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30 de Julho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Câmara de Direito Público
Publicação
04/05/2021
Julgamento
4 de Maio de 2021
Relator
Flora Maria Nesi Tossi Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10309094820208260053_44472.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000338838

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1030909-48.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ARMANDO FELIX DA SILVA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.

São Paulo, 4 de maio de 2021.

FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 18.764 (processo digital)

APELAÇÃO Nº 1030909-48.2020.8.26.0053

Nº NA ORIGEM: 1030909-48.2020.8.26.0053

REEXAME NECESSÁRIO

COMARCA: SÃO PAULO (15ª VARA FAZENDA PÚBLICA)

APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO E SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SSPREV

APELADO: ARMANDO FELIX DA SILVA

MM. JUIZA DE PRIMEIRO GRAU: Gilsa Elena Rios

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM C.C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO -Isenção do Imposto sobre a renda e imunidade parcial de contribuição previdenciária - Portador de grave enfermidade (neoplasia maligna) Benefícios concedidos Inteligência do art. , inc. XIV, da Lei nº 7.713/1998, como dos artigos 40, par.18 e 21, da Constituição Federal, bem como o art. 151, da Lei nº 8.213/91.

PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INÉPCIA DA INICIAL AFASTADAS.

ISENÇÃO FISCAL PERENE QUE INDEPENDE DA CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS. Precedentes do STJ e do TJSP. Repetição de indébito tributário, respeitada prescrição quinquenal.

Isenção de impostos de renda que deve ser mantida na espécie, em virtude de previsão legal contida no art. , XIV, da LF nº 7.713/88. Comprovação de que o autor possui antecedente em doença grave.

Para a restituição de valores

deverão as requerentes apresentar as declarações de renda entregues ao fisco federal, a fim de que se possa, na execução, aferir se o imposto descontado na fonte de seus proventos foi declarado e compensado com o imposto devido por outras rendas, promovendo-se eventuais ajustes. Cessação do direito à isenção parcial da contribuição previdenciária no âmbito do Estado de São Paulo, a partir da vigência da LC nº 1.354/20, quando referenciada integralmente a alteração promovida pela EC nº 103/19, que revogou o art. 40, § 21, CF/88 Precedentes do C. STJ e deste E. Tribunal.

Incidência de juros e correção monetária.

R. sentença de parcial procedência mantida.

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Honorários advocatícios majorados nos termos do que dispõe o art. 85, § 2º do CPC/15.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO DAS REQUERIDAS DESPROVIDOS.

Vistos .

Trata-se de ação pelo procedimento comum com Pedido de Tutela Antecipada ajuizada por ARMANDO FELIX DA SILVA em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e da SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV , alegando, em síntese, ser servidor público aposentado e foi diagnosticado com Neooplasia Avançada, patologia classificada sob o CID C.61 (Adenocarcinoma de Próstata localizada a Gleason Grau 6 com comprometimento de 30% do órgão próstata), conforme faz prova os relatórios e exames juntados aos autos. Informa que fez jus aos benefícios da isenção do IRPF e da imunidade parcial da Contribuição Previdenciária, entretanto, após se submeter à perícia para renovação dos benefícios em 2018, concluiu-se que o autor não é portador de patologia elencada como grave que ocasione a isenção de imposto de renda e imunidade de Contribuição Previdenciária. Requer, assim, diante da legislação aplicável à espécie, mediante concessão de tutela de urgência, a isenção do imposto de renda retido na fonte, bem como da parcela de contribuição previdenciária até julgamento final da demanda. Ao final, pede a procedência da ação nos termos da tutela. (fls.01/09).

Sobreveio r. decisão deferindo o pedido de tutela de urgência às fls. 51/54.

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Opostos embargos de declaração pelas requeridas às fls.

93/96, tendo sido rejeitados pela r.decisão às fls.140.

As requeridas ofertaram contestação (fls. 65/90) e juntaram

documentos (fls. 91/92). Réplica de fls.114/120.

Sobreveio r. sentença de fls. 158/162, proferida em

10.11.2020, cujo relatório adoto, que julgou parcialmente procedente

os pedidos iniciais, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos iniciais para:

1) reconhecer o direito do autor à isenção do imposto de renda prevista no artigo , inciso XIV, da Lei nº 7.713/88, apostilando-se;

2) reconhecer o direito do autor à isenção parcial da contribuição previdenciária, nos termos do artigo 40, parágrafo 21 da Constituição Federal e parágrafo 21 do artigo 126 da Constituição do Estado de São Paulo - ambos em vigor ao tempo do ato administrativo impugnado -, no período entre 04/07/2018 até té 06/3/2020;

3) declarar nula a decisão que afastou, por perícia, a isenção de imposto de renda e isenção de contribuição previdenciária em desfavor do autor;

4) condenar a requerida ao pagamento dos valores indevidamente retidos a título de imposto de renda, desde o indeferimento administrativo da isenção pleiteada até o implemento da tutela de urgência deferida, com juros moratórios a partir do trânsito em julgado (artigo 167, parágrafo único do CTN), cujo regime de aplicação, no mais, deve seguir os mesmos critérios de cobrança de juros e correção monetária do imposto sobre a renda, nos termos do julgamento do REsp 1495146/MG;

5) condenar a requerida ao pagamento dos valores indevidamente retidos a título de contribuição previdenciária, referente ao período entre no período entre 04/07/2018 até até 06/3/2020, com correção monetária calculada pelo INPC e juros de mora pelos índices da poupança (TR), a partir de cada parcela, revogando-se, neste capítulo, a tutela de urgência deferida (fls. 51/53).

Diante da sucumbência mínima do autor, condeno a ré ao pagamento integral das custas e despesas

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processuais, bem como dos honorários de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC.

P.I.C..” (fls. 167/168)

Apela a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, (fls. 176/198), aduzindo, em síntese, que: a) Preliminarmente , aponta que a competência para a instituição do imposto de renda foi atribuída à União pelo artigo 153 da CF, que o instituiu através da Lei Federal nº 7.713/88. É, em consequência, a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação, no que se refere à imunidade/isenção do imposto de renda; b) diante do não cumprimento pela parte autora do seu dever processual, qual seja, o de juntada dos documentos indispensáveis por ocasião da propositura da ação, conforme determina o comando previsto no artigo 320 do Novo Código de Processo Civil, resta configurada a inépcia da inicial. c) no mérito da ação , a parte autora não preencheu as condições que lhe são exigidas pela legislação para o reconhecimento da isenção na época pretendida e, por esse motivo, não pode a Administração reconhecê-la com efeitos pretéritos bem como não cabe, igualmente, ao Poder Judiciário fazê-lo; d) para fazer jus à isenção do imposto de renda, não é o bastante perquirir se a doença que acomete a parte autora se enquadra na lista de moléstias especificadas pelo art. , inc. XIV, da Lei federal nº 7.713/88, sendo indispensável para tal deferimento a emissão de laudo pericial emitido por serviço médico oficial do Estado de São Paulo; e) por se tratar de norma de eficácia contida não há como amparar a pretensão da parte autora de ver reconhecido suposto direito à isenção da contribuição previdenciária à época da vigência do artigo 40,§ 21, da CF para fins de repetição, sendo necessário uma norma integradora que esclarecesse o

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que vem a ser doença incapacitante, norma esta que ainda não existe no ordenamento jurídico brasileiro; f) Não há que se falar que o artigo 4º, § 2º do Decreto Estadual nº 52.859/08, integraria o preceito constitucional do artigo 40, § 21 da Constituição Federal. Por tratar-se de imunidade, uma vez que o favor está sendo concedido diretamente pela Constituição Federal, somente Lei Complementar poderá discriminar quais doenças são incapacitantes, nos exatos termos do artigo 146, II da CF; g) Em relação à contribuição previdenciária, ainda que se entenda o § 21, do artigo 40, da Constituição Federal veiculava isenção e não imunidade, mesmo assim não se aplicaria o artigo 151 da Lei Federal 8.213/1991, eis que esta lei regulamenta os beneficiários do regime geral de previdência, não se estendendo aos servidores públicos estaduais, que se enquadram no regime próprio de previdência social do Estado.

Recurso tempestivo, isento de preparo, processado com contrarrazões (fls. 205/215).

Não houve oposição ao julgamento virtual.

É o relatório .

Inicialmente, considerando que a r. sentença foi proferida e publicada na vigência do CPC/15, é sob a égide de referido diploma processual que será examinada sua correção ou não.

Anote-se, outrossim, que é por força do disposto no art. 496

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do CPC/2015, que além do recurso de apelação da requerida, será apreciado aqui o reexame necessário.

Cabe salientar que não se aplicam, ao presente caso, as excludentes referidas no parágrafo 3º, inciso II do art. 496 do CPC/2015, pois se trata de sentença ilíquida não havendo maneira de se averiguar o valor do proveito econômico obtido na causa, bem como não se aplicam as excludentes referidas no § 4º, pois a r. sentença não está fundada em uma das hipóteses dos incisos I a IV.

Sustenta o autor, em linhas gerais, que teve revogado os benefícios de isenção do Imposto de Renda retido na fonte e imunidade parcial de contribuição previdenciária, os quais anteriormente lhe haviam sido concedidos por autoridade administrativa, sob o fundamento de que não é mais portador de doença que lhe acomete. Pugna pelo apostilamento do direito à isenção do Imposto de Renda retido na fonte e imunidade parcial de contribuição previdenciária, com a consequente condenação da FESP ao ressarcimento dos valores retidos a título do tributo em comento.

Inicialmente, verifica-se que não é o caso de se acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da FESP , pois, apesar de se tratar de hipótese de retenção de imposto federal, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo é responsável pela arrecadação do tributo.

Ora, verifica-se que à União cabe apenas instituir a tributação, enquanto ao Estado cabe a responsabilidade pelo desconto na fonte e, na hipótese de excesso ou desconto indevido, cabe ao ente estadual responder pela devolução.

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Nesse sentido, a Súmula 447 do C. STJ: “Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores.”

Afasta-se, ainda, a preliminar de inépcia da petição inicial , quanto ao fundamento de o autor não ter trazido aos autos Declaração de Imposto de Renda, o que segundo a FESP impossibilitaria a comprovação de que teria assumido o encargo financeiro do tributo e a especificação dos valores da restituição pretendida.

Isto porque, em que pese o autor não tenha trazido aos autos Declaração de Imposto de Renda, tal vício não impossibilita a análise do mérito da demanda, qual seja o pleito ao apostilamento do benefício da isenção do Imposto de Renda retido na fonte, com a respectiva restituição dos valores retidos indevidamente.

O conjunto probatório apresentado mostra-se suficiente para a análise da causa de pedir e dos pedidos do autor. Ainda que não se desconheça a necessidade de apuração precisa e minuciosa dos valores supostamente retidos indevidamente, tal análise se mostra pertinente na fase de cumprimento de sentença, (liquidação de sentença), cabendo ao autor, neste momento processual, trazer aos autos os documentos pertinentes a tal apuração.

Nesse sentido, colaciono julgados proferidos por este E. Tribunal de Justiça em casos análogos ao ora apresentado, nos quais a FESP também arguiu, equivocadamente, a ocorrência de inépcia da Petição Inicial:

“APELAÇÃO ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE E REDUÇÃO DE DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL APOSENTADO Preliminares: 1) legitimidade passiva inocorrência incidência do enunciado nº 447 da Súmula de Jurisprudência do c. STJ,

Apelação Cível nº 1030909-48.2020.8.26.0053 -Voto nº 8

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segundo o qual os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores, aplicável aos Municípios por força do art. 158, inciso I, da Constituição Federal; 2) inépcia da inicial inexistência

documentos acostados aos autos que são suficientes para a solução da controvérsia trazida a Juízo apuração do quantum debeatur que fica sujeita ao procedimento de liquidação, inclusive com o auxílio da Administração Pública, que detém as informações funcionais e históricos de pagamentos realizados aos seus servidores . Mérito: Pretensão inicial do autor voltada à obtenção de declaração judicial de isenção do Imposto de Renda incidente sobre o recebimento de seus proventos, bem como à isenção parcial da contribuição previdenciária incidente sobre seus proventos, por força disposto no § 21, do art. 40, da Constituição Federal Possibilidade -Autor portador de doença grave (neoplasia maligna de próstata CID.10 C-61) Inteligência do art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/88 cc. art. 30 da Lei 9.250/95, bem como do art. 151 da Lei nº 8.213/91 desnecessidade da contemporaneidade dos sintomas - isenção devida

precedentes desta E. Corte de Justiça e do C. STJ o portador de doença incapacitante faz jus à redução da contribuição previdenciária prevista no art. 40, § 20, da CF, com a redação da EC 47/05. Sentença mantida, com observação no tocante aos consectários legais. Recursos, oficial e voluntário, desprovidos.”

(TJSP; Apelação Cível 1039971-83.2018.8.26.0053; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/04/2019; Data de Registro: 24/04/2019)

“APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. Alegação de falta de detalhamento dos valores postulados. Pretensão de repetição de indébito tributário. Causa de pedir. Não observância da isenção. Petição inicial encerra conteúdo lógico-jurídico que habilita o desencadeamento dos atos da jurisdição, porquanto apresenta os fatos e fundamentos que envolvem a causa de pedir (retenção indevida de tributo), permitindo, no plano hipotético, a análise do pedido mediato (repetição de indébito). Questão que pode ser postergada para a fase de liquidação. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. Inocorrência. A objeção processual considera a ausência das declarações de imposto de renda para aferição dos

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valores já restituídos nas declarações anuais. Possibilidade de juntada dos documentos na fase de liquidação de sentença. TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. Funcionário da CESP. Plano Suplementar de Aposentadoria. Resgate das contribuições após a rescisão contratual. Retenção indevida de imposto de renda no pagamento dos valores. Aplicação do artigo , inciso VII, alínea b, da Lei Federal n. 7.713/88, com a redação anterior à modificação realizada pela Lei n. 9.250/95. Direito à isenção no período de 01/1989 a 12/1995. Tema 62 dos recursos repetitivos do STJ. Reconhecimento da hipótese de isenção do IRPF. Direito à repetição do indébito tributário. Procedência do pedido mediato. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Inadmissibilidade da redução. Valor compatível com a atividade do patrono do autor. HONORÁRIOS RECURSAIS. Valor majorado em 5%, de acordo com as diretrizes legais. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO E REJEITADA A REMESSA NECESSÁRIA.”

(TJSP; Apelação Cível 0013965-66.2012.8.26.0053; Relator (a): José Maria Câmara Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/10/2018; Data de Registro: 05/10/2018)

Em outras palavras, a ausência de especificação, de maneira

detalhada, dos valores supostamente retidos indevidamente pela FESP,

não obsta a apreciação da ação de conhecimento ajuizada pelo autor,

razão pela qual afasto a preliminar de inépcia da petição inicial

arguida pela apelante .

No mérito , melhor sorte não assiste à FESP, devendo a r.

sentença de parcial procedência dos pedidos do autor ser mantida, pelas

razões que passo a expor.

Compulsando os autos, verifico que o autor obteve

administrativamente, em 10.10.2013, a “isenção do desconto do Imposto

de Renda na fonte e Isenção Parcial de Contribuição Previdenciária,

nos termos do artigo 6º da Lei Federal 7.713, de 22/12/88” (fls. 14/15),

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após parecer favorável da Procuradoria Jurídica do Departamento de Estradas de Rodagem DER.

Ocorre que, em 19.02.2018, foi elaborado novo laudo médico pela São Paulo Previdência SPPREV (fls. 18), no qual constou o seguinte teor:

“Não é portador de patologia elencada como grave que ocasione a isenção de imposto de renda, nos termos do art. , inciso XIV e XXI, da Lei 7.713/88, com as alterações do art. 47 da Lei 8.541/92 com nova redação dada pela Lei 11.052/04 e parecer PAT nº 036.2016 e imunidade de contribuição previdenciária, nos termos do artigo 40, § 2 da CF/88, e as alterações da Lei 8.213/91, com nova redação dada pela Lei 13.135/2015 e parecer PAT nº 036/2016.” (fl. 18)

Em virtude do referido laudo, a SPPREV expediu “Ofício DBS SMA nº 3180/2018” (fl. 19), no qual o “pedido de isenção de Imposto de Renda e Isenção Parcial de Contribuição Previdenciária foi INDEFERIDO (...), por não ser portador da patologia prevista na legislação pertinente.x.

A controvérsia dos autos reside, portanto, na análise acerca do enquadramento ou não da patologia que acomete o autor no rol de doenças que ensejam a concessão da isenção do Imposto de Renda retido na fonte e de imunidade parcial da contribuição previdenciária.

No que diz respeito ao Imposto de Renda, tal matéria encontra respaldo normativo na Lei nº 7.713/1988 (posteriormente alterada pelas Leis nº 8.541/1992 e 11.052/2004). Especificamente no tocante à isenção do referido tributo, consta da redação do art. 6º, XIV, verbis:

“Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas :

(...)

XIV os proventos de aposentadoria ou reforma

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motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave , doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma.” (grifei e negritei)

No caso em tela, observa-se do laudo médico

elaborado por autoridade competente da SPPREV (fl. 15), que o autor é

“portador da patologia CID-10: C61, diagnosticada em 28.02.2013” ,

patologia denominada “Neoplasia Maligna da Próstata”.

Como bem apontado pelo Juízo “a quo”, não se mostra

relevante o fato de o rol contido no art. , XIV, da Lei n 7.713/1988 ser

taxativo ou enumerativo. Isto porque, conforme apontado nos laudos

médicos realizados por autoridade competente para tal, constata-se no

caso concreto que o autor é portador de patologia enquadrada como

grave , hipótese que enseja a concessão do benefício de isenção do

Imposto de Renda.

Cumpre esclarecer a fundamentação apontada pelo

Juízo “a quo” quando da prolação da r. sentença de fls. 335/360 sobre o

tema:

“Entretanto, a jurisprudência tem reconhecido que o “câncer” ainda que inativo, não pode ser considerado como definitivamente eliminado (aliás, é o que se evidencia no caso em tela, diante da necessidade de acompanhamento médico periódico).

Ora, se a doença ainda persiste mesmo que seu portador apresente quadro assintomático e estável, o direito à isenção também deve persistir.

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Ora, é notório que o diagnóstico de câncer padece da possibilidade de reincidência da doença, tanto que o indivíduo precisa de acompanhamento/controle médico rigoroso por muitos anos . Conforme se observa dos autos, o autor continua com seguimento clínico e exames periódicos para controle da enfermidade até a atualidade, e por tempo indeterminado.

Havendo, pois, prova de neoplasia maligna, não há plausibilidade de se exigir a demonstração da contemporaneidade dos sintomas, nem tampouco a comprovação de recidiva da enfermidade.

Tal entendimento foi consolidado a partir da de edição da Súmula nº 627, do C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “o contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do imposto de renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade”.

Destaca-se, também, julgados já proferidos por esta C. 13ª Câmara de Direito Público e de outra Câmaras deste E. Tribunal de Justiça em casos semelhantes ao ora apreciado:

“DIREITO PÚBLICO - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL INATIVO PRETENSÃO À ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA E DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS POR SER PORTADOR DE NEOPLASIA MALIGNA E CARDIPATIA GRAVE - TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU - São isentos de descontos previdenciários e de imposto de renda os proventos de aposentadoria percebidos pelos portadores de neoplasia maligna e cardiopatia grave Inteligência do art. , inciso XIV, da Lei nº 7.713/88 - Dispensa da demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença Precedentes do S.T.J. e desta Corte Bandeirante

Presente a probabilidade do direito Agravante com 91 anos de idade, podendo ter que fazer frente a qualquer

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momento com despesas médicas, não sendo razoável espere final desate da demanda para usufruir das isenções a que faz jus - Presentes os requisitos do artigo 300 do C.P.C., impõe-se a concessão da medida Agravo de instrumento provido.”

(TJSP; Agravo de Instrumento 2194534-46.2019.8.26.0000; Relator (a): Antonio Tadeu Ottoni; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/10/2019; Data de Registro: 04/10/2019)

“AÇÃO ORDINÁRIA. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. AUTORA ACOMETIDA DE CARDIOPATIA GRAVE. DIREITO À ISENÇÃO. Doença prevista no art. , inciso XIV, da Lei 7.713/88. Pretensão de reconhecimento do direito à isenção do imposto de renda retido na fonte. Possibilidade. Autora que demonstrou ser portadora de doença grave contemplada pela lei federal. Elementos probatórios coligidos aos autos que dão conta de comprovar a existência da moléstia justificadora da isenção. Procedência do pedido. Sentença mantida. Recurso não provido.”

(TJSP; Apelação Cível 1000071-97.2017.8.26.0160; Relator (a): Camargo Pereira; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Descalvado - 2ª Vara; Data do Julgamento: 26/11/2019; Data de Registro: 28/11/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA

SERVIDOR PÚBLICO INATIVO DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE

ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA LEI FEDERAL n.º 7.712/88. 1. ISENÇÃO Portador de cardiopatia grave Enfermidade contemplada no rol previsto no artigo 6.º, inciso XIV, da Lei Federal n.º 7.713/88

Desnecessidade de demonstração da contemporaneidade dos sintomas e de laudo médico oficial para o reconhecimento do direito à isenção Precedentes. 2. REPETIÇÃO Natureza meramente declaratória da decisão que reconhece a isenção No entanto, por se tratar de mandado de segurança, a repetição dos valores indevidamente descontados deve ter como termo inicial a data da impetração Exegese da Súmula n.º 271 do Supremo Tribunal Federal Segurança concedida

Reforma da sentença tão somente quanto ao termo a quo da devolução de valores Reexame necessário e recurso de apelação providos em parte.”

(TJSP; Apelação / Remessa Necessária

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1003754-88.2018.8.26.0587; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de São Sebastião - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/11/2019; Data de Registro: 26/11/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO

PROCEDIMENTO COMUM ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA IMUNIDADE PARCIAL DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA REPETIÇÃO DE INDÉBITO ADMISSIBILIDADE. São isentos do imposto de renda os proventos de aposentadoria percebidos pelos portadores de cardiopatia grave (art. , XIV, Lei nº 7.713/88). Da mesma forma, a contribuição previdenciária incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante (art. 40, § 21, CF). Existência da patologia demonstrada. Repetição de indébito. Admissibilidade. Sentença mantida. Reexame necessário, considerado interposto, desacolhido. Recurso desprovido.”

(TJSP; Apelação Cível 1006187-07.2018.8.26.0477; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Praia Grande - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/09/2019; Data de Registro: 26/09/2019)

“Apelação. Isenção de imposto de renda e imunidade parcial de contribuição previdenciária. Cardiopatia grave. Possibilidade. Inteligência do artigo 40, §§ 18 e 21, da Constituição Federal. Aplicação da Lei Federal nº 8.213/91 e 7.713/88. Desnecessidade de demonstração da contemporaneidade dos sintomas. [...].”

(TJSP; Apelação Cível 1010463-44.2018.8.26.0554; Relator (a): Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Santo André - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/09/2019; Data de Registro: 09/09/2019)

No tocante à contribuição previdenciária, irretocável a

r. sentença que reconheceu ao autor o direito à isenção no período entre

04/07/2018 a 06/03/2020, bem como o direito à restituição dos valores

pagos correspondentes ao mesmo período.

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Isto porque, o § 21 do art. 40 da CF foi revogado pela

EC nº 103/19. Para os regimes próprios de previdência social dos

Estados, Distrito Federal e dos Municípios, só se consideraria eficaz na

data de publicação da lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo

que a referendasse integralmente. No Estado de São Paulo, a Lei

Complementar nº 1.354/20, que referendou citada revogação, em seu

art. 32, foi publicada em 07.03.20, de sorte que, hoje, não mais vigora a

possibilidade de isenção. Ressalte-se que isenção não gera direito

adquirido.

Neste sentido são os seguintes precedentes desta E.

Corte:

APELAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDÊNCIÁRIA. VISÃO MONOCULAR. 1. Pretensão do autor, servidor público aposentado, de compelir a ré a lhe reconhecer isenção do imposto de renda e à imunidade parcial da contribuição previdenciária sobre proventos de aposentadoria, em razão de sua visão monocular Sentença de procedência. 2. Rejeitada preliminar de ilegitimidade passiva Provas que demonstram cegueira parcial da parte autora, hábil a caracterizar moléstia grave e incapacitante, para os fins do inc. XIV do art. 6º da Lei nº 7.713/88 e art. 40, § 21 da Constituição Federal. 3. Direito à isenção do imposto de renda e à imunidade parcial da contribuição previdenciária até a entrada em vigor da Lei Complementar Estadual nº 1.354/2020, que referendou a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 103/2019, que, por sua vez, revogou o artigo 40, § 21 da Constituição Federal. 4. Correção monetária pelo IPCA-e, a partir do pagamento indevido até o trânsito em julgado, quando então passará a incidir a Taxa SELIC, unicamente, que engloba juros e atualização monetária item 3.3 do tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido. (TJSP;

Apelação Cível 1063950-40.2019.8.26.0053; Relator (a): Nogueira Diefenthaler; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/04/2021; Data de Registro: 12/04/2021)

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL INATIVO ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO

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PREVIDENCIÁRIA Portador de doença grave Admissibilidade

Inteligência do art. , inciso XIV, da Lei nº 7.713/88 e do art. 40, § 21, da CF/88 Cessação do direito à isenção parcial da contribuição previdenciária no âmbito do Estado de São Paulo a partir da vigência da LC nº 1.354/20, quando referenciada integralmente a alteração promovida pela EC nº 103/19, que revogou o art. 40, § 21, CF/88 Precedentes do C. STJ e deste E. Tribunal. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Repetição de indébito Natureza jurídica tributária Incidência da taxa SELIC

Juros de mora Incidência a partir do trânsito em julgado

Súmula 188 do STJ Correção monetária pelo IPCA-E desde os recolhimentos indevidos e incidência exclusivamente da taxa SELIC a partir do trânsito em julgado. DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA FESP. (TJSP; Apelação Cível 1001434-51.2020.8.26.0472; Relator (a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Porto Ferreira - 2ª Vara; Data do Julgamento: 06/04/2021; Data de Registro: 06/04/2021)

Quanto à atualização dos valores a serem repetidos ,

o entendimento que prevalece nesta 13ª Câmara de Direito Público é no

sentido de que, com fundamento no princípio da isonomia, devem ser

observados os mesmos índices utilizados na cobrança do tributo, sob

pena de inadmissível enriquecimento sem causa. Não se mostra lícito e

nem moral que a Fazenda do Estado proceda de maneira diversa quando

figure como devedora.

Assim, na espécie, aplicável a SELIC, com

fundamento no art. 1º da Lei Estadual nº 10.175/98. E, como nesta taxa

estão embutidos correção monetária e juros de mora, o termo inicial é o

trânsito em julgado (artigo 167, § único, do Código Tributário

Nacional e Súmula nº 188, do Superior Tribunal de Justiça).

Todavia, para reposição total da perda

inflacionária, a correção monetária deve incidir isoladamente no

período compreendido entre o pagamento indevido e o trânsito em

julgado, de acordo com a Tabela Prática deste E. Tribunal, própria

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para os débitos da Fazenda Pública.

Neste sentido:

“Apelações cíveis - Repetição de indébito tributário

ICMS - Procedência, com a condenação da Fazenda Pública à restituição pecuniária dos valores pagos indevidamente, com encargos incidentes na forma da Lei Federal nº 11.960/2009 - Reexame necessário e apelos de ambas as partes - Interesse de agir caracterizado -Desnecessidade de prévio requerimento administrativo, cujo resultado seria incerto - Resistência da Fazenda Pública que, ademais, está evidenciada em sua defesa Precedentes do A. STJ.

Pagamento indevido - Conjunto probatório a evidenciar satisfatoriamente a ocorrência - Pagamento de ICMS-ST ao Estado de São Paulo, relativamente a produtos importados por conta e ordem de empresa situada em Goiás -Mercadorias que, a priori, não circularão neste Estado - Ausência de impugnação, pela requerida, quanto a ser indevido o ICMS sobre a operação ao Estado de São Paulo - Repetição devida.

Encargos - Não-aplicação da Lei Federal nº 11.960/2009 - Verbas a serem repetidas que, por aplicação do princípio da isonomia, devem ser remuneradas pelos mesmos índices utilizados às dívidas tributárias em favor da Fazenda Pública Incidência da SELIC - Precedente do A. STJ em recurso especial representativo da controvérsia. - Termo inicial Taxa SELIC que, por conter embutida em sua composição juros de mora e correção monetária não pode incidir desde o pagamento indevido -Cômputo a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN e enunciado da Súmula nº 188 do A. STJ - Correção monetária a incidir isoladamente no período compreendido entre o pagamento indevido e o trânsito em julgado, de acordo com a Tabela Prática deste E. Tribunal para cálculos judiciais (INPC) - Enunciado da Súmula nº 162 do A. STJ - Jurisprudência.

Sentença reformada em parte Reexame necessário e apelo da Fazenda Pública desprovidos, parcialmente provido o recurso da requerente” (Apelação 0011608-50.2011.8.26.0053, Relator Desembargador SOUZA MEIRELLES, j. 09/04/2014). grifei

Assim, mantida a r. sentença caso concreto, com

observações no tocante aos consectários legais.

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Tendo em vista o insucesso da requerida em seu recurso voluntário e a manutenção da r. sentença por seus próprios fundamentos, além dos aqui acrescidos, de rigor a majoração dos honorários advocatícios fixados em favor do requerente nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, que passam a ser de 11% sobre o valor da causa, considerando-se para tanto o trabalho adicional realizado pelos patronos da requerente em grau recursal.

Em relação ao prequestionamento, basta que as questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois “desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim, para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.

Observa-se, ainda, que eventuais embargos de

declaração serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011,

deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada pela Resolução

772/2017).

Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação das requeridas e NEGO PROVIMENTO ao reexame necessário , com observação de majoração dos honorários em grau recursal (art. 85, § 11, do CPC/2015), mantendo-se a r. sentença, por seus próprios fundamentos e aqueles ora acrescidos.

FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204685284/apelacao-civel-ac-10309094820208260053-sp-1030909-4820208260053/inteiro-teor-1204685307