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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
07/05/2021
Julgamento
7 de Maio de 2021
Relator
Silmar Fernandes
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15055840720198260099_5095d.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000349899

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1505584-07.2019.8.26.0099, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado RODRIGO FERNANDO DE AZEVEDO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente) E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.

São Paulo, 7 de maio de 2021.

SILMAR FERNANDES

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação nº 1505584-07.2019.8.26.0099 Digital

Voto nº 20.554

Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo

Apelado: Rodrigo Fernando de Azevedo

APELAÇÃO Calúnia, Difamação e Injúria Artigo 138, por três vezes, artigo 139, caput e artigo 140, combinados com o artigo 141, II, todos do Código Penal, em concurso material de crimes Sentença absolutória Recurso pleiteando a inversão do r. decisum Impossibilidade

Ausência do dolo específico Eventual excesso praticado pelo advogado, em Juízo, não pode ser atribuído ao seu constituinte Precedentes Decisão acertada e mantida

APELO NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de apelação interposta contra a r.

decisão de fls. 328/334, que julgou improcedente a ação penal e

absolveu Rodrigo Fernando de Azevedo da acusação de ter praticado

os delitos previstos no artigo 138, caput, por três vezes, artigo 139,

caput e artigo 140, combinados com o artigo 141, inciso II, todos do

Código Penal, em concurso material de crimes, nos termos do artigo

386, inciso III do Código de Processo Penal.

Inconformada, recorre a Justiça Pública,

buscando a reforma da r. decisão, a fim de que o apelado seja condenado

pela prática dos delitos descritos na denúncia (fls. 342/348).

Ofertadas contrarrazões (fls. 356/367), a d.

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Procuradoria Geral de Justiça opinou para que seja dado provimento ao recurso (fls. 374/378).

É o relatório.

2. Consta da denúncia que, no dia 08 de abril de 2019, em horário e local não apurados, no Município e Comarca de Bragança Paulista, Rodrigo Fernando de Azevedo , vulgo “Rodrigo Agarra”, caluniou o Promotor de Justiça, Dr. Adonai Gabriel, em razão de suas funções, imputando-lhe falsamente fato definido como crime (imputação 1).

Consta, ainda, que, no dia 16 de abril de 2019, em horário e local não apurados, na mesma comarca, Rodrigo Fernando de Azevedo caluniou o Promotor de Justiça, Dr. Adonai Gabriel, em razão de suas funções, imputando-lhe falsamente fato definido como crime (imputação 2).

Consta, também, que, no dia 25 de abril de 2019, em horário e local não apurados, no mesma Comarca de Bragança Paulista, Rodrigo Fernando de Azevedo injuriou o Promotor de Justiça, Dr. Adonai Gabriel, em razão de suas funções, ofendendo-lhe a dignidade e o decoro (imputação 3).

Consta, ademais, que, na mesma data, em horário e local não apurados, na Comarca de Bragança Paulista, Rodrigo Fernando de Azevedo caluniou o Promotor de Justiça, Dr. Adonai Gabriel, em razão de suas funções, imputando-lhe falsamente

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fato definido como crime (imputação 4).

Consta, finalmente, que, na mesma data, em horário e local não apurados, neste Município e Comarca de Bragança Paulista, Rodrigo Fernando de Azevedo difamou o Promotor de Justiça, Dr. Adonai Gabriel, em razão de suas funções, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação (imputação 5).

Segundo apurado, antes dos presentes fatos, Rodrigo foi denunciado, processado e, ao final, condenado pela prática da contravenção penal prevista no artigo 47, caput, do Decreto-Lei nº. 3.688/1941, em ação penal movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, autuada e registrada sob o número 0006157-27.2016.8.26.0099.

O acusado figurou como paciente nos autos do Habeas Corpus nº. 0100046-51.2019.8.26.9016, que envolvia a contravenção penal, e que teve por impetrante seu advogado, Dr. Rogério Aparecido Lopes de Moraes, inscrito na OAB/SP, sob o nº. 328.807.

Rodrigo, ainda, foi denunciado e está sendo processado pelo Ministério Público, nos autos nº. 1502881-40.2018.8.26.0099, em razão da prática do crime capitulado no artigo 331 do Código Penal .

Ocorre que, nos autos do processo nº.

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1502881-40.2018.8.26.0099, ao apresentar sua resposta escrita à acusação, o denunciado, representado por seu advogado, caluniou o Promotor de Justiça, Dr. Adonai Gabriel, imputando a ele falsamente fato definido como crime. E, por atos praticados contra o ora denunciado, naquele feito, ele se referiu a prisão em flagrante de Rodrigo pela prática do crime de desobediência, que, segundo ele, teria sido combinada entre os policiais militares e um terceiro (este que teria um relacionamento amoroso com um dos milicianos), aduzindo que o Promotor de Justiça estaria conluiado com os demais para tanto.

Assim, o denunciado caluniou o Promotor de Justiça, Dr. Adonai Gabriel, imputando a ele falsamente fatos definidos como possível crime de prevaricação, consistente em estar conluiado com terceiros nos fatos que culminaram na prisão em flagrante de Rodrigo (imputação 1).

No dia 16 de abril de 2019, por sua vez, em nova manifestação escrita feita nos autos nº. 1502881-40.2018.8.26.0099, Rodrigo, representado por seu advogado, novamente, caluniou o mencionado Promotor de Justiça.

A referida imputação ao membro do Ministério Público consistente em estar ele supostamente agindo com unidade de desígnios com terceiros nos fatos que culminaram a prisão do denunciado, traduzem a possível prática do crime de prevaricação pelo Promotor de Justiça, o que, na realidade, não ocorreu (imputação 2).

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Já no dia 25 de junho de 2019, nos autos do Habeas Corpus nº. 0100046-51.2019.8.26.9016, no qual Rodrigo figurou como paciente, este, representado por seu advogado, injuriou o Dr. Adonai Gabriel, Promotor de Justiça, ofendendo sua dignidade e seu decoro, chamando-o, em sua petição inicial, repetidamente, de seu perseguidor contumaz (imputação 3).

Ocorre que Rodrigo sequer foi denunciado pelo Promotor de Justiça ofendido, sendo que este apenas participou da audiência de instrução, debates e julgamento, em razão da divisão interna de atribuições da Promotoria de Bragança Paulista.

Ainda na mesma manifestação escrita, o denunciado novamente caluniou o Dr. Adonai Gabriel, mencionando que o Promotor de Justiça, agiu em acordo prévio e unidade de desígnios com terceiros, para o fim de orquestrar mudança de depoimento do réu preso, com o escopo de prejudicar o depoimento de Rodrigo, bem como que ele estaria envolvido com terceiros nos fatos que culminaram na prisão em flagrante do denunciado em outro processo.

Com isso, o denunciado, uma vez mais, imputou ao ofendido, falsamente, a prática de fatos definidos como crimes de prevaricação, tanto na suposta mudança do depoimento, como no conluio que culminou na prisão do denunciado (imputação 4).

No corpo da petição inicial do habeas corpus, o denunciado, representado por seu advogado, também difamou

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o Promotor de Justiça, ao mencionar que o ofendido mantinha diálogo em rede social com o denunciado, que é réu em outros processos criminais movidos pelo Ministério Público, Rodrigo imputa ao Promotor de Justiça conduta ofensiva à reputação deste (imputação 5).

Ocorre que não houve nenhuma conversa entre o ofendido e o denunciado na rede social facebook, constando no perfil do primeiro uma mensagem apagada em nome de Rodrigo, cujo conteúdo anterior sequer é possível saber.

Em que pesem as considerações do

representante ministerial, o recurso não merece provimento.

Vejamos.

O acusado, na fase policial, deixou consignado o desejo de se retratar dos dizeres lidos nos processos referidos, bem como se necessário ocorreria um pedido de retração por parte de seu advogado. Afirmou que não teve a intenção de denegrir a honra da vítima, ressaltando que é apreciador do órgão ministerial e que jamais desconfiaria da conduta do promotor (fls. 37).

Em juízo, rechaçou as acusações. Inicialmente, declarou que se encontra com problemas na cidade de Bragança Paulista, tendo em vista que uma denúncia estava sendo transformada em outras três. Aduziu que não tem nada contra a vítima, já tendo pedido desculpas. Esclareceu que o ocorrido aconteceu devido à impetração de um Habeas Corpus pelo seu advogado, eis que se

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encontrava preso injustamente no período de 25 de junho a 10 de julho de 2019. Afirmou que foi o seu defensor o responsável pelo conteúdo da petição do referido habeas corpus. Esclareceu que conheceu o Dr. Adonai quando foi suplente de vereador em Bragança e conversou a respeito de um processo de desvio de verba. Declarou que nunca representou a vítima no CNJ. Por fim reafirmou que a responsabilidade pelo conteúdo do habeas corpus é de seu advogado (gravação audiovisual- link fls. 301).

De outra parte, a vítima esclareceu que conheceu o acusado quando participou de uma audiência de instrução no JECRIM, em um processo que apurava o exercício ilegal da profissão, tendo feito apenas as alegações orais, eis que não era o promotor natural. Posteriormente, quando foi fazer outra audiência de instrução no Juizado Especial, para a apuração da conduta do réu por desacato, constatou que havia duas petições com diversas inverdades a respeito de sua pessoa. Aduziu que a audiência acabou não acontecendo, entretanto, constatou o conteúdo da petição com diversas frases que lhe caluniavam, difamavam e injuriavam. Acrescentou que também houve a impetração de um habeas corpus, por conta da primeira audiência de instrução da qual participou, onde foram feitas novas afirmações sobre a sua pessoa. Diante disso, representou contra o réu. Afirmou que no processo no qual o réu foi preso por desacato, Rodrigo declarou que ele estaria em conluio com os policiais militares para forjar sua prisão no referido crime, bem como para forjar outros crimes mais graves. Acrescentou que o acusado também disse que seu nome estava em conversas de whatsapp de um policial, que efetuou a prisão do acusado por desacato, com uma pessoa chamada Osni, a qual sequer conhece, tendo concluído

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que haveria um conluio entre ele e os policiais para prejudicá-lo. Demais disso, afirmou que nunca conversou com o acusado através de rede social, nem utiliza o messenger. Disse, ainda, que não tem qualquer motivo para perseguir o acusado, ressaltando que todas as suas manifestações nos processos foram técnicas (gravação audiovisual-link de fls. 287).

A testemunha Dra. Carmen Natalia Alves Tanikawa, incialmente declarou que não conhecia o acusado pessoalmente. Esclareceu que em 2018 o denunciou em um processo do JECRIM, por exercício ilegal da profissão, sendo que a vítima participou apenas da audiência de instrução desse processo, no qual o acusado acabou sendo condenado e preso. Asseverou que tomou conhecimento das ofensas que foram proferidas contra Dr. Adonai, bem como de ofensas feitas por meio do facebook contra o Dr. Adonai e contra a Dra. Ana Paula, magistrada do juizado, informando ao ofendido sobre o conteúdo. Declarou que tais ofensas eram relacionadas aos processos nos quais o Dr. Adonai atuava antes desses fatos (gravação audiovisuallink de fls. 287).

Por oportuno, registro que, a desistência da oitiva da testemunha Dr. Rogério Aparecido Lopes de Moraes, foi devidamente homologada pela MMª Juíza (fls. 286/288 e fls. 300/301).

Diante desse quadro, respeitadas às

ponderações da defesa, a sentença deve ser mantida.

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Com efeito, muito embora as peças juntadas

aos autos (fls. 56/85, fls. 86/92 e fls. 93/137), referente a defesa prévia

interposta no processo de n. 1502881-40.2018 e no habeas corpus n.

0100046-51.2019.8.26.9016 (Processo do JECRIM n.

0006157-27.2016.8.26.099), tenham material ofensivo relacionado ao

Promotor de Justiça, ora vítima, é certo que tais peças foram

apresentadas pelo advogado Dr. Rogério Aparecido Lopes de Moraes,

constituído pelo apelado.

Assim, as supostas ofensas decorreram, ao

que tudo indica, de eventual excesso de mandato, de responsabilidade

exclusiva do advogado, não podendo responder o seu mandante.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça vem

sedimentando a orientação no sentido de que a parte não responde por

crime contra a honra decorrente de peças caluniosas, difamatórias ou

injuriosas apresentadas em juízo por advogado credenciado.

Nesse sentido:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CALÚNIA. ARTIGO 138 DO CÓDIGO PENAL. INEPCIA DA QUEIXA CRIME. PECA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS E DESCREVE CRIME EM TESE. AMPLA DEFESA GARANTIDA. MÁCULA NÀO EVIDENCIADA. 1. Não pode ser acoimada de inepta a queixa-crime formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída ao recorrente devidamente qualificado, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa. AFIRMAÇÕES SUPOSTAMENTE OFENSIVAS

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CONSTANTES EM PETICAO INICIAL DE AÇÃO DE PROTESTO JUDICIAL. FATOS E ALEGAÇÕES QUE GUARDAM RELAÇÃO COM A CAUSA. AUSÊNCIA DE ÂNIMO ESPECÍFICO DE CALUNIAR. LEGÍTIMO. EXERCÍCIO DA

ATIVIDADE PROFISSIONAL.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EVIDENCIADO. PROVIMENTO DO RECLAMO. 1. O trancamento da ação penal na via do habeas corpus é medida excepcional, só admitida quando esta for provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva de punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. 2. Nos casos em que a inexistência da intenção a ofensa a honra alheia é flagrante, admitese, excepcionalmente, em sede de habeas corpus, a análise da presença do dolo específico exigido para a caracterização dos crimes contra a honra. 3. Nos referidos delitos, além do dolo é indispensável a configuração do elemento subjetivo especial dos tipos, consistente, respectivamente, no animus caluniandi, no animus diffamandi e no animus injuriandi. Doutrina. Jurisprudência. 4. Da leitura da inicial da ação de protesto judicial por meio do qual os crimes teriam sido falsamente imputados ao querelante, constata-se que todos os fatos e alegações nela explicitadas guardam total relação com a causa, não havendo dúvidas de que os profissionais de advocacia que a subscreveram se restringiram-se a retratá-las a partir da documentação por eles obtida. Inexistindo quaisquer indícios que tenham agido com a intenção de ofender a honra de quem quer que seja. 5. Tendo em vista que os corréus Marcelo Sentges, Gerta Angelica Schutz, Hernani Lopes de Sá Neto, Bianca Sampaio Teixeira e Adelmo Fontes Gomes se encontram na mesma situação processual do recorrente, os efeitos desta decisão devem lhes ser estendidos, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal. IMPOSSIBILIDADE DE AS PARTES EM PROCESSO JUDICIAL SEREM RESPONSABILIZADAS POR TERMOS UTILIZADOS POR SEUS ADVOGADOS EM PEÇA PROCESSUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. CONCESSÀO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Eventual excesso

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praticado pelo advogado em juízo no pode ser atribuído à pessoa que o constituiu para a sua representação, sob pena de operar a vedada responsabilização pela objetiva. Precedentes. 2. Da leitura da queixa-crime ajuizada em favor dos querelados Francisco Cavalcanti da Silveira Junior, Carlos Alberto batista, verifica-se, sem a necessidade de análise de fatos ou provas, que os delitos contra a honra lhe foram imputados por conta, única e exclusivamente, de termos utilizados por seus patronos na inicial de ação protesto judicial, circunstância que demanda o trancamento da ação penal também no que se refere a eles. 3. Necessidade de trancamento da queixa-crime também em relação ao querelado que nela foi incluído tão somente em razão do princípio da indivisibilidade da ação penal privada, não obstante tenha se retratado das declarações. 4. Recurso provido para determinar o trancamento da queixacrime n. 0014634-09.2011.8.05.2011, em trâmite na 8. Vara Crime de Salvador/BA, com relação ao recorrente, estendendo=se os efeitos da decisão aos corréus Marcelo Sentges, Gerta Angelica Schutz, Hernani Lopes de Sá Neto, Bianca Sampaio Teixeira e Adelmo Fontes Gomes, concedendo-se ordem de habeas corpus de ofício determinar o trancamento da referida ação com relação a Francisco Cavalcanti de Silveira Junior, Carlos Alberto Batista e Joáo Cesar Martins da Costa” (STJ-RHC 51297-BA. Relator Ministro JORGE MUSSI, publicada em 03.02.2015). (grifo meu).

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 138 E 140, C/C O ART. 141, II, TODOS DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. ATIPIA DA CONDUTA. EXPRESSÕES UTILIZADAS NO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA NÃO CARACTERIZADORAS DO DELITO DE CALÚNIA. ANÁLISE DA NARRAÇÃO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DO ESPECIAL FIM DE AGIR. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 7º, § 2º, DO ESTATUTO DA OAB QUANTO AO DELITO DE INJÚRIA. INCIDÊNCIA NA HIPÓTESE. RECURSO PROVIDO. 1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa exige comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da ocorrência de

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causa de extinção da punibilidade, da ausência de lastro probatório mínimo de autoria ou de materialidade, o que se verifica na presente hipótese. 2. Dispõe o art. 133 da Constituição da República que “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” 3. O art. , § 2º, da Lei n. 8.906/1994 preceitua que o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria ou difamação qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, pelos excessos que cometer, não constando do rol dos crimes nos quais o advogado estaria albergado pela imunidade profissional o delito de calúnia. 4. Na hipótese, limitou-se o paciente a afirmar, no bojo dos aclaratórios manejados, que não possuía conhecimento de que a Procuradora-Geral do município era ex-esposa do Magistrado, então vítima das supostas ofensas, e que este não teria vislumbrado “impedimento legal ou moral em julgar processos da municipalidade, tanto que não se deu por impedido ou suspeito”, consignando que gostaria “de deixar claro que esta postura deixa este causídico e as partes desconfortáveis e causa evidente constrangimento”. 6. Ao denunciar o paciente, o Ministério Público limitou-se a afirmar que o denunciado, ao opor embargos de declaração, endereçado ao Juízo da causa, teria realizado “alusões pejorativas e graves contra sua honra, insinuando que o magistrado teria prevaricado (art. 319, do CP), pois estaria favorecendo sua ex-esposa”, transcrevendo excerto da peça processual. 7. Não se desincumbiu o Parquet, portanto, de descrever, na incoativa, o especial fim de agir referente ao delito de calúnia, não se depreendendo que, das expressões exaradas pelo paciente em seu labor, possa exsurgir, primo ictu oculi, o animus calumniandi ínsito à caracterização do fato típico. 8. Na linha intelectiva dos precedentes desta Corte, “Expressões eventualmente contumeliosas, quando proferidas em momento de exaltação, bem assim no exercício do direito de crítica ou de censura profissional, ainda que veementes, atuam como fatores de descaracterização do elemento subjetivo peculiar aos tipos penais definidores dos crimes contra a honra” (RHC n. 44.930/RR, rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,

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julgado em 18/9/2014, DJe 7/10/2014). 9. Quanto ao delito de injúria, é cediço, no âmbito deste Tribunal, que “A prática de atos pelo advogado submete-se e restringe-se ao exame da estrita legalidade, não podendo ser invocada a imunidade profissional, que não é absoluta, para respaldar o cometimento de eventuais atos ilícitos, pois, do contrário, apresentarse-ia de modo inconciliável com a dignidade da profissão, atentando contra todo o conjunto normativo que lhe rege o exercício regular e legítimo” (RHC n. 47.013/SP, rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 27/2/2015). 10. No entanto, “ A previsão do art. 7º, § 2º, do Estatuto da OAB, alcança apenas os crimes de difamação e injúria quando as supostas ofensas forem proferidas no exercício da atividade profissional” (HC n. 258.776/BA, rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, DJe 27/5/2014), como de fato ocorreu na hipótese vertente, em que a suposta injúria teria sido praticada pelo advogado (ora paciente) por ocasião do seu labor em juízo, no exercício do seu múnus, ao manejar o recurso de embargos de declaração. Ressalva esta, portanto, abrangida pela legislação de regência, na qual incide a imunidade prevista no proêmio do § 2º do art. 7º da Lei n. 8.906/1994. 11. Recurso provido para trancar a ação penal, com extensão dos efeitos à corré” (RHC 93.648/RO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 13/08/2018).

Frisa-se, também, como bem decidido pela r.

sentença ora guerreada, “Ainda que o material tenha sido fornecido pelo

réu, compete ao advogado, sendo o subscritor da petição, fazer a

eventual defesa do acusado dentro dos limites legais, podendo, em tese,

responder por eventuais excessos.

Não se ignora também as declarações da

vítima, que relata conversas de whatsapp com menção à sua pessoa e

afirmação de que estaria em conluio com a polícia para prejudicar o

réu, bem como o fato de que o acusado teria exposto tal situação

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perante a magistrada do JECRIM e Colégio Recursal.

Porém, como já dito, as peças processuais são o objeto da denúncia e não as publicações do facebook ou conversas de whatasapp.

Ademais, a única publicação juntada aos autos na página pessoal do acusado (fls. 28/31), refere-se a “o nome de um Promotor de Justiça de nossa cidade” (fls. 29), de modo que não há provas seguras de que se trata da vítima, mas tão somente de alegações genéricas.

Desta forma, atenta ao objeto da ação, verifico que a conduta do réu é atípica, não podendo ele responder pelo conteúdo das petições protocoladas e assinadas pelo seu advogado” (fls. 333).

Assim, de rigor a manutenção da decisão absolutória.

3. Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

SILMAR FERNANDES

Relator

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