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30 de Julho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara de Direito Público
Publicação
07/05/2021
Julgamento
7 de Maio de 2021
Relator
Marcelo L Theodósio
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10203047620198260506_4651f.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000347469

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1020304-76.2019.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante IPM INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS MUNICIPIÁRIOS DE RIBEIRÃO PRETO, é apelado MOACIR BAPTISTA DA COSTA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP (Presidente sem voto), OSCILD DE LIMA JÚNIOR E AFONSO FARO JR..

São Paulo, 7 de maio de 2021.

MARCELO L THEODÓSIO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

11ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 1020304-76.2019.8.26.0506

Apelante: IPM Instituto de Previdência dos Municipiários de Ribeirão Preto

Apelado: Moacir Baptista da Costa

Comarca: Ribeirão Preto

Voto nº 19808

Apelação – Servidor Público Municipal – Encanador de Redes -Aposentadoria Especial – Paridade e Integralidade – Possibilidade de considerar o tempo de serviço prestado em atividade insalubre, nos termos do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91 - Observância do art. 40, § 4º, inciso II, da CF – Admissibilidade - Aplicação da regra geral de previdência - Direito previsto também na Constituição Estadual cujo exercício é obstado pela ausência de norma regulamentadora - Efeito “erga omnes” da decisão proferida pelo C. Órgão Especial deste Tribunal, no Mandado de Injunção nº 168.151-0/5, que determinou, nesta questão, a aplicação do regime da Lei Federal nº 8.213/91 – Precedentes do C. STF e desta E. 11ª Câmara de Direito Público – Sentença de procedência mantida – Recurso improvido.

Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela de urgência movida por MOACIR BAPTISTA DA COSTA em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS MUNICIPIÁRIOS DE RIBEIRÃO PRETO - IPM , objetivando a concessão/revisão dos cálculos de sua aposentadoria especial, sustentando que o requerido infringiu as regras de transição das Emendas Constitucionais nº 41/03 e 47/05 ao aplicar a média aritmética dos maiores salários de contribuição na apuração dos proventos de aposentadoria. Alegou ter ingressado no serviço público em 01/08/1991 e que exerceu as funções por mais de 25 (vinte e cinco) anos ininterruptos em condições insalubres e, por tal razão, teria direito à contagem como tempo especial para fins de aposentadoria. Aduziu que, por ter exercido atividade insalubre e ingressado no cargo antes da publicação da Emenda Constitucional nº 20/98, faz jus aos proventos de aposentadoria integrais e com paridade com o servidor da ativa. Requereu, por fim, a condenação do réu ao pagamento da aposentadoria especial com proventos integrais e paridade.

A r. decisão às fls. 315/316 indeferiu a tutela de urgência.

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constitucionais e que não foram atendidos os requisitos exigidos para o cálculo na forma pretendida pelo autor. Por fim, pugnou pela total improcedência da demanda.

Réplica (fls. 360/368).

A r. sentença às fls. 375/385 julgou parcialmente procedente a ação. Em razão da sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, na proporção de 50% para cada uma delas, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios do patrono da parte adversa, arbitrados em R$400,00.

Embargos de Declaração às fls. 387/394, alegando erro material.

A r. decisão às fls. 432 acolheu os embargos declaratórios para sanar o erro material e julgar procedente a ação, condenando o réu no pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios, que serão fixados após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II do Código de Processo Civil.

Recurso de apelação às fls. 409/430, buscando a reforma do julgado e reiterando, em suma, as alegações da peça defensiva (contestação). Subsidiariamente, requer que o termo inicial do benefício seja a data da citação, ante a falta de requerimento administrativo.

Contrarrazões às fls. 439/451, pugnando pela manutenção da r. sentença.

É O RELATÓRIO .

O recurso não comporta provimento.

Pela análise da farta documentação carreada aos autos, restou devidamente demonstrado que o autor desenvolveu por mais de 25 (vinte e cinco) anos atividade insalubre no Município de Ribeirão Preto, fato que lhe garante a aposentadoria especial com integralidade e paridade.

Referido pedido de aposentadoria possui embasamento na

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Constituição Federal, no artigo 40, parágrafo 4º, incisos II e III, o qual dispõe:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

[...]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

[...]

II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

Ressalte-se, por oportuno, que a ausência de Lei Complementar regulamentadora do art. 40, parágrafo 4º, inciso III, da CF; deve ser suprida pela aplicação, por analogia, do principio que rege a aposentadoria especial para os trabalhadores do setor privado, consubstanciado no artigo 57 e seguintes da Lei n. 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social.

Assim, o artigo 57, § 1º, da Lei 8.213/91, assegura a renda mensal de 100% do salário de benefício, ou seja, com proventos integrais e sem aplicação da média aritmética de contribuições, já que a paridade de vencimentos somente foi extinta para os servidores admitidos após a promulgação da EC 20/98 e EC 41/03.

Tendo em vista que a Súmula 33 do C. STF determina a aplicação das normas do RGPS até que seja editada a lei complementar exigida pela Constituição Federal, não poderia ser afastado, para os servidores públicos admitidos

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antes das EC 20/98 e EC 41/03 o direito à aposentadoria especial com integralidade e paridade.

Nesse sentido, sedimentando a controvérsia, seguem

abaixo julgados proferidos pelo C. Supremo Tribunal Federal:

“MANDADO DE INJUNÇÃO DECISÃO BALIZAS. Tratandose de processo seletivo, a decisão possuiu eficácia considerada a relação jurídica nela revelada. APOSENTADORIA TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91” (MI 721-7/DF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO).

“APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO -TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE - PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima”. (MI 1083/DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE INJUNÇÃO Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 02/08/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

“EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91”. (MI 795/F - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE INJUNÇÃO Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 15/04/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

No mesmo sentido, já decidiu esta E. 11ª Câmara de Direito Público:

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“Reconhece-se o direito à paridade e à integralidade remuneratória aos servidores que ingressaram no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais nºs 20/1998 (15-12) e 41/2003 (19/12), observando-se, que nos termos do § 4º do art. 40 da Constituição Federal de 1988, segundo o texto da Emenda constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005: '§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (…) III- cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. (AC. 0017986-85.2012.8.26.0053, rel. Des. Ricardo Dip, 11ª Câmara de Direito Público, j. 11/06/2013).

Não foi outro o entendimento adotado pelo Órgão Especial. Assim, em face da ausência de lei complementar a esse respeito, sobreveio o Mandado de Injunção nº 168.151.0/5-00, proferido pelo C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, Rel. Des. A. C. Mathias Coltro, julgado em 01/04/2009, onde se atribuiu efeito “erga omnes” à decisão, estendendo o direito à aposentadoria especial a todos os servidores que preencherem as condições exigidas.

No caso em tela, o autor preencheu os requisitos da aposentadoria especial com integralidade e paridade, pois ficou comprovado o labor em atividades insalubres por mais de 25 (vinte e cinco) anos ininterruptos, bem como a concessão da aposentadoria especial pela média aritmética das maiores contribuições e sua admissão em 01/08/1991 no cargo de “Encanador de Redes”.

Ademais, a Lei Orgânica do Município de Ribeirão Preto (art. 119, § 6º), seguindo as orientações constitucionais, determina que Lei Complementar estabelecerá exceções aos requisitos necessários para a aposentadoria do servidor público que exercer atividades penosas, insalubres ou perigosas, conforme dispuser a legislação federal.

Portanto, o requerente faz jus a concessão/revisão da aposentadoria especial para receber seu benefício previdenciário com paridade e integralidade com o afastamento da média aritmética das maiores contribuições.

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Por fim, ressalte-se que, nesta fase do procedimento incide também o art. 85, § 11, do CPC, razão pela qual majoram-se os honorários advocatícios devidos pelo (a) apelante em R$ 1.500,00; sobre o quanto fixado na sentença de 1º grau.

Considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Egrégio Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-questionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (STJ, EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

MARCELO L THEODÓSIO

Relator

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