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13 de Junho de 2021
1º Grau
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TJSP • Procedimento Comum Cível • Fornecimento de Energia Elétrica • 1013435-19.2020.8.26.0068 • 4ª Vara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Vara Cível
Assuntos
Fornecimento de Energia Elétrica
Juiz
Renata Bittencourt Couto da Costa
Partes
Requerente: Ohta Restaurantes LTDA, Requerido: Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A
Documentos anexos
Inteiro Teor118561061%20-%20Julgada%20Procedente%20a%20A%C3%A7%C3%A3o.pdf
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SENTENÇA

Processo Digital nº: 1013435-19.2020.8.26.0068 Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Fornecimento de Energia Elétrica

Requerente: Ohta Restaurantes Ltda

Requerido: Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A.

Juíza de Direito: Dra. Renata Bittencourt Couto da Costa

Vistos.

OHTA RESTAURANTES LTDA ajuizou a presente ação de ressarcimento de danos em face de ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO SA (ENEL DISTRIBUIÇÃO SÃO PAULO) aduzindo, em apertada síntese, utilizar energia elétrica fornecida pela ré através das instalações nº 200014906 e 50874896.

Narrou que a ré, considerando o quanto decidido em sede de repercussão geral (RE 574.706/PR), processo que reconheceu que o ICMS não deve integrar a base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social (PIS e COFINS), ingressou na justiça contra a União Federal (mandado de segurança) para questionar a inclusão do ICMS na base de cálculo de referidas contribuições, obtendo decisão favorável no sentido de reconhecer seu direito de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições sociais, bem como de obter o ressarcimento dos valores pagos a maior a partir dos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, o que ocorrerá através de compensação tributária.

Neste cenário, considerando que é contribuinte de fato do PIS e COFINS, sendo responsável pelo pagamento do tributo indireto, está a ré obrigada a restituir todos os valores que lhe foram cobrados e judicialmente declarados indevidos.

Pugna, desta forma, pela condenação à ré em restituir o montante cobrado a maior com base na inclusão ilegal de ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, desde

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julho de 2006, valores a serem apurados em liquidação de sentença. Encartou juntamente com sua inicial os documentos de fls. 18/605.

Devidamente citada, a ré apresentou a contestação encartada às fls. 618/629, alegando, preliminarmente ilegitimidade a responder pela ação, já que não detêm poder de decisão em relação à apuração, pagamento e aos critérios de repasse dos valores de PIS/COFINS em suas operações, cujos valores são recolhidos ao Erário Público. Reforçou suas alegações discorrendo sobre o fato de que os valores arrecadados são integralmente repassados a União Federal o que implica na impossibilidade de oposição de devolução dos valores devidos.

No mérito discorreu novamente sobre ilegitimidade de parte, bem como acerca das leis que instituíram o ICMS, imposto devido ao Estado, pugnando, ao final, pela improcedência da ação.

Posteriormente, precisamente às fls. 720/756 e 771/882, apresentou a ré faturas de consumo de energia consumida por parte da autora.

Réplica às fls. 757/769 na qual a autora rechaçou a defesa apresentada, pugnando pelo acolhimento do pedido inicial.

Instadas as partes acerca da possibilidade de conciliação ou de produção de provas, ambas pugnaram pelo julgamento antecipado da lide.

É o relatório. Fundamento e decido.

O feito em questão comporta o julgamento antecipado, nos termos do art. 355, I do Código de Processo Civil/2015, haja vista que a questão controvertida nos autos é meramente de direito, mostrando-se, por outro lado, suficiente a prova documental produzida, para dirimir as questões de fato suscitadas.

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Cuida-se de ação de ressarcimento de valores na qual a autora pretende ser ressarcida pelos tributos tido como indevidos e por si suportados. Por seu turno, alega a ré ilegitimidade a responder pelos termos da ação.

Inicialmente, considerando que o tema é sensível, específico e há divergência na jurisprudência, faz-se necessário maiores deliberações a respeito.

Assim, considerando que o objeto da ação diz respeito a tributos, convêm trazer à baila a classificação dos tributos quanto à possibilidade de repercussão do encargo econômico-financeiro, que pode ser ora tributo direto, ora tributo indireto.

Na doutrina de Eduardo Sabbag ( Manual de direito tributário . 4ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 410.), o estudioso diferencia impostos diretos e impostos indiretos da seguinte forma:

“Imposto direto é aquele que não repercute, uma vez que a carga econômica é suportada pelo contribuinte, ou seja, por aquele que deu ensejo ao fato imponível (exemplos: IR, IPTU, IPVA, ITBI, lTCMD etc.). Por outro lado, imposto indireto é aquele cujo ônus tributário repercute em terceira pessoa, não sendo assumido pelo realizador do fato gerador. Vale dizer que, no âmbito do imposto indireto, transfere-se o ônus para o contribuinte de fato, não se onerando o contribuinte de direit o (exemplos: ICMS e IPI). Em resumo, enquanto o imposto direto é aquele em que não há repercussão econômica do encargo tributário, tendo 'a virtude de poder graduar diretamente a soma devida por um contribuinte, de conformidade com sua capacidade contributiva', o imposto indireto é aquele em que o ônus financeiro do tributo é transferido ao consumidor final, por meio do fenômeno da repercussão econômica, não ligando 'o ônus tributário a um evento jurídico ou material e não dispondo de um parâmetro direto para apurar a capacidade econômica do contribuinte”.

De referida classificação, principalmente àquela relacionada a tributo indireto, emergem os conceitos de contribuinte de direito e contribuinte de fato que, respectivamente, são o sujeito passivo da obrigação tributária e sujeito (terceiro) que arca com o encargo tributário, ou seja, aquele que tem sua esfera patrimonial atingida na relação.

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Nesse sentido, Ricardo Alexandre ( Direito tributário esquematizado. 5. ed. São Paulo: Método, 2011, p. 304.) aduz que:

“No que concerne à obrigação tributária principal, deve-se tomar cuidado com uma palavra que se consagrou e passou a ser utilizada de maneira atécnica (…). Trata-se da palavra contribuinte (…). Assim, o sujeito que compra uma mercadoria qualquer arca com o ônus do ICMS e é, por isso, chamado de contribuinte. O problema é que o sujeito passivo da obrigação de recolher o ICMS da operação é o comerciante e não o consumidor. A relação jurídico-tributária se instaura tendo, no polo ativo, o Estado e, no polo passivo, o comerciante, legalmente definido como contribuinte.

Por tudo isso, hoje se fala em contribuinte de fato e em contribuinte de direito. No primeiro conceito estão enquadradas as pessoas que sofrem a incidência econômica do tributo (no exemplo dado, o consumidor), mesmo que formalmente não integrem a relação jurídico-tributária instaurada; no segundo caso, está enquadrada parte das pessoas que ocupam o polo passivo da relação jurídico-tributária (no exemplo, o comerciante), sendo obrigadas a efetivamente pagar o tributo ou penalidade pecuniária (nas obrigações acessórias a classificação não é aplicável).”

Adiante, sem prejuízo das disposições previstas na Lei 8.987/95 (que regula o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal) em sede de recurso repetitivo, decidiu o C.STJ pela legitimidade do repasse às tarifas de energia elétrica do valor atinente ao PIS e COFINS, ou seja, repasse do tributo devido pelo contribuinte de direito ao contribuinte de fato no preço a ser pago pelo serviço prestado. Confira-se ementa do julgado:

“ ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA. REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS. LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionária. 2. Recurso Especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ

08/08. (STJ - REsp: 1185070 RS 2010/0043631-6, Relator: Ministro TEORI ALBINO

ZAVASCKI, Data de Julgamento: 22/09/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de

Publicação: DJe 27/09/2010)”

Acerca da legitimidade ativa para pleitear repetição de indébito, o diploma

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legal que trata do tema (CTN) trata da legitimidade para a repetição do indébito de tributo direto e indireto, respectivamente, nos artigos 165 e 166. Confira-se:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza,

transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”

Considerando a divergência acerca da interpretação do art. 166 do CTN, que nada mais é do que exceção à norma geral que se consubstancia no art. 165, diversos foram julgados sobre o tema até que, por necessidade da uniformização de entendimento, foi proferido no bojo do REsp 903.394-AL:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC . TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO. 1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente . 2. O

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Código Tributário Nacional, na seção atinente ao pagamento indevido, preceitua que: "Art.

165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la." 3. Conseqüentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo. 4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. (...). 15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao

regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ - REsp: 903394 AL

2006/0252076-9, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 24/03/2010, S1 -

PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 26/04/2010).

De outro lado, em questão envolvendo repetição de indébito relativo à energia elétrica, especificamente acerca da incidência de ICMS sobre a demanda contratada, assim decidiu o mesmo STJ posteriormente ao recurso acima apontado:

“ TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. BASE DE CÁLCULO . O consumidor é parte legítima para discutir judicialmente a cobrança do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica (REsp nº 1.299.303, SC, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14/08/2012, processado sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil). "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (STJ, Súmula nº 391). Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 1308346 AL 2012/0040568-9, Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Data de Julgamento:

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08/04/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2014)

As considerações acerca da legitimidade ativa acima descritas se fizeram necessárias diante de duas perspectivas.

A primeira, diz respeito ao fato de que o reconhecimento da legitimidade passiva da ré, implica, necessariamente, no reconhecimento da legitimidade ativa da autora em pleitear junto ao Fisco o ressarcimento descrito na inicial o que, como visto, é divergente na melhor jurisprudência.

Segundo, e mais importante à solução da causa, é o fato de que reconhecendo deter a ré legitimidade para pleitear a repetição do indébito, mesmo considerando a situação fática dos autos na qual foi a autora, efetivamente, que arcou com os tributos, na forma de repasse, o juízo da 25ª Vara da Federal de São Paulo concedeu a segurança pretendida pela ré no bojo dos mandados de segurança nº 0036844-79.2008.4.03.6100 e 5005726-82.2017.4.03.6100 nos seguintes termos:

“Isso posto, DEFIRO A LIMINAR e extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO A SEGURANÇA para autorizar a impetrante a não computar o valor do ICMS incidente sobre as operações de venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Observado o art. 170-A do CTN, para a compensação, que poderá ser efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições administradas pela SRF, independentemente da natureza, espécie ou destinação, os valores indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco) anos, serão corrigidos pelos mesmos critérios empregados pela SRF para atualização de seus créditos tributários. A correção monetária dos créditos, relativos aos últimos 5 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da presente demanda, far-se-á do pagamento indevido com aplicação apenas da Taxa SELIC, nos termos da Lei nº 9.250/95, que embute a correção monetária e os juros. Custas "ex lege". Sem honorários advocatícios. Decisão sujeita a reexame necessário.”

“Isso posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, e CONCEDO A ORDEM para autorizar a impetrante a não computar o valor do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, bem como reconheço o direito à restituição dos valores

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indevidamente recolhidos a tal título nos últimos 05 anos contados do ajuizamento da presente demanda. A correção monetária dos créditos far-se-á do pagamento indevido com aplicação apenas da Taxa SELIC, nos termos da Lei nº 9.250/95, que embute a correção monetária e os juros. Custas “ex lege”. Sem condenação em honorários. Sentença sujeita a reexame necessário.”

Referidos processos tiveram como base o quanto decidido no RE 574.706/PR. Confira-se:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS"

Importante destacar que, como bem pontuado pela autora, no processo 036844-79.2008, em sede de reexame necessário, houve parcial provimento à apelação interposta pela Fazenda Nacional tão somente para afastar a possibilidade de compensação dos créditos com eventuais débitos previdenciários, mantendo a sentença de primeiro grau integralmente nos demais pontos.

Com relação ao processo 5005726-82.2017 o TRF da 3ª Região deu

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provimento à apelação interposta pela Fazenda Nacional para limitar a compensação dos valores pagos a maior a título de PIS/COFINS apenas no período de 25/02/2015 a 25/03/2017, entendimento este que fora reformado quando da apreciação do Agravo Interno distribuído pela ora ré, momento em que o colegiado federal reconheceu que a compensação deveria abranger os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda. Ambos os processos tiveram seu trânsito em julgado, respectivamente, nos dias 13/12/2018 e 22/01/2020.

Nesse sentir, forçoso reconhecer que diante dos títulos executivos que faz jus a executada, somados ao fato de que os tributos, na verdade, foram arcados pela autora através de repasse, a ré é parte legítima a responder pela ação bem como deve ser condenada a restituir a autora os valores declarados como indevidos.

Diante dos títulos executivos acima indicados, entender pela ilegitimidade da ré e consequente legitimidade da autora em pleitear a repetição do indébito, diretamente, esbarraria no fato de que o Fisco já fora condenado ao ressarcimento, na forma de compensação, em evidente dupla condenação e prejuízo ao Erário.

Ainda, respeitado entendimento outro, os tributos indevidamente pagos nunca integraram o patrimônio da ré que atuou apenas no repasse da quantia ao Fisco, na forma da legislação vigente. Desconsiderar tal entendimento não respeita a vedação ao enriquecimento sem causa, já que estaríamos corroborando com o fato de que o contribuinte de direito, no caso de tributo indireto, fosse detentor de valores relacionados a tributos indevidamente pagos, o que não se pode permitir.

Nesse sentido, a precisa lição de Ricardo Alexandre (Direito tributário esquematizado. 5. ed. São Paulo: Método, 2011, p. 435.):

“É cediço em direito que quem pagou o que não era devido possui direito à restituição. O fundamento da regra é princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, pois não é justo que alguém obtenha um aumento patrimonial sem que tenha ocorrido para tanto,

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sendo apenas beneficiário de erro de outrem”.

Por fim, considerando que a ré teve sentença favorável no que tange a restituição de valores nos últimos 05 anos contados do ajuizamento da demanda e de que o mandado de segurança nº 0036844-79.2008.4.03.6100 fora distribuído em 2008, faz sua ao ressarcimento desde 2006 (data de sua fundação) como pleiteado na inicial. Os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença e sobre o montante será acrescida somente a taxa Selic, nos termos do quanto decidido no processo n. 5005726-82.2017.4.03.6100.

Ante o exposto e pelo que mais dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial formulado por OHTA RESTAURANTES LTDA em face de ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO SA (ENEL DISTRIBUIÇÃO SÃO PAULO) , o que faço para condenar a ré ao ressarcimento do montante a maior cobrado nas contas de consumo da autora referente à inclusão indevida do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS desde 2006, com atualização da quantia através da taxa Selic, tudo a ser apurado em vindoura liquidação de sentença.

Em razão da sucumbência, arcará a ré com as custas e despesas proceuais, bem como honorários advocatícios da parte adversa, que fixo no importe de 10% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85 e ssss. do Código de Processo Civil/15.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.

P.I.C Barueri, 05 de maio de 2021.

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