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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
12ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
07/05/2021
Julgamento
7 de Maio de 2021
Relator
Paulo Rossi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_HC_20771699720218260000_c072e.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000348050

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal nº 2077169-97.2021.8.26.0000, da Comarca de Piracicaba, em que é impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente LUCAS DE OLIVEIRA RODRIGUES DOS SANTOS, é impetrado MM (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DA 34ª CJ DA COMARCA DE PIRACICABA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: denegaram a ordem, permanecendo o paciente no cárcere. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores AMABLE LOPEZ SOTO (Presidente) E VICO MAÑAS.

São Paulo, 7 de maio de 2021.

PAULO ROSSI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Habeas Corpus nº 2077169-97.2021.8.26.0000 - Comarca de Piracicaba

Impetrante: Defensoria Pública

Paciente: Lucas de Oliveira Rodrigues dos Santos

Impetrado : MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal

TJSP 12ª. CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

VOTO Nº 39.706

HABEAS CORPUS Tráfico Ilícito de Drogas com a Participação de Adolescentes Insurgência contra a conversão da prisão em flagrante em preventiva, mediante decisão carente de fundamentação idônea. Aduz ainda, que estão ausentes os requisitos ensejadores da prisão cautelar, aventando a possibilidade de contaminação pelo Covid-19, invocando os termos da Recomendação nº 62/2020 do CNJ

IMPOSSIBILIDADE A decisão se encontra suficientemente fundamentada, demonstrando de forma adequada a presença dos requisitos ensejadores da custódia cautelar do paciente, em consonância com disposto artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.

De outro lado, remanescem os requisitos da prisão preventiva, nos termos do art. 312, do CPP, lastreada na razoável quantidade e diversidade de drogas apreendidas e circunstâncias do fato, elementos a denotar maior reprovabilidade da conduta e periculosidade social do paciente - Periculum Libertatis Garantia da ordem pública. Precedentes do STJ.

Por fim, não há qualquer notícia nos autos acerca do estado de saúde do paciente ou que ela integre grupo de vulneráveis e tampouco as condições do estabelecimento prisional em que se encontra recolhido. É cediço que a Secretaria da Administração Penitenciária, de seu turno, vem adotando providências para evitar a propagação do coronavírus nos presídios do Estado de São Paulo, e por ora não há registro disseminação do Covid-19 nas unidades prisionais.

Ordem denegada.

Vistos.

Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de Lucas de

Oliveira Rodrigues dos Santos, com pedido liminar, apontando o MM. Juiz

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de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Piracicaba como autoridade coatora, nos autos da ação penal nº 1500250-73.2021.8.26.0599.

Aduz o impetrante que o paciente foi preso em flagrante delito no dia 10/2/2021, em razão de suposta infração ao artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06.

Alega que o paciente sofre constrangimento ilegal decorrente da conversão da prisão em flagrante em preventiva, mediante decisão carente de fundamentação idônea, não demonstrando em termos concretos a necessidade da manutenção da medida extrema.

Sustenta que o paciente ostenta condições pessoais favoráveis compatíveis com o direito de responder ao processo em liberdade, vez que é primário, 18 anos de idade, possui residência fixa, além de ausentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Argumenta que em caso de eventual condenação, provavelmente fará jus à aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 e, por conseguinte, ser-lhe-á fixado regime inicial diverso do fechado, com a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, demonstrando a desproporcionalidade de sua prisão, aventando a possibilidade de aplicação das medidas cautelares alternativas ao cárcere, previstas no artigo 319 do CPP.

Enfatiza a excepcionalidade da conversão das prisões em flagrante em preventiva nos casos de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa no atual contexto de pandemia pelo Covid-19, invocando os termos da Recomendação nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça.

Habeas Corpus Criminal nº 2077169-97.2021.8.26.0000 - Voto nº 39.706 3

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Requer a concessão da ordem, para que seja deferida a liberdade provisória ao paciente, com expedição do competente alvará de soltura em seu favor (fls. 1/10).

Pedido liminar foi indeferido às fls. 161/162.

Prestadas informações pela digna autoridade, dita coatora (fls. 167/168), pronunciou-se a Douta Procuradoria Geral de Justiça, pela denegação da ordem (fls. 172/175).

Este, em síntese, é o relatório.

Verte das informações prestadas pela digna autoridade judiciária em 13 de abril de 2021, que o paciente foi preso em flagrante delito no dia 10/2/2021, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, convertida em preventiva. Denunciado em 26/2/2021, como incurso no artigo 33, caput, c.c. art. 40, inc. VI, ambos da Lei 11.343/06. Por decisão proferida em 2/3/2021, foi determinada a notificação do acusado, que foi notificado em 7/4/2021. Aguarda-se a apresentação de defesa preliminar (fls. 167/168).

Mediante acesso ao andamento da persecução penal, verificou-se que a denúncia foi recebida em 20/4/2021, sendo designada audiência de instrução e julgamento para o dia 10/5/2021, às 14h40min.

Para melhor compreensão da controvérsia, passa-se a narrar os fatos descritos na denúncia, in verbis:

“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 10 de fevereiro de 2021, por volta das 13 horas e 10 minutos, na rua Albert Einstein nº 254, bairro Vila Cristina, nesta cidade e comarca, LUCAS DE OLIVEIRA RODRIGUES DOS SANTOS , qualificado a fls. 8, agindo em concurso com os adolescentes L.R.C. (16 anos de idade) e

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K.C.S. (12 anos de idade), trazia consigo e tinha em depósito, para fins de tráfico e consumo de terceiros, 195 eppendorfs contendo cocaína, com peso bruto aproximado de 270,8g; e 4 porções grandes de maconha, constituídas de fragmentos vegetais compostos por folhas, frutos, caules, folíolos e fluorescências, contendo a substância entorpecente Tetrahidrocannabinol (THC), com peso bruto aproximado de 259,4g (cf. laudo de constatação de fls. 21/25), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

“Apurou-se que LUCAS operava um ponto de venda de drogas no endereço citado, onde empregava como seus vendedores os adolescentes L.R.C. e K.C.S.

“A ação criminosa se desenvolvia da seguinte maneira: LUCAS atendia os adquirentes de drogas e recebia os pagamentos; os adolescentes, postados sobre a laje do imóvel, arremessavam os entorpecentes para os compradores.

“Na data dos fatos, policiais militares se posicionaram em local estratégico e observaram a movimentação da “biqueira”.

“Quando decidiram intervir, apreenderam os adolescentes.

“LUCAS empreendeu fuga, mas foi acompanhado pelos PMs. No trajeto, dispensou a sacola que portava e que continha 4 tabletes de maconha e 97 eppendorfs de cocaína. O objeto foi recolhido.

“Enquanto era perseguido, o denunciado também jogou dinheiro para o alto.

“LUCAS foi finalmente alcançado e, quando submetido à revista, tinha em seu poder um aparelho do tipo HT.

“Os policiais militares retornaram à casa e, com indicação dos adolescentes infratores, localizaram junto ao fogão outros 98 eppendorfs contendo cocaína, idênticos àqueles que LUCAS portava.

“Os adolescentes explicaram para os policiais como funcionava a “biqueira”.

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“A quantidade e variedade de drogas, bem como as circunstâncias da ocorrência, evidenciaram a destinação ao tráfico” (fls. 76/78 do feito originário).

Esta é a síntese dos fatos.

Inicialmente, no que tange à alegação de que o respeitável despacho monocrático que converteu a prisão em flagrante em preventiva seria carente de fundamentação, visto que não foi baseado em dados concretos, não comporta acolhimento, pois suficientemente fundamentado.

Destarte, vale destacar que a decisão ora guerreada, apresenta-se escorreita, e não autoriza a concessão do presente writ, inclusive porque não se exige uma fundamentação exaustiva, sendo suficiente que o decreto, ainda que de forma sucinta, analise a presença dos requisitos legais ensejadores da prisão preventiva.

Na hipótese, a autoridade impetrada aponta a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade, requisitos necessários à manutenção da prisão preventiva, a teor do disposto no artigo 312 do CPP, e que a custódia cautelar se faz necessária para resguardar a ordem pública, em face da gravidade concreta da conduta e circunstâncias em se deram os fatos, consubstanciada na quantidade de drogas apreendidas e sua natureza, e não obstante seja primário, ostenta passagem pela Vara das Infância e da Juventude, contexto a revelar a insuficiência das medidas cautelares alternativas para evitar a reiteração delitiva, concluindo seu raciocínio com o que entende tratar-se de questão a ensejar, no todo, a inconveniência da soltura do suplicante.

Nesse contexto, em que a gravidade em abstrato do crime alinhase às circunstâncias concretas da infração, revelando maior grau de

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periculosidade social, inexiste razão para se menosprezar o entendimento adotado pela magistrada a quo no sentido da necessidade de manutenção da custódia cautelar sob os fundamentos legais declinados na decisão hostilizada.

Neste sentido.

"É idônea a decisão que determinou a prisão preventiva, lastreada em elementos concretos para resguardar a ordem pública (CPP, art. 312), em especial a indicação da quantidade e variedade de drogas apreendidas em poder do paciente" (STF, HC nº 129.294/SP, 1ª Turma, Relator para o Acórdão Ministro Alexandre de Moraes, j. 18/04/2017).

Ainda.

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NOS AUTOS DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO PARQUET. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO E PERICULOSIDADE DO AGENTE. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A manutenção da prisão cautelar do Paciente encontra-se suficientemente fundamentada, em face das circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a necessidade da custódia para a garantia da ordem pública. 2. Na hipótese, o Tribunal de origem ressaltou o envolvimento do Paciente com o tráfico ilícito de drogas, salientando, ainda, que as circunstâncias do caso e a anterior prisão do agente com significativa quantidade de substância entorpecente indicam a possibilidade de reiteração criminosa, o que demonstra a especial gravidade da conduta e a

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periculosidade concreta do acusado, a justificar a medida constritiva. 3. Ordem de habeas corpus denegada.” (STJ, HC 274.956/BA, Relator: Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, j. em 01/10/2013).

Além disso, as Cortes Superiores já se posicionaram favoráveis à decretação da prisão preventiva para resguardar a ordem pública em face da prática de atos infracionais durante a menoridade.

Consigne-se que o paciente cumpriu medida socioeducativa pela prática de ato infracional equiparado ao roubo, tornando a delinquir, autorizando a conclusão pela necessidade da cautela, evidenciando que sua liberdade implica concreto risco de renovar-se a prática de crimes de mesma natureza, indicando dedicação à atividade criminosa.

Nesse sentido.

“A prevalecer o argumento de que a prática de atos infracionais na menoridade não se comunica com a vida criminal adulta, ter-se-á que admitir o absurdo de que o agente poderá reiterar na prática criminosa logo após adquirir a maioridade, sem que se lhe recaia a possibilidade de ser preso preventivamente. A possibilidade real de reiteração delituosa constitui, fora de dúvida, base empírica subsumível à hipótese legal da garantia da ordem pública.” (STF, RHC 134.121/DF, Relator Ministro Luiz Fux).

Ainda.

“(...) IV - Ademais, é equivocada a alegação da incidência, in casu, do art. 143, da Lei n. 8.069/90, visto que tal dispositivo de lei protege a intimidade da criança e do adolescente enquanto estiverem nessa condição, não havendo se falar em proteção para o adulto processado criminalmente

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perante o Poder Judiciário. (Precedente). V - De outra banda, descabida a alegação de inidoneidade da certidão de passagens como elemento de prova na ação penal em apreço, pois a jurisprudência consolidada desta Corte Superior de Justiça a admite em situações-limite, por exemplo, como fundamento apto a justificar a decretação da prisão preventiva com base na garantia da ordem pública. (Precedentes). Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 340.668/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 18/2/2016).

Fundamentação minuciosa só se requer a decisão definitiva de mérito, não a que impõe prisão preventiva ou denega liberdade provisória. Esta se satisfaz com a indicação da necessidade da decretação da custódia cautelar, que se infere da prova da materialidade da infração penal grave e de indícios veementes de sua autoria.

Vê-se:

STJ: “Demonstrada a necessidade da medida cautelar constritiva da liberdade humana, concretizada em decisão, ainda que sucinta, onde consignadas as razões pelas quais entendeu necessária, descabe pretender desconstituí-la com a invocação do princípio da presunção de inocência ou pela circunstância de ser o paciente primário, radicado no foro da culpa e com profissão definida” (Revista do Superior Tribunal de Justiça, vol. 58, p. 119).

Ainda.

“Não se consubstancia constrangimento ilegal, passível de reparação por via de habeas corpus, a ordem de custódia preventiva cujo teor contém os fundamentos suficientes, demonstrativos da presença de uma

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das circunstâncias inscritas no art. 312 do Cód. Proc. Penal” (Ver. Tribs. Vol. 764, p. 504, Rel. Min. Vicente Leal).

Com efeito, e com o esforço desenvolvido pelo impetrante, o que se verifica é que a respeitável decisão atacada está devidamente fundamentada, em consonância com o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

No mais, a ordem deve ser denegada.

Conforme ressaltado, há prova da materialidade da infração e indícios suficientes da vinculação do paciente à autoria.

Se não bastasse, é de se ter presente que responde por crime grave - tráfico ilícito de drogas - e que, sabido, à sociedade, é fomento da prática de crimes gravíssimos como furtos, roubos, homicídios e latrocínios, provocando pânico e temeridade social, a recomendar a observância das medidas assecuratórias da aplicação da lei penal, não sendo recomendado que responda ele em liberdade o processo.

De qualquer forma, em virtude da imprescindibilidade de sua custódia cautelar, sobretudo, para a garantia da ordem pública, que certamente restaria comprometida, caso fosse colocado em liberdade, assertiva que se faz com base em sua indiscutível periculosidade, diagnosticada, concretamente, a partir do grave fato que lhe é imputado e, em especial, das particulares circunstâncias que os permeiam, dentre as quais merece destaque a expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas de alto poder vulnerante, consistentes em 195 microtubos contendo cocaína, além de 4 porções grandes de maconha, contando com a participação de dois adolescentes de 12 e 16 anos de idade, elementos a denotar maior

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reprovabilidade da conduta e a periculosidade social do paciente, circunstâncias a justificar a manutenção da medida extrema no caso em tela.

Os adolescentes teriam confessado informalmente aos policiais que o paciente seria o dono do ponto de venda de drogas e, como visto alhures, o paciente ostenta passagens na menoridade pela prática de atos infracionais, inclusive cumpriu medida socioeducativa por ato infracional equiparado ao roubo, evidenciando que se trata de pessoa perigosa voltada para o submundo social, donde o receio de que venha a atentar contra a ordem pública, reforçando, assim, a presença dos requisitos ensejadores da custódia cautelar.

Além disso, desde que sua permanência em liberdade possa dar motivo a novos crimes ou cause repercussão danosa no meio social, cabe ao magistrado manter a custódia cautelar como garantia da ordem pública, constituindo em verdadeira medida de segurança.

Neste sentido é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

“PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO CAUTELAR. REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados concretos a indicar a necessidade da medida cautelar para garantia da ordem pública, especialmente em elemento extraído da conduta perpetrada pelo acusado, qual seja, a reiteração delitiva, evidenciada por sua reincidência em crime

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de mesma natureza, a denotar, nas palavras da magistrada, a evidente perniciosidade da sua ação no meio social em que convive. 2. Recurso a que se nega provimento.” (STJ, RHC nº 42.415/MG, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, j. em 06/02/2014).

A segregação cautelar da paciente deve ser mantida para garantia da ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal. A custódia decretada, portanto, não pode ser considerada abusiva ou injustificada.

Neste sentido é o entendimento das Cortes Superiores:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E MUNIÇÕES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. VARIEDADE, NATUREZA DANOSA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. POTENCIALIDADE LESIVA DAS INFRAÇÕES. GRAVIDADE. ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com base em fatores concretos, que a segregação se mostra necessária, dada a gravidade das condutas incriminadas. 2. A diversidade - maconha e crack - e natureza lesiva das substâncias capturadas - sobretudo desta última, droga de elevado poder viciante e alucinógeno -, bem como a considerável quantidade do material tóxico apreendido em poder da, em tese, associação

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criminosa, são indicativas de periculosidade dos envolvidos e de habitualidade no comércio ilícito, autorizando a preventiva. 3. A participação de adolescente na prática delitiva, a apreensão de arma de fogo de uso restrito e de diversas munições, bem como a elevada quantia em dinheiro capturada em poder do grupo, são fatores a mais a autorizar a segregação para a garantia da ordem pública. 4. Não se pode dizer que a medida constritiva é desproporcional em relação a eventual condenação que o agente sofrerá ao final do processo que a prisão visa acautelar. 5. O agente está denunciado pelo cometimento de três crimes graves, cujas penas mínimas em abstrato, somadas, alcançam 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, considerado o menor aumento da causa majorante que lhe é imputada. 6. Condições pessoais favoráveis não teriam, em princípio, o condão de, isoladamente, revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da custódia. 7. Inviável a incidência de medidas cautelares diversas da prisão quando, além de haver motivação apta a justificar o sequestro corporal, a sua aplicação não se mostraria adequada e suficiente a acautelar a ordem pública, diante das circunstâncias em que ocorrido o delito. 8. Recurso improvido.” (STJ, RHC nº 47758/ES, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 1º/08/2014).

Ainda.

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO DENEGATÓRIO DE HC PROLATADO POR TRIBUNAL ESTADUAL. IMPETRAÇÃO DE NOVO WRIT NO STJ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. VEDAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECORRENTE MEMBRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INDEFERIMENTO DO

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DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitimasse quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa. Precedentes: HC 110.902, Primeira Turma, de que fui Relator, DJe de 03.05.13; HC 118.228, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 19.11.13; HC117.746, Primeira Turma, de que fui Relator, DJ de 21.10.13; RHC 116.946, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.10.13. 2. In casu, o recorrente foi condenado a 38 (trinta e oito) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática doa crimes previstos nos artigos 33, § 1º, inciso I, 34 e 35 da Lei 11.343/06, sendo-lhe vedado o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de que “integra quadrilha altamente estruturada, vinculada à organização criminosa PCC”, bem como em razão do fato de ser reincidente específico na prática criminosa. 3. O recurso cabível contra acórdão denegatório de habeas corpus prolatado pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios, é o recurso ordinário, a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. (...) 7. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.” (STF, RHC nº 117.699/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12/02/2014).

Destarte, o tráfico de entorpecentes demonstra, à toda evidência, a necessidade da custódia cautelar, para garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, porquanto a sua prática propicia o consumo e estimula o vicio, terminando por aniquilar, principalmente, jovens vidas,

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desestabilizando famílias inteiras.

Considerado cada caso não isoladamente, mas como parte de um todo, tal manifestação de criminalidade tem o repúdio indignado da sociedade, que exige das autoridades constituídas mais eficiência no seu combate, e do Poder Judiciário, mais rigor na aplicação das leis penais.

As alegações de primariedade, bons antecedentes, residência fixa, etc, revelam-se secundárias quando se fazem presentes os fundamentos que alicerçam a prisão preventiva (art. 312 do CPP).

Assim:

"fatores como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e profissão definida não bastam para afastar a possibilidade de prisão preventiva, quando esta é ditada por qualquer das razões previstas no artigo 312 do C.P.P." (RHC 66. 682-5/MA, Tribunal Pleno, v.u., Rel. SYDNEY SANCHES, 19.12.88, DJU DE 24.02.89).

Ademais, não existe incompatibilidade entre o principio da presunção da inocência e a prisão provisória, da qual são modalidades: a prisão em flagrante, a preventiva, a temporária e a decorrente de sentença condenatória recorrível. Não é por outro motivo que tanto aquele quanto esta estão disciplinados na Carta Magna. O que se exige, para resguardar a presunção de inocência, é que qualquer forma de antecipação da prisão, anterior à existência de condenação definitiva, tenha como pressuposto a sua necessidade.

Frise-se, em observação às regras estabelecidas pela Lei n.º 12.403/2011, não se vislumbra a adequabilidade da aplicação de medidas

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cautelares alternativas à prisão ao caso em apreço, especialmente quando se constata a gravidade concreta do crime, em tese, praticado pelo paciente, e a presença dos motivos que autorizam a prisão preventiva, não se mostrando suficientes as medidas cautelares alternativas para resguardar a ordem pública.

Nesse sentido.

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. [...] PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODUS OPERANDI. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. 3. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS QUE NÃO SÃO SUFICIENTES PARA JUSTIFICAR A SOLTURA DO ACUSADO. 4. MEDIDAS CAUTELARES. LEITURA DO ART. 310, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INAPLICABILIDADE. 5. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. [...] 3. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem indeferiu o pleito de liberdade com base na gravidade concreta da conduta praticada pelo paciente que, em parceria com dois outros agentes e um menor, foi surpreendido com grande quantidade de drogas. 4. As condições pessoais favoráveis do agente, tais como primariedade e residência fixa não são suficientes para garantir a revogação da custódia cautelar, se há nos autos elementos que recomendam a sua manutenção. 5. Estando presente a necessidade concreta da manutenção da custódia cautelar, a bem do resguardo da ordem pública, as medidas cautelares alternativas à prisão, introduzidas com a Lei n.º

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12.403/2011, não se mostram suficientes e adequadas à prevenção e à repressão do crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado.” (STJ, HC nº 222.887/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, DJe 29/03/2012).

De outro lado, insta consignar que não cabe conjecturar, nesta via, originalmente em 2º Grau de jurisdição, em verdadeiro exercício de futurologia, sobre eventuais benefícios que o paciente poderá ter (não que deverá ter) quando o feito criminal for sentenciado, se e quando ele remanescer condenado. Somente após o transcurso de toda a instrução é que se poderá identificar, com maior segurança, a conduta por ele desenvolvida.

Por fim, a despeito da Recomendação nº 62/2020, do Conselho Nacional de Justiça, em que recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus - Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, e a imputação em questão não seja revestida de violência ou grave ameaça à pessoa, como visto alhures, o paciente demonstra excessiva periculosidade social, havendo, ainda, concreta possibilidade de reiteração criminosa, tornando inarredável a manutenção de sua prisão preventiva.

Além disso, o paciente é jovem e não há qualquer notícia nos autos acerca do seu estado de saúde ou que pertença ao grupo de vulneráveis, tampouco a disseminação do Covid-19 no estabelecimento prisional em que se encontra custodiado.

Também não restou comprovado que haja impossibilidade de receber eventual tratamento médico na unidade prisional, caso necessário.

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Nesse sentido já se pronunciou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não implica automática substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) o risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida. No caso em exame, ao que parece, ao menos nesse exame perfunctório próprio deste momento processual, não houve a demonstração de tais pressupostos.” (STJ, Habeas Corpus nº 570.082/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 2/4/2020).

Importante destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no bojo da ADPF nº 347, alertou para a indispensabilidade da análise casuística da prisão cautelar pelo juízo competente, não bastando a alegação genérica da superveniência da pandemia para a concessão da liberdade provisória.

A pandemia, embora seja grave e deva ser combatida, com a proteção, inclusive, da população carcerária, não pode implicar em um salvoconduto indiscriminado a todos que cometerem crimes, sob pena de se criar uma situação ainda mais grave, em que a população se encontre em maior

Habeas Corpus Criminal nº 2077169-97.2021.8.26.0000 - Voto nº 39.706 18

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risco tanto durante o confinamento a que se vê obrigada, quanto nos momentos em que necessitar se locomover, seja para trabalhar, seja para adquirir suprimentos.

É cediço que a Secretaria da Administração Penitenciária, de seu turno, vem adotando providências para evitar a propagação do coronavírus nos presídios do Estado de São Paulo.

Cumpre ressaltar que, até o momento, não há relatos de disseminação do vírus no interior dos estabelecimentos prisionais. Mesmo que seja este o caso, o indivíduo deverá ser isolado e tratado, não sendo, em hipótese alguma, aceitável que apenas por isso seja concedida a liberdade a todos os demais presos.

Deste modo, as circunstâncias do caso concreto autorizam a manutenção da segregação cautelar, sem que ocorra qualquer violação à Recomendação nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça.

E, por não se vislumbrar o alegado constrangimento ilegal, que possa estar a sofrer o paciente, a solução que melhor se afigura é a denegação da ordem.

Ante o exposto, denega-se a ordem, permanecendo o paciente no cárcere.

PAULO ANTONIO ROSSI

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204626583/habeas-corpus-criminal-hc-20771699720218260000-sp-2077169-9720218260000/inteiro-teor-1204626602