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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Privado
Publicação
07/05/2021
Julgamento
7 de Maio de 2021
Relator
J.L. Mônaco da Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10080088820178260248_05aa8.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000347850

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº

1008008-88.2017.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que é apelante

M. M. C. P. (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado F. P..

ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso parcialmente

provido. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este

acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

A.C.MATHIAS COLTRO (Presidente sem voto), JAMES SIANO E

MOREIRA VIEGAS.

São Paulo, 7 de maio de 2021.

J.L. MÔNACO DA SILVA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto : 32279

Apelação : 1008008-88.2017.8.26.0248

Apelante : Mariana Maria Carriel Pazian

Apelado : Fernando Pazian

Comarca : Indaiatuba

Juiz : Patrícia Bueno Scivittaro

DIVÓRCIO LITIGIOSO - Ação ajuizada pela

mulher e ação conexa ajuizada pelo marido -Julgamento conjunto - Procedência parcial dos

pedidos - Inconformismo da mulher - Acolhimento

parcial - Casamento realizado em 2005 pelo

regime da separação obrigatória de bens -Presunção de esforço comum na aquisição de bens

onerosos - Aplicação da Súmula 377 do Supremo

Tribunal Federal - Imóvel sub judice adquirido na

constância do casamento, devendo ser objeto de

partilha, respeitado, porém, o valor sub-rogado e o

valor de indenização personalíssima usados para a

sua aquisição - Mulher que faz jus a 19,5% do

referido imóvel - Possibilidade de arbitramento de

aluguel - Aluguéis devidos a partir da intimação da

sentença - Ocupação anterior que se dava a título

de pagamento de alimentos in natura - Partilha do

veículo Audi e das quotas da empresa do casal

mantida - Guarda unilateral paterna e alimentos

fixados em meio salário mínimo em favor dos

menores - Manutenção - Direitos sobre verbas

trabalhistas e valores auferidos com a

administração da empresa do casal (pro labore e

lucros) que constituem inovação recursal -Sentença reformada em parte para partilhar o

imóvel em discussão no porcentual de 80,5% para

o marido e 19,5% para a mulher, condená-la ao

pagamento de aluguéis devidos a partir da

intimação da sentença e ratear a sucumbência -Recurso parcialmente provido.

Trata-se de ação de divórcio litigioso c.c.

alimentos e guarda ajuizada por Mariana Maria Carriel

Pazian em face de Fernando Pazian e de ação conexa

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ajuizada por ré em face da autora, tendo a r. sentença de

fls. 1129/1139, de relatório adotado, julgado procedente

em parte os pedidos.

Inconformada, apela a autora alegando, em

síntese, que o regime de bens aplicável é o da comunhão

parcial de bens e não da separação obrigatória, à mingua

de existência de causa suspensiva para o casamento.

Alega ainda a necessidade de partilha: a) do imóvel

adquirido na constância da união, não havendo falar em

sub-rogação de bem particular; b) do aumento patrimonial

do veículo Honda Fit sub-rogado; b) de verbas trabalhistas

que estão sendo cobradas judicialmente pelo réu.

Discorda da partilha do veículo Audi Q3, recebido de

presente do marido e vendido para satisfazer as

necessidades básicas da família, após a separação do

casal, bem como da condenação em aluguéis do imóvel

sub judice que serve de residência da família. Pede, ainda,

a fixação da guarda unilateral materna ou compartilhada,

com a inversão da obrigação alimentar, e a condenação do

réu na devolução dos valores auferidos (pro labore e

lucros) na administração da empresa do casal, após a

separação das partes. Discorda da atribuição da

sucumbência. Requer, pois, o provimento do recurso (v.

fls. 1144/1177).

Recurso respondido (v. fls. 1180/1191).

A D. Procuradoria de Justiça apinou pelo

desprovimento do recurso (v. fls. 1212/1215)

Os autos retornaram ao MM. Juízo a quo para

análise dos embargos declaratórios pendentes (v. fls. 1222

e 1224), sobrevindo a decisão integrativa de fls.

1227/1228.

É o relatório.

O recurso merece parcial provimento.

É caso de aplicar o disposto no art. 252 do

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RITJSP e ratificar a maioria dos fundamentos da r.

sentença apelada, proferida nos seguintes termos:

“(...) Vistos, julgamento com os autos da ação

de divórcio em apenso, processo nº 100.8717.26.2017

M. M. C. P. move ação contra F. P., alegando

que as partes são casadas desde 27/08/2.005, sob o

regime de separação de bens e sem celebração de pacto

antinupcial, razão pela qual sustenta que o regime da

comunhão parcial de bens deve ser aplicado ao seu

casamento. Informa que foi constituída uma empresa pelas

partes, amealhado um bem imóvel e bens móveis durante

a constância do casamento, cuja partilha pretende seja

concretizada. Aduz, ainda, que dessa união advieram dois

filhos menores, cuja guarda unilateral requer seja atribuída

à autora, mediante o exercício do direito de visitas a favor

do réu, somente após estudo psicossocial. Faz pedido de

fixação de alimentos provisórios e definitivos para si e os

dois filhos menores. Requer, assim, a procedência da

ação, a fim de que seja decretado o divórcio, com a

regulamentação dos direitos relacionados aos filhos

menores do casal, isto é, guarda, visitas e alimentos, com

a fixação de obrigação alimentar a seu favor e a

consequente partilha dos bens, condenando, ainda, o réu

nas verbas da sucumbência. A petição inicial veio instruída

com os documentos de fls. 08/53.

Por decisão de fls. 55, foram fixados os

alimentos provisórios a serem pagos pela parte ré aos

filhos menores e indeferidos os alimentos provisórios

pleiteados em favor da autora. Contra mencionada

decisão, a parte autora interpôs recurso de agravo de

instrumento (fls. 71/81), provido parcialmente, com a

fixação de alimentos provisórios em favor da autora e

majoração de alimentos em favor dos filhos menores das

partes (fls. 82, fls. 750/756 e fls. 811/816).

Devidamente citado (fls. 398), o réu ofertou

contestação (fls. 83/102), alegando, em resumo, que,

embora não se oponha ao pedido de divórcio, discorda

com os pedidos de guarda, do regime de visitas e do valor

a título de alimentos postulado pela autora e filhos

menores, pretendendo que sejam regulamentados

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conforme descrito em sua contestação. Sustenta que a

autora não necessita de alimentos, em razão de ser jovem,

empresária e inserida no mercado de trabalho. Defende

que, em razão do regime de bens adotado na celebração

do casamento ser o da separação total de bens e dos bens

imóveis que possui serem advindos de herança, além do

único imóvel adquirido na constância do casamento ter

sido adquirido em sub-rogação da venda de imóvel e

veículo exclusivos do réu, não há bens a partilhar. Aduz,

por fim, que a autora, após a separação de fato das partes,

vendeu veículo que lhe pertencia, pugnando pela

declaração de nulidade da transferência do carro realizada

pela autora. Requer ordem de proibição de venda de bens

móveis que guarnecem o imóvel que serviu de última

residência das partes. Faz pedido de indenização por

danos morais. Requer a improcedência da ação. Com a

contestação, vieram os documentos de fls. 103/396.

Houve réplica às fls. 473/493, na qual a autora

refuta os termos apresentados na contestação. Junta

documentos (fls. 494/647).

Por decisão de fls. 648/649, deferiu-se

parcialmente o pedido de regulamentação provisória do

direito de visitas do réu em relação aos filhos menores.

Em fase de especificação de provas, as partes

apresentaram os seus requerimentos (fls. 691/700 e fls.

714).

Às fls. 788, foi deferida a guarda provisória dos

filhos menores à parte autora e determinou-se a expedição

de ofício ao estabelecimento de ensino dos menores para

entrega à autora dos documentos necessários para a

transferência escolar das crianças.

Por despacho de fls. 875, determinou-se a

reunião desta ação com a ação de divórcio movida pelo

cônjuge varão, sob n. 1008717-26.2017.8.26.0248.

Portanto, em apenso, tem-se ação de divórcio

movida por FERNANDO PAZIAN contra MARIANA MARIA

CARRIEL PAZIAN, onde o autor alega que se casou com

a ré pelo regime da separação obrigatória de bens, tendo

dessa união nascido dois filhos, cuja guarda pretende para

si, com direito de visitas regulamentado em favor da

autora. Nega a existência de bens adquiridos durante o

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casamento, de forma que a ré não tem direito à partilha de

bens. Nega o dever de alimentos à ré, pois pessoa jovem,

capaz e com profissão, pretendendo que esta pague

alimentos aos filhos menores. Sustenta que esta ocupa

indevidamente o imóvel de sua exclusiva propriedade,

razão pela qual postula que a ré lhe pague aluguel durante

a ocupação indevida. E atribui a ré conduta infiel durante o

casamento, o que lhe acarretou danos de ordem moral,

cuja indenização pretende a ré seja condenada a lhe

pagar, em valor que estima na inicial. Requer a

procedência da ação para este fim. Junta documentos.

A ré, devidamente citada, oferece contestação,

por meio da qual reitera os fatos articulados na ação de

divórcio que move contra o autor.

Vieram a estes autos estudo social e

psicológico (fls. 301/305 e fls. 369/382).

O feito foi saneado conjuntamente ao processo

apensado, determinando-se apenas a produção de prova

oral, tendo em vista que já havia estudo psicossocial das

partes no processo n. 1008717-26.2017.8.26.0248, com a

finalidade de dirimir a controvérsia que permaneceu em

relação a alegada partilha dos bens, guarda dos filhos

menores, fixação dos alimentos e regime de visitas (fls.

910/911).

Em regular instrução (termo de fls. 994/995), foi

colhido depoimento pessoal das partes (fls. 1.005/1.014 e

fls. 1.015/1.024), com oitiva de testemunhas por elas

arroladas (fls. 1.025/1.050 e mídia conforme certidão de

fls. 1.110), além da oitiva do filho menor adolescente P. C.

P. (fls. 1.051/1.063).

Em suas alegações finais, a autora pleiteou a

procedência da ação, reiterando os pedidos da inicial (fls.

1.065/1.074).

Por seu turno, o réu, em suas alegações finais,

requereu a improcedência dos pedidos da autora (fls.

1.079/1.108).

Houve manifestação do Ministério Público às

fls. 869/874 e fls. 1.114/1.128.

É o relatório.

Fundamento e Decido.

Julgo em conjunto as ações acima relatadas,

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processos em epígrafe.

As partes são concordantes quanto ao pedido

de divórcio, tendo em vista que se encontram separadas

de fato desde 17/08/2.017.

Consigna-se que o artigo 226, § 6º, da

Constituição Federal, com nova redação dada pela E.C. n.

66/2.010, não mais exige o cumprimento de qualquer

obrigação ou requisito de lapso temporal de prévia

separação, seja judicial, seja de fato, para dissolução do

casamento pelo divórcio. Sendo, assim, o pedido de

divórcio é, pois, de ser julgado procedente.

No tocante à partilha do patrimônio comum,

cumpre consignar que o regime adotado por ocasião do

casamento das partes foi o da separação obrigatória de

bens, vez que à época pendia a causa suspensiva prevista

no artigo 1.523, inciso III, do CC, o que impôs, por força do

artigo 1.641, I, do CC a adoção desse regime de bens

pelos nubentes.

Trata-se, portanto, de regime obrigatório de

separação de bens e não o convencional, onde, em sendo

este o adotado, há a necessidade de pacto antenupcial

celebrado pelos nubentes.

Em sendo o regime obrigatório de separação

de bens, é de se aplicar, ao caso, a Súmula 377, do STF,

a qual estabelece que: no regime da separação legal de

bens, comunicam-se os adquiridos na constância do

casamento.

Não há que se minimizar o entendimento

sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, de forma a

entender que o cônjuge somente terá direito à meação de

aquesto na hipótese de sua aquisição ter decorrido de

esforço comum, vez que tal entendimento fere o princípio

da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Ou seja,

para que não haja ofensa a tais princípios constitucionais

deve ser presumido que o esforço, durante o casamento,

foi comum, independentemente de onde originou o recurso

para sua aquisição.

Desta forma, em princípio, o patrimônio, cuja

prova de aquisição deu-se após o casamento das partes,

em 27/08/2005, deve ser partilhado idealmente na

proporção de 50% para cada uma delas, exceto se uma

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das partes comprovar que sua aquisição deu por subrogação de bens existentes anteriormente ao casamento.

E da análise das alegações das partes, em

especial, da cônjuge virago, esta alega que, durante a

constância do casamento, houve a aquisição de uma casa

residencial, no bairro Jardim Esplanada II, deste município,

a abertura de uma empresa, onde as partes são os únicos

sócios, e de um veículo da marca Audi, tendo ela ficado na

posse da casa e do veículo.

O réu sustenta que não são partilháveis tais

bens, pois a citada casa foi adquirida por sub-rogação de

bens de sua exclusiva propriedade anterior ao casamento,

enquanto a empresa e o veículo foram adquiridos por seu

esforço exclusivo.

Quanto ao esforço exclusivo, para afastar a

partilha de bens, este argumento já restou acima

rechaçado. Cabe, no entanto, verificar se a casa

residencial do Jardim Esplanada II foi adquirido por subrogação de bens exclusivos do réu.

Para comprovar esse fato, o réu juntou

declarações de seu Imposto de Renda, conforme

documentos acostados a partir de fls. 115 dos autos da

ação de nº 1008717.26.2017, sendo a primeira referente

ao exercício de 2.004, ano anterior ao casamento das

partes, este ocorrido em agosto de 2.005

Pois bem. Na declaração de IR/2004, ano

calendário 2.003 (fls. 115/119), o réu declara a

propriedade dos seguintes bens: automóvel Astra Sunny

2002, valor R$28.840,00; a parte ideal de 16,66%,

adquirida por herança dos seguintes bens: apto. 11A, bl 1

Cond. Residencial Azaléia, correspondendo o valor de

R$11.666,00; casa situada na Rua Bororo, 813, Jardim

Guanabara, Indaiatuba, no valor de R$13.333,33; casa

situada na Rua Bororo, 805, no valor de R$43.333,00;

lotes 17 e 18, da Quadra L, Recreio Eldorado, Jacareí,

valor de R$1.333,33, moto Honda, ano 2002, valor de

R$1.666,66; e parte ideal correspondente a 33,33% da

casa situada na Rua Casa Cruzada, 90, São Bernardo do

Campo, valor de R$6.250,00.

Na declaração de IR/2.005, ano calendário

2004, foram declarados os mesmos bens acima descritos,

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tendo sido adquirido o lote 14, da quadra O, do

Loteamento Jardim Vila Paradiso, com o pagamento de

entrada no valor de R$20.000,00 e o restante em R$36

parcelas, das quais 11 foram pagas no ano de 2.004 (fls.

120/123, em especial fls. 122).

Na declaração de IR/2.006, ano calendário

2005, foi declarado apenas o automóvel Astra e o

pagamento de 12 prestações do lote do Jardim Vila

Paradiso. Nessa declaração foi declarada somente a

venda do apto. 11A, do Condomínio Residencial Village

Azaleia, pelo preço de R$70.000,00, com a informação de

ajuste de partilha, com atribuição da totalidade do bem ao

réu (fls. 128/131).

Na Declaração de IR/2007, ano calendário

2006, foi declarado pelo réu a quitação do lote do Jardim

Vila Paradiso; saldo de aplicação financeira, no valor de

R$50.000,00 decorrente da venda do apto do Condomínio.

Village Azaleia e aquisição do veículo Honda Fit, com a

venda do veículo Astra, complementando diferença de seu

valor (fls. 132/136).

Na declaração de IR/2008, ano calendário

2.007, o réu comprova que utilizou o saldo da aplicação

financeira no valor de R$56.411,00, produto de subrogação da venda do apto do Condomínio Village Azaléia;

o valor de R$68.569,20 referemte à indenização securitária

por ele recebida de sua invalidez permanente, além do

produto da venda do veículo Honda Fit, sub-rogado do

veículo Astra, para aquisição da casa situada na Rua

Maria Belatto Baddini, 152, edificada no lote 10 da quadra

E1, do loteamento Jardim Esplanada II, pagando, nesse

ano, o valor de R$126.000,00. Adquirindo um veículo

Corolla, ano 2.008, por meio de financiamento bancário,

com 60 parcelas, tendo quitado nesse ano três parcelas

(fls. 137/141).

Portanto, o réu comprova através das

declarações de IR acima analisadas que a casa de

morada situada na Rua Maria Belatto Baddini, 152, do

Jardim Esplanada II, embora adquirido na constância do

casamento com a autora, assim o foi em sub-rogação de

bens de sua propriedade exclusiva, adquiridos

anteriormente ao casamento, de forma que não é bem

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partilhável, sendo indevida a pretensão da autora da

respectiva meação deste bem.

Já na declaração de IR/2015, ano calendário

2.014, o réu declarou o capital social da empresa Naizap

Gestão Empresarial Ltda., constituída em 2.014, no valor

de R$1.000,00 (fls. 179/187, em especial fls. 184), o que

vem confirmado na declaração de IR de 2.016, ano

calendário 2.015 (fls. 192) e a de 2.017, ano calendário

2016 (fls. 201). Nesta declaração, isto é, de 2.017, o réu

declara ter adquirido um veículo Audi Q3, no valor de

R$116.606,40, com pagamento de parte do seu valor em

dação de pagamento de dois outros veículos adquiridos na

constância do casamento, e financiamento da quantia de

R$56.000,00 (fls. 201).

Portanto, o capital social da empresa Naizap

Gestão Empresarial Ltda. e o veículo Audi Q3 foram

adquiridos na constância do casamento e, conforme

entendimento sumulado do STF, deve ser partilhado

idealmente entre as partes, apesar do regime de

separação obrigatória de bens.

Quanto ao veículo Audi Q3, a cônjuge virago,

em depoimento pessoal, confessa que esse bem ficou em

sua posse após a separação fática do casal, tendo ela

vendido pelo valor de R$109.000, de forma que metade do

respectivo valor cabe ao cônjuge varão, isto é, ao réu,

cabendo a cônjuge virago lhe pagar a quantia de

R$54.500,00 monetariamente atualizado a contar da data

da assinatura do DUT do citado veículo.

Do mesmo modo, deve ser partilhado entre as

partes o capital social da empresa aberta durante o

casamento, mediante apuração do seu respectivo valor,

em regular liquidação de sentença, cabendo ao cônjuge

varão pagar à cônjuge virago a sua correspondente

meação, já que a empresa está sob sua posse e

administração.

As dívidas declaradas em IR ao tempo da

separação de fato do casal deverá ser rateada na

proporção de 50% para cada uma das partes.

Finda a análise da partilha de bens e dívidas,

tem-se, ainda, a discussão a respeito dos direitos atinentes

aos dois filhos comuns: guarda, visitas e alimentos.

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Da análise dos autos, possível verificar que as

partes disputam a guarda dos dois filhos comuns, após

rompimento de relacionamento afetivo, aparentemente

tumultuado, inclusive com medida protetiva deferida em

favor do cônjuge virago (fls. 29/35), posteriormente

arquivada (fls. 784/786).

Em caso de desavença entre os genitores a

respeito da guarda dos filhos comuns, é imperioso avaliar,

no caso concreto, qual deles reúne melhores condições

para exercer o dever de guarda e responsabilidade, com

todas as atribuições a ele inerentes.

Não se pode olvidar, na esteira da doutrina

especializada, que os princípios da proteção integral e do

melhor interesse da criança ou adolescente, enquanto

regentes de todo o sistema protetivo, também devem ser

rigorosamente observados na regulamentação da guarda.

Sem dúvida deve-se valorizar a vontade

manifestada pelos menores, mas, em havendo disputa de

sua guarda, o Juízo deve avaliar, além da manifestação de

vontade da criança ou adolescente, outras circunstâncias

que interferem na sua formação como pessoa adulta e

responsável.

Da análise do conjunto probatório existente nos

autos, possível verificar que nenhuma das partes trouxe

elementos probatórios robustos indicadores de que uma

ou outra parte, de fato, ponha em risco a incolumidade

física e moral dos filhos menores, se estes estiverem sob a

guarda e responsabilidade de uma delas.

No entanto, pelo relato das testemunhas

ouvidas em Juízo, aliado ao conteúdo dos estudos

multidiciplinares realizados junto às partes, é possível

perceber que a figura paterna mostra-se muito presente na

vida das crianças, a ponto destas declararem

insistentemente que sentem muita falta do pai.

Os estudos psico-social realizados junto às

partes são indicadores deste fato, evidenciando que os

filhos sentem o carinho e a segurança do pai, ao passo

que o temor da mãe, pessoa que se mostra desatenta às

necessidades dos filhos e com pouca paciência.

Aparentemente mais preocupada em construir

o sua nova relação afetiva.

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O filho mais velho das partes, em depoimento

perante esta Juíza, deixou muito evidente o conflito interno

que vive, com o profundo receio de magoar uma das

figuras parentais. A despeito do conflito, pende

evidentemente à companhia paterna, em razão do carinho

e amparo emocional que este lhe traz.

Além disso, resta evidente, ainda, que o pai

apresenta estrutura sóciofamiliar mais adequada, neste

momento, para ter a guarda dos filhos. Reside com sua

genitora e irmã, pessoas que podem compartilhar os

cuidados com as crianças e a quem estas manifestam

estreito laços amorosos.

O pai, por sua vez, exerce trabalho de

consultoria empresarial, a qual é desenvolvida na sua

própria casa, o que lhe permite horário de trabalho flexível,

com possibilidade de passar mais tempo junto aos filhos

menores, o que é essencial na fase de desenvolvimento

em que se encontram.

A mãe, por outro lado, pelo seu próprio relato

em depoimento pessoal, está no início de sua carreira

profissional, o que lhe exige permanecer várias horas do

seu dia fora de casa, longe das crianças. Não apresenta

estrutura em sua residência, já que deixa os filhos

menores a sós, durante esse período, fato confirmado pelo

próprio filho mais velho em depoimento. Um adolescente

cuidando de uma criança. Temerário nos dias de hoje.

A mãe, além disso, por questões de

conveniência, não compactua com a idéia de guarda

alternada. Palavras ditas pelo próprio filho mais velho, em

depoimento.

E pelas provas coligidas em regular instrução,

as partes não apresentam bom diálogo e grau de empatia

para manterem saudável guarda compartilhada, a qual, se

fixada, poderá trazer inúmeras situações de conflitos e

tensões, em severo prejuízo do equilíbrio emocional dos

menores.

Deste modo, tudo demonstra que os filhos

menores, ao menos neste momento, estão melhores

acolhidos e amparados se estiverem sob a guarda de fato

do pai, motivo pelo qual parece razoável fixar-lhe a guarda

de foram unilateral.

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A regulamentação dos horários para o

exercício do direito de visitas da mãe em relação aos filhos

menores se mostra conveniente não apenas para evitar

eventuais conflitos entre as partes, como também para

assegurar o bem estar dos filhos comuns e manter o

vínculo de afetividade entre mãe e filhos.

Assim, concedo à mãe o direito de visitas aos

filhos menores em finais de semanas alternados, a partir

das 18 horas da sexta-feira até segunda-feira, devendo os

menores serem entregues na escola onde estão

matriculados, estendendo-se as visitas, ao período de

feriado que anteceda ou ocorra na sequência ao final de

semana de visitas da mãe aos filhos menores.

No Natal (24 e 25 de dezembro), os menores

passarão nos anos ímpares com a mãe e os anos pares

com o pai. No Réveillon (31 de dezembro e 1º de janeiro)

os menores passarão nos anos ímpares com o pai e nos

anos pares com a mãe.

No aniversário da mãe e no “Dia das Mães”, os

filhos ficarão em companhia da mãe, no aniversário do pai

e no “Dia dos Pais”, os filhos ficarão em companhia do pai.

Em relação às férias escolares, a mãe tem o

direito de visitas em metade do período de férias

escolares, nos meses de julho e janeiro, bem como de

usufruir da companhia dos filhos nos dias festivos, como

Carnaval, Páscoa, Dia das Crianças e aniversário de cada

filho, também de forma alternada, iniciando-se com o pai

em anos ímpares, obedecidos os horários de retirada do

lar paterno.

Quanto ao pedido de fixação de obrigação

alimentar aos filhos menores, esta decorre de Lei (artigo

1.694 CC/2.002) e tem por fundamento o Poder Familiar.

A obrigação alimentar decorrente do vínculo

parental é norteada pelo binômio necessidadepossibilidade. Ainda que o alimentando seja muito

necessitado, a obrigação alimentar a ser imposta ao

alimentante não pode ultrapassar a sua comprovada

possibilidade financeira, sob pena de prejudicar o seu

próprio sustento, o que pode ferir, também, o princípio

constitucionalmente assegurado da dignidade da pessoa

humana, que deve ser respeitado tanto sob a ótica do

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alimentando como do alimentante.

Pois bem. Comprovado nos autos de que P. C.

P. (fls. 14) e L. C. P. (fls. 16) são menores, a necessidade

destes é presumida.

É certo que o dever alimentar recai

indistintamente sobre pai e mãe.

Portanto, o encargo alimentar não deve onerar

somente aquele que dispõe da guarda e responsabilidade

dos filhos, em benefício daquele que não a detém.

Os alimentos provisórios foram arbitrados em

20% dos rendimentos líquidos do réu ou, em caso de

emprego informal, em 1/3 do salário mínimo nacional

vigente à época de seu vencimento a serem por este

pagos aos filhos menores (decisão de fls. 55). Após

interposição de agravo de instrumento pela parte autora,

sobreveio acórdão, dando parcial provimento ao recurso,

majorando os alimentos provisórios devidos aos filhos

menores pelo réu em um salário mínimo para cada um dos

dois filhos (fls. 82, fls. 750/756 e fls. 811/816) e um salário

mínimo à cônjuge virargo.

No entanto, esta obrigação deixará de subsistir,

vez que, como acima decidido, o pai mostrou-se, no

momento, a pessoa que melhor condições apresenta para

atender aos interesses dos filhos menores, os quais

expressamente manifestam o desejo de com eles

morarem.

Portanto, como foi atribuída a guarda dos filhos

menores ao pai, este fica exonerado da obrigação

alimentar fixada nestes autos pelas decisões judiciais

acima referidas.

Tem-se, ainda, a questão da necessidade da

cônjuge virago aos alimentos.

Pelas provas coligidas nos autos, não parece

que caiba ao réu o dever de sustento de sua exesposa.

Com efeito, a cônjuge virago, em depoimento

pessoal, reconhece que quando casada, o cônjuge varão

lhe custeou um curso de tecnóloga de estética, durante

três anos, cuja profissão por ela é atualmente

desenvolvida, com ganhos em percentual de seus pacotes

de estéticas vendidos.

A cônjuge virago, também, confirma que

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mantém convivência com outro homem, fato este

confirmado por seu filho mais velho, em depoimento

prestado em Juízo, o qual confirma que o companheiro

vive com sua mãe onde era o lar da família antes da

separação. Portanto, ela já está, inclusive, amparada pelo

seu atual companheiro, o que afasta o dever de sustento

do seu ex-cônjuge.

Além disso, a cônjuge virago é pessoa jovem,

capaz, com profissão digna que lhe permite manter o seu

próprio sustento. Não há que se acolher a tese de que ela

não tem condições de exercer profissão remunerada, pois

impedida pelo marido durante a sociedade conjugal, pois

este fato não restou demonstrado.

Pelo contrário, as provas coligidas nos autos

demonstra que o cônjuge varão, durante o casamento,

custeou curso profissionalizante á esposa, constituindo

empresa em nome da cônjuge virago para esta exercer

sua profissão.

E em tendo a cônjuge virago profissão e

capacidade de trabalho, não necessita de alimentos do

seu ex-cônjuge e deve alimentos a seus filhos menores,

pois não os terá sob sua guarda.

Considerando que a mãe está se

estabelecendo profissionalmente, o que presumidamente

pode não lhe garantir considerável renda, para não lhe

prejudicar o próprio sustento, parece razoável, por ora,

fixar sua obrigação alimentar aos filhos menores em valor

correspondente a meio salário mínimo ao mês.

Por fim, tem-se que se analisar os pedidos

deduzidos pelo cônjuge virago na petição inicial dos autos

da ação de nº 100.8717.26.2017, especificamente nos

itens 06 e 07.

Em relação ao aluguel pelo uso exclusivo pela

cônjuge virago do imóvel de propriedade exclusiva do réu,

local de residência da família até quando as partes se

separaram faticamente, o correspondente pedido mostrase pertinente.

Com efeito, pelas provas detalhadamente

analisadas nestes autos, a casa de morada situada no

Jardim Explanada II, foi adquirida pelo réu, em subrogação de outros bens de sua propriedade exclusiva.

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Portanto, a cônjuge virago não só não tem direito a

meação desse bem, como não poderia estar na sua posse

desde a separação do casal.

No entanto, como ela permaneceu na posse do

imóvel, ali residindo com os filhos comuns do casal,

enquanto estes estavam sob sua guarda de fato e, depois

por decisão judicial provisória, parece razoável que a

cônjuge virago pague ao cônjuge varão aluguel pelo uso

do imóvel na proporção de 50% do valor de mercado, a ser

apurado em regular liquidação de sentença, por

arbitramento, vencidos a partir de sua citação, nos autos

da ação de divórcio proposta pelo cônjuge varão, até sua

desocupação, que ora é de rigor, vez que não há causa

jurídica que justifique sua permanência nesse imóvel.

Quanto ao pedido de indenização por danos

morais, ante ao argumento de violação ao dever de

fidelidade, além da falsa imputação de crime, forçoso

reconhecer que não há nos autos prova que comprovem

tais condutas imputadas à cônjuge virago.

Quanto à infidelidade, há apenas a palavra do

autor, que é contraria pela ré.

O mesmo se diga em relação à falsa imputação

de crime, neste caso, negado pelo autor, mas afirmado

pela ré, que, inclusive, recebeu medida protetiva em

procedimento criminalinstaurado para tanto.

Portanto, ante a falta de prova de ato ilícito,

inviável acolher o pedido de indenização por dano moral.

Pelo exposto e de tudo mais que dos autos

consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação

para:

a) Decretar o divórcio do casal M. M. C. P. e F.

P., o que faço com fundamento nos arts. 24 e 40 da Lei n.

6.515/1.977, com a nova redação dada ao § 6º do art. 226

da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional n.

66, de 13 de julho de 2.010, voltando a parte autora a usar

o seu nome de solteira, conforme consta na Certidão de

Casamento de fls. 12;

b) Regulamentar a guarda unilateral dos filhos

menores P. C. P. e L. C. P em favor do pai;

c) Conferir à mãe o exercício do direito de

visitar aos filhos, conforme regime de visitas descrito na

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fundamentação;

d) Condenar a mãe a prestar alimentos aos

filhos menores, no valor de 50% do salário mínimo

nacional vigente a ser pago todo dia dez de cada mês,

mediante depósito bancário, REVOGANDO a decisão que

fixou a obrigação provisória do pai de pagar alimentos aos

filhos menores e à cônjuge virago;

e) atribuir a propriedade exclusiva da casa

residencial, e seu respectivo terreno, situado na Rua

Belatto Baddini, 152, Jardim Explanada II, município de

Indaiatuba; partilhando idealmente na proporção de 50%

para cada uma das partes o capital social da empresa

Naizap Gestão Empresarial Ltda. e do veículo Audi Q3, da

forma como constou da fundamentação

f) Dada a sucumbência mínima do cônjuge

varão (autor/réu nas ações conexas) condeno a cônjuge

virago no pagamento das custas e despesas processuais,

bem como no pagamento de honorários advocatícios que

arbitro, por equidade, em R$3.500,00, em cada ação,

observando-se que a execução da sucumbência imposta

fica suspensa por ser ela beneficiária da Justiça Gratuita.

Após o trânsito em julgado expeçam-se carta

de sentença e mandado de averbação, arquivando-se, os

autos, a seguir, observadas as formalidades legais.

Traslade-se cópia desta sentença para os

autos n. 1008717-26.2017.8.26.0248, em apenso. (...)”.

E mais, o casamento foi em realizado em 2005

pelo regime da separação obrigatória de bens, nos termos

da certidão de casamento (v. fls. 12), regime que se

mostra válido e eficaz, aplicando-se ao caso a Súmula 377

do Supremo Tribunal Federal, com a presunção de esforço

comum dos bens adquiridos onerosamente na constância

do casamento. Aliás, na prática, tal regime iguala-se ao

regime de comunhão parcial, inexistindo gravame à parte

autora, ora apelante, nesse aspecto.

Dessa forma, os bens adquiridos

onerosamente durante o casamento e existentes na data

da separação de fato do casal (período incontroverso entre

agosto de 2005 e agosto de 2017) devem ser partilhados

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na proporção de 50% para cada parte.

Quanto ao imóvel situado na Rua Maria Belatto

Baddini, n. 152, Jardim Esplanada II, foi adquirido com

parte de bens sub-rogados.

Note-se que o bem su-rogado foi apenas o

valor da venda do veículo Astra Sunny, existente desde

2002 (v. fls. 253, 263, 266), que integrou a aquisição de

um veículo mais valioso durante o casamento (Honda Fit,

adquirdo em 2007 - v. fls. 271), posteriormente vendido

para a aquisição do imóvel sub judice (v. fls. 276).

Portanto, apenas o valor do Astra Sunny, de R$ 26.690,00,

declarado em dezembro de 2006, é o sub-rogado de bem

particular e que deverá ser excluído da partilha.

Também integrou a aquisição do referido

imóvel a quantia de R$ 56.167,74, referente ao pagamento

de seguro por invalidez permanente, investido em conta

poupança criada já durante o casamento das partes com a

quantia de R$ 243,32 (v. fls. 271, 267 e 263). Portanto, o

valor da indenização percebida a título personalíssimo

pelo marido, de R$ 56.167,74 (diferença obtida na

subtração de R$ 56.411,06 - R$ 243,32), declarado em

dezembro de 2007, é considerado sub-rogado e deverá

ser excluído da partilha.

Dessa forma, como o imóvel foi adquirido por

R$ 135.600,00, já durante o casamento, em 2008 (v. fls.

276), o valor total sub-rogado é de R$ 82.857,74 (R$

26.690,00, bem particular, mais R$ 56.167,74,

indenização), que deverá ser decotado da cota parte

partilhável, o que equivale a 61% do valor do bem. É dizer,

o remanescente de R$ 52.742,26, que equivale ao

porcentual de 39%, é a cota parte do bem imóvel

partilhável na proporção de 50% para cada parte, ou seja

19,5% pertence à mulher e 80,5% ao marido.

Quanto ao arbitramento de aluguel, algumas

considerações devem ser feitas: o proprietário que ocupa

exclusivamente imóvel pertencente a mais de uma pessoa

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deve pagar indenização correspondente à quota parte do

outro condômino. Havendo ação, a indenização é devida a

partir da citação, como vem entendendo a iterativa

jurisprudência deste Egrégio Tribunal.

No caso dos autos, a apelante e os filhos

menores do casal moravam no imóvel em discussão

situado na Rua Maria Belatto Baddini, n. 152, Jardim

Esplanada II. A apelante só veio a perder a guarda dos

menores e os alimentos que recebia por ocasião da

sentença apelada. Logo, como a mãe e os filhos residiam

no imóvel e recebiam alimentos, é lícito concluir que a

ocupação se dava a título de pagamento de alimentos in

natura, o que impede a fixação da indenização a partir da

citação na ação conexa (20/1/2020, fls. 281). A

indenização é devida tão somente a partir da intimação da

sentença. O valor do aluguel deve observar o quinhão do

marido de 80,5% e será apurado em liquidação por

arbitramento, nos termos do art. 509, inc. I, do Código de

Processo Civil.

Em razão da presunção de esforço comum,

mantém-se também a partilha do veículo Audi Q3 e a

condenação da apelante na devolução de metade do valor

obtido com a venda de tal veículo após a separação de

fato do casal.

Dessa forma, relacionada e comprovada a

aquisição conjunta do veículo Audi Q3, da empresa do

casal e de 39% do imóvel sub judice, a partilha na

proporção de 50% para cada parte se limitará a tais bens.

Nota-se, aliás, que apelante não trouxe prova

da existência da reclamação trabalhista mencionada tão

somente nas razões recursais da apelação. É dizer, além

de se tratar de matéria inovadora, não há prova da

existência de tal direito. Pelos mesmos motivos, também

não comporta acolhimento o pedido condenação do réu na

devolução dos valores auferidos (pro labore e lucros) na

administração da empresa do casal, após a separação.

Nada impede, contudo, que a parte ajuíze demanda

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própria para discussão da matéria.

No mais, embora a guarda compartilhada seja

a regra prevista no art. 1.584, inc. II, § 2º, do Código Civil,

o conjunto probatória aponta que o pai reúne melhores

condições de cuidar dos filhos, razão pela qual é caso de

manutenção da guarda unilateral.

Ora, a apelante não será tolhida do convívio

com os filhos, já que o direito de visitas foi assegurado.

Ou seja, a prudência recomenda a fixação da

guarda unilateral paterna e o arbitramento de alimentos

nos termos fixados, em observância ao melhor interesse

da criança e do adolescente.

Em suma, a r. sentença merece parcial reforma

para partilhar o imóvel situado na Rua Maria Belatto

Baddini, n. 152, Jardim Esplanada II, no porcentual de

80,5% para o marido e 19,5% para a mulher e condená-la

ao pagamento de aluguéis a partir da intimação da

sentença.

Por fim, os litigantes sucumbiram na mesma

proporção (cinquenta por cento), razão pela qual devem

responder por metade das custas, despesas processuais e

honorários advocatícios. Quanto à verba

honorária, mantem-se o arbitramento de R$ 3.500,00 para

cada demanda, repartido o valor entre os litigantes,

observada a gratuidade processual concedida à autora (v.

fls. 1139).

Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial

provimento ao recurso.

J.L. MÔNACO DA SILVA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204629224/apelacao-civel-ac-10080088820178260248-sp-1008008-8820178260248/inteiro-teor-1204629244