo percentual mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6. Entretanto, é admitida como razoável a adoção de percentual superior mediante fundamentação concreta (multirreincidência, reincidência específica). 3. Não há desproporcionalidade na exasperação da pena do paciente em 1/3 , pois a instância antecedente destacou sua reincidência específica ” (STJ, HC 331534/SP, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, grifou-se e destacou-se).

“2. É permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Na espécie, o magistrado destaca que o paciente é reincidente específico , fato que justifica o incremento da pena, em 1/3 (um terço) , na segunda fase da dosimetria” (STJ, 294143/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE

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ASSIS MOURA, sem grifo ou destaque no original).

“Hipótese em que a fração de 1/3 , utilizada para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, lastreou-se no fato de ser o paciente reincidente específico , argumento que se alinha à jurisprudência deste Tribunal Superior. Precedentes” (STJ, HC 348170/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 26-4-2016, grifei e destaquei).

Precedente da mais Alta Corte dita tal norte, tornando claro que “A reincidência específica é agravante que sempre determina a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime” (STF, HC 101918/MS, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, grifei).

No derradeiro momento do artigo 68 do Código Penal, acresceram-se as sanções de um terço (1/3) em razão das majorantes representadas pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo.

Todavia, tal como também aventou a Justiça Pública, diante da duplicidade de “qualificadoras”, exasperam-se as penas de três oitavos (3/8) , chegando-se a seis (6) anos, onze (11) meses e vinte e seis (26) dias de reclusão, mais multa no importe de vinte e duas (22) diárias com relação ao corréu NELSON e cinco (5) anos e seis (6) meses de reclusão, mais treze (13) dias-multa no que tange ao codenunciado NEWTON.

O incremento se justifica pela maior gravidade do roubo cometido por dois agentes com emprego de arma de fogo, peculiaridade que não pode ser desprezada para desnudar culpabilidade extremada condizente com o acréscimo superior ao mínimo cominado.

“As causas de aumento levam também em conta o temor e o risco aos quais a vítima é exposta, como aqui, devendo, destarte, incidir em maior aumento. Não se trata de mero cálculo fracional e injustificado. Na verdade, aquele que assalta seres humanos com emprego de arma e, ainda por cima, em comparsaria, tem muito maior grau de culpa e

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reprovabilidade daquele que pratica crime em situações distintas desta. [...] Usar majoração mínima, no caso concreto, portanto, seria tratar desigualmente uma situação verdadeiramente diferenciada, já que a própria ação, em si, cria gigantesco pânico, decorrente da ação delituosa, propriamente dita.” (TJESP, Apelação Criminal nº. 0016275-49.2009.8.26.0506, Relator Desembargador LUIS SOARES DE MELLO grifou-se).

Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça diante de situação análoga não destoa, assentando-se que “As circunstâncias concretas do delito, praticado mediante o emprego de arma de fogo, com o concurso de três agentes, os quais invadiram um ônibus lotado, denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 pela incidência das duas majorantes do crime de roubo.” (STJ, HC 442031/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 01-8-2018).

Do mesmo modo, convém destacar o maior potencial vulnerante da arma de fogo frente a outros instrumentos antes considerados para delinear a majorante insculpida no revogado inciso I do artigo 157, § 2º, do Código Penal, tanto que o legislador optou por conferir aumento mais expressivo em face do emprego do artefato para a consecução do roubo (consoante alteração recentemente promovida pela Lei nº. 13.654/2018), com prevalência do limite de aumento anterior diante da novatio legis in pejus, no caso impondo a ultratividade da lei penal mais benéfica.

Ainda na mesma fase, reduziram-se as reprimendas de um terço (1/3) pela tentativa, chegando-se, agora, aos “castigos” definitivos de quatro (4) anos, sete (7) meses e vinte e sete (27) dias de reclusão, com multa no importe de quatorze (14) diárias para NELSON e três (3) anos e oito (8) meses de reclusão, mais oito (8) dias-multa quanto ao corréu NEWTON, unidade das pecuniárias no piso, à míngua de outras

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causas modificadoras.

Pontue-se que a redução conferida se compatibiliza com o avançado “iter criminis” observado, mormente porque os agentes lograram agredir e ameaçar as vítimas, tendo NEWTON tentado arrombar a porta do escritório, sem efetivar a subtração diante da rápida atuação dos policiais militares.

Incogitáveis a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências no caso claramente inadequadas à repressão e prevenção do delito cometido com grave ameaça e violência, representando qualquer das providências incentivo à criminalidade ou encorajamento à persistência na senda do crime, além do que as circunstâncias adversas antes anotadas e o montante da carcerária de NELSON (superior a quatro anos de reclusão) tornam sem sentido maior realce da matéria (artigos 44, incisos I e III e 77, caput, inciso II, ambos do Código Penal).

De resto, o regime fechado para início de cumprimento das corporais é o único adequado ao roubo, sendo certo que as circunstâncias judiciais adversas, a recidiva e as majorantes antes reportadas delineiam dolo exacerbado ou elevado plus de reprovabilidade inconciliável com retiro menos severo (artigo 33, § 2º, a e b e § 3º, do Código Penal).

Ressalte-se que a audácia e índole perniciosa dos agentes decorrem da própria conduta, responsável por intenso tormento social, afigurando-se injustificável regime diverso, considerado o caráter nocivo próprio daqueles que empregam violência ou grave ameaça para subtrair objetos, com imposição de trauma à vítima quase sempre de difícil ou até mesmo impossível reparação.

Isso, destaque-se, não representa mera opinião do julgador a respeito da gravidade do crime; a solução decorre, sim, de fato concreto facilmente constatado do quadro adverso alhures especificado, representando a concessão de regime mais brando solução responsável

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pelo sentimento de impunidade, com consequente estímulo à prática de delito de indiscutíveis gravidade e repercussão (não raro, a vítima do roubo entra em estado de pânico, permanecendo atormentada e reclusa em casa por longo período, inclusive com drástica alteração do cotidiano, além de comumente necessitar de acompanhamento psicológico ou mesmo psiquiátrico, algo que não pode ser ignorado quando da imposição do regime prisional como forma de se impor adequada reprovação ao crime e, pois, chegar-se à indispensável prevenção situação que assume maior relevância diante de roubo praticado com violência desnecessária e em concurso de pessoas, com emprego de arma de fogo e simulacro dentro de estabelecimento comercial local de trabalho das vítimas, inclusive do sexo feminino, detalhes que indicam perversidade e ousadia extremas, além da inegável potencialização do temor ínsito ao crime).

Pondere-se que assim vem decidindo esta Egrégia Corte (TJESP, Apelação Criminal nº. 0014034-25.2009.8.26.0564, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-5-2011), com lastro em reiterados julgados de pretórios pátrios (STF, HC 74.301-3/SP, Relator Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 06-12-96, pág. 48.711; RTJ 123/547 e 151/212; RSTJ 65/384; RT 692/295, 697/313, 705/341 e 721/444; LexJTJ 186/286 e 188/315; RJDTACrimSP 7/153, 10/115-119, 15/159, 16/141-143-145, 17/165, 19/162, 22/365-379, 25/288, 27/165-197, 37/192-360-362, 39/258-290-571, 40/170-209, 41/255-262, 42/242-245, 43/222 e 44/80-137-243-443; JTAERGS 73/50).

Inclusive diante de corporal inferior a oito anos de reclusão, em razão das majorantes, outro não poderia ser o regime prisional, consoante se decidiu em casos análogos ou também envolvendo idênticas causas de aumento.

“2. Não obstante a estipulação da reprimenda final em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, encontra-se motivada a sujeição a regime mais gravoso quando alicerçado em elementos concretos,

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a despeito desses não terem sido empregados na fixação da pena-base, estabelecida no mínimo legal. Na espécie, ao Tribunal a quo salientou particularidade fática, destacando a gravidade do crime, 'praticado em concurso de agentes, ocorrido em plena luz do dia, próximo de movimentado supermercado, e com o emprego de arma de fogo e restrição à liberdade do ofendido, o que certamente acarretou pânico e insegurança à vítima, situação que revela ousadia e temibilidade e se reveste de gravidade concreta' (fl. 52), o que traz para o palco dos acontecimentos um plus de reprovabilidade, impedindo o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena” (STJ, HC 359192/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 27-9-2016, grifei).

“Hipótese em que o regime inicial fechado, mais gravoso que as penas aplicadas comportam, foi determinado com base em fundamentação efetiva, ante a gravidade concreta do delito, notadamente acentuada pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de três agentes, denotando não só a maior periculosidade dos acusados, mas também uma ameaça maior à incolumidade da vítima. Precedentes” (STJ, HC 369733/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 22-11-2016, grifei).

“Na espécie, o Tribunal a quo salientou particularidade fática (concurso de agentes envolvendo menor inimputável, emprego de arma de fogo e restrição de liberdade da vítima), que traz para o palco dos acontecimentos um plus de reprovabilidade, impedindo o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena” (STJ, AgRg no AREsp 850178/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 08-3-2016, grifou-se).

Ademais, com relação a NELSON, “tratando-se de condenado reincidente, qualquer que seja a pena de reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal” (TJESP, Apelação Criminal nº. 0000466-79.2011.8.26.0625, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO, com farta citação de

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julgados e doutrina).

“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio prisional mais severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 20-10-2016).

“REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA” (STJ, HC 371303/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 22-11-2016, grifou-se).

Num vértice diverso, tem-se que “5. Não ocorre bis in idem quando a reincidência é sopesada tanto para agravar a pena como para justificar o regime mais grave segundo o quantum da pena aplicada, visto que a fixação do modo inicial de cumprimento de pena não se insere no âmbito da dosimetria da reprimenda” (STJ, HC 363761/TO, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 10-11-2016, grifei).

Sedimentado posicionamento do Supremo Tribunal Federal não diverge, registrando-se que “I As alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para a fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação” (STF, HC 113736/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI).

Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE voga nas mesmas águas: “Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no início do cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes ou cuja pena seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1º volume, 6ª edição, 1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por ensinamento de DAMÁSIO

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EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”, 1º volume, Saraiva, 12ª edição, pg. 460).

“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal, porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a imposição de regime prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal” (STJ, HC 117812/MG, grifei).

Seguidos pronunciamentos das Cortes Superiores não deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, AgInt no TEsp 1590865/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado 16-08-2016; HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 15-09-2016; HC 367048/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 18-10-2016; AgRg no HC 325536/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 06-10-2016; HC 360552/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 22-11-2016; HC 373853/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 22-11-2016), especialmente do Excelso Pretório ( STF , HC 130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 13-09-2016; HC 136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186 AgR/MS, Relator Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).

Tampouco há se cogitar de mitigação do tratamento penitenciário com fulcro no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, mormente porque a matéria relativa à detração não comporta discussão aprofundada no processo de conhecimento, devendo a questão ser analisada quando da execução do julgado, consoante se infere do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execucoes Penais, regra não contrariada pela alteração legislativa promovida pela Lei nº. 12.736/12.

Mencione-se, ainda, que, para a progressão de regime, faz-se necessária a presença, concomitantemente, do requisito subjetivo, cuja apreciação deve ocorrer no momento executório, sendo a matéria

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relativa ao merecimento do preso nitidamente estranha à fase cognitiva.

Observa-se, também, que o regime mais severo não foi imposto com lastro no montante da privativa de liberdade, decorrendo o retiro pleno, sim, de circunstâncias adversas aferidas do caso concreto e das recidivas (uma delas específica, reprise-se) do corréu NELSON, o que também impede a detração quando da prolação da sentença (TJESP, Apelação Criminal 0011735-73.2013.8.26.0196, Relator RENÊ RICUPERO, grifei), entendimento compartilhado pela doutrina (GUILHERME DE SOUZA NUCCI “Código de Processo Penal Comentado”, 13ª edição, páginas 805/8065).

Para concluir, prejudicado o pedido de restituição do veículo diante do decidido a fls. 788 a permitir a providência.

À vista do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS das Defesas e PROVEJO O APELO da Justiça Pública, no caso para aumentar as penas-base e conferir maior incremento diante das majorantes reconhecidas, dando os réus como incursos no artigo 157, § 2º, I e II, combinado com o artigo 14, II, ambos do Código Penal, a ensejar nas reprimendas de quatro (4) anos, sete (7) meses e vinte e sete (27) dias de reclusão, com multa no importe de quatorze (14) diárias quanto ao corréu NELSON MENDES SERRA e três (3) anos e oito (8) meses de reclusão, mais oito (8) dias-multa no que tange ao coacusado NEWTON JORGE MARONE JUNIOR, mantida, no mais, a sentença impugnada.

Comunique-se, expedindo-se os mandados de prisão oportunamente.

FARTO SALLES

Relator

(Assinatura Eletrônica)

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204626265/apelacao-criminal-apr-15014037820178260536-sp-1501403-7820178260536/inteiro-teor-1204626284