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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
16ª Câmara de Direito Público
Publicação
04/05/2021
Julgamento
4 de Maio de 2021
Relator
Antonio Tadeu Ottoni
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10047114420188260505_76cc8.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000336541

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1004711-44.2018.8.26.0505, da Comarca de Ribeirão Pires, em que é apelante INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, é apelada IVANETE MARIA CAVALCANTE (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento ao recurso autárquico e ao reexame necessário, com observação. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ DE LORENZI (Presidente) E CYRO BONILHA.

São Paulo, 4 de maio de 2021.

ANTONIO TADEU OTTONI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO (D) Nº 21319

APELAÇÃO Nº 1004711-44.2018.8.26.0505

COMARCA: RIBEIRÃO PIRES

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL I.N.S.S. RECORRIDA: IVANETE MARIA CAVALCANTE ESPINDOLA

JUIZ DE 1º GRAU: DR. ANDERSON JOSÉ BORGES DA MOTA

EMENTA

ACIDENTE DO TRABALHO APELAÇÃO DO I.N.S.S. E REEXAME NECESSÁRIO MALES DA COLUNA.

PRELIMINAR DE COISA JULGADA NÃO OCORRÊNCIA Pedidos diversos Inexistindo identidade de ações.

MÉRITO NEXO CAUSAL E INCAPACIDADE A moléstia pericialmente constatada na coluna da obreira, reduzindo parcial e permanentemente sua capacidade laboral, dá ensejo ao auxílio-acidente Procedência mantida.

D.I.B. mantida para o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença acidentário (02/09/2018), pois com ele não cumulável.

JUROS MORATÓRIOS Juros moratórios, incidentes a partir da citação (11/12/2018), em conformidade com a Lei nº 11.960/09.

CORREÇÃO MONETÁRIA Incidência dos índices pertinentes nos termos do que ficou decidido nos temas 810 do S.T.F. e 905 do S.T.J..

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Fixação sob a égide do N.C.P.C. e observação à Súmula nº 111 do C. S.T.J. -Ausência de valor líquido - Arbitramento na fase executiva.

MULTA DIÁRIA - Determinação na sentença de implantação do benefício no prazo de 15 dias, sob pena de astreintes Inadmissibilidade.

Preliminar afastada Sentença de procedência mantida

Recurso autárquico e reexame necessário parcialmente providos, com observação (honorária).

Vistos.

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1) RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo I.N.S.S. contra a r. sentença de fls. 213/216, cujo relatório é adotado, que julgou procedente ação acidentária movida por ajudante geral, condenando o réu ao pagamento de auxílio-acidente de 50% do salário-de-benefício, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxíliodoença (02/09/2018), por ter a autora se tornado portadora de males na coluna em razão das condições agressivas de seu trabalho, concedendo-se a tutela de urgência.

Inconformada, a autarquia sustentou, preliminarmente, que haveria coisa julgada e, no mérito, que não haveria prova da incapacidade ou do nexo laboral.

Requereu a reforma integral da r. sentença ou, subsidiariamente, que a D.I.B. fosse fixada na data da juntada do laudo pericial aos autos, bem como a correção monetária e juros de mora fossem fixados em conformidade com o Tema 905 S.T.J..

Processado o recurso, sem contrarrazões (fls. 240).

É o relatório.

2) FUNDAMENTOS

Inicialmente, reputa-se interposto o reexame necessário.

Com efeito, por força do artigo 496, I, e § 3º, do C.P.C., é de rigor o reexame sempre que proferida, como in casu, sentença ilíquida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

Aliás, a Súmula 490 do C. S.T.J., editada na vigência do Código de Processo Civil de 1973 firmou o posicionamento de que “a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.

Mencionada súmula se aplica ao caso concreto, eis que o entendimento nela contido também se amolda aos casos de reexame necessário de

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sentenças ilíquidas previstas na legislação processual atual.

Assim, passa-se à análise do reexame necessário em conjunto com o recurso voluntário, eis que engastados.

2.1) Da preliminar de coisa julgada

Não há se falar em coisa julgada, pois esta ação é distinta daquela ajuizada anteriormente.

Com efeito, naquela demanda (fls. 118/126) a autora pleiteou a concessão do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez com pedido alternativo de auxílio-acidente em razão de problemas na coluna lombar, como também problemas no ombro, apresentando bursite e tendinite, com irradiação para as pernas, que a incapacitariam para o trabalho:

DOS FATOS :

A Requerente possui problemas na coluna lombar, com inserção de quatro pinos, como também problemas no ombro, apresentando bursite e tendinite, com irradiação para as pernas, o que a deixou incapacitada para realizar o seu labor.

Requereu o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, sob o NB 6217517560, sendo este indeferido, por entender a Perícia Previdenciária que a requerente estaria apta para o trabalho, tudo conforme os documentos anexos.

[...]

DO PEDIDO:

d) Seja julgado procedente o presente pedido, condenando a Autarquia ao pagamento pecuniário do benefício de AUXÍLIODOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIOACIDENTE no valor de que a final se apurar, DESDE O INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO, juros legais de 1% (um

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por cento) ao mês (princípio da ISONOMIA perante o art. 5º da Carta Magna e § 2º , art. 238 do Decreto nº 3.048/99), a aplicação da Súmula nº 66 de 03.12.2012 da AGU Ementa: "O cálculo dos honorários de sucumbência deve levar em consideração o valor total da condenação, conforme fixado no título executado, sem exclusão dos valores pagos na via administrativa.", correção monetária, honorários advocatícios à base de 20% (vinte por cento) sobre o montante da condenação”(fls. 119 e 124, destaques no original).

Nesta ação, a autora pleiteia o restabelecimento do auxílioacidente, pois com o deferimento da liminar para restabelecimento do auxílio-doença na ação anterior, a Previdência Social teria cessado o auxílio-acidente.

Esses os termos da petição inicial destes autos:

DOS FATOS :

A requerente entrou com ação para ver satisfeito o seu direito de receber o auxílio-doença e teve liminar deferida na ação de nº 10017815320188260505.

O INSS, recebendo a notificação da liminar concedida, suspendeu o outro benefício (auxílio-acidente) da requerente.

É de conhecimento da jurisprudência que os benefícios em regra não são cumuláveis; porém, no caso específico, os benefícios têm fatos geradores diversos, razão pela qual são cumuláveis.

Sentindo-se injustiçada, vem bater às portas do Poder Judiciário para pleitear a proteção de seu direito, como será fartamente demonstrado.

O DIREITO :

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esclarece que o recebimento de salário ou concessão de outro benefício não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

[...]

DO PEDIDO :

d) Seja julgado procedente o presente pedido, condenando a Autarquia ao pagamento pecuniário do benefício de AUXÍLIOACIDENTE no valor de que a final se apurar, DESDE A ALTA ADMINISTRATIVA , juros legais de 1% (um por cento) ao mês ( princípio da ISONOMIA perante o art. 5º da Carta Magna e § 2º , art. 238 do Decreto nº 3.048/99), a aplicação da Súmula nº 66 de 03.12.2012 da AGU Ementa: 'O cálculo dos honorários de sucumbência deve levar em consideração o valor total da condenação, conforme fixado no título executado, sem exclusão dos valores pagos na via administrativa', correção monetária, honorários advocatícios à base de 20% (vinte por cento) sobre o montante da condenação ” (fls. 02 e 05/06, destaque no original)

Bem por isso, os pedidos foram distintos. Naqueles autos requereu concessão de benefício acidentário, nesta ação pleiteou exclusivamente o restabelecimento do auxílio-acidente.

Assim, considerando que não há identidade entre as ações, não há se falar em coisa julgada.

2.2) Do mérito

2.2.1) Da incapacidade laboral

A perícia oficial (fls. 179/185), elaborada pelo Dr. Renato Mari Neto, ao exame físico, constatou:

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Presença de cicatriz cirúrgica de aproximadamente 12 cm em região lombossacra.

Presença de contratura muscular paravertebral bilateral, mais acentuada à direita.

Redução da mobilidade de flexão do tronco compatível com a cirurgia realizada.

Testes de avaliação de radiculopatia lombar (Lasègue e Bragard) com respostas bilaterais mais acentuada à direita.” (fls. 182).

Após análise dos documentos médicos e exames complementares, o expert concluiu que a obreira está com sua capacidade laboral reduzida de forma parcial e permanente, in verbis:

“Existe déficit funcional de coluna a ser considerado pela sintomatologia crônica, com possibilidade de crises sintomáticas limitantes, e, sobretudo pelo status pós-cirúrgico, também de agravação com complicações importantes se submetido ao trabalho avaliado.

A condição atual é definitiva e reduz a capacidade laborativa da Autora devido as restrições impostas para atividades que demandem maiores exigências físicas dependentes dos segmentos afetados.

Conhecidas as características da atividade habitual, entende-se que a readaptação em atividade compatível é plenamente justificável, e deve ser considerada como medida necessária.

Cabível, portanto, o reconhecimento de incapacidade laborativa parcial e permanente , com início a partir da cessação do último período de auxílio-doença.” (fls. 184, destaquei em negrito).

A perícia foi produzida de acordo com os princípios do contraditório e da ampla defesa, devidamente fundamentada, com elementos suficientes para o adequado julgamento da lide, s em contrariedade técnica aos seus termos e conclusões , merecendo crédito e respaldo, pois realizada por especialista imparcial, da inteira confiança do juízo.

Provada, assim, a incapacidade parcial e permanente oriunda do acidente de trabalho, é de rigor acolher a conclusão da perícia oficial, que vem apoiada em exame clínico e complementar, não tendo sido abalada por qualquer

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prova técnica em contrário ou pela demonstração de sua imprestabilidade.

2.2.2) Do nexo laboral

Desnecessária seria a investigação do nexo entre as afecções na coluna e o labor, pois em anterior ação, referido liame já foi reconhecido (fls. 16).

Todavia, nestes autos, o nexo também restou comprovado.

Com efeito, malgrado não tenha sido realizada a vistoria ambiental, os elementos constantes dos autos permitiram que o perito concluísse pela existência de liame entre as afecções na coluna e o labor da segurada.

Nesse sentido, bem ponderou o expert:

2. Nexo causal

A condição de trabalho relatada na perícia sinaliza fator mecânico laboral que deve ser reconhecido como desencadeante da lesão principal, marcada por dor súbita em 2012 dando início ao quadro que culminou no tratamento cirúrgico.

Portanto, cabível o reconhecimento de nexo causal entre as afecções estudadas e o trabalho.” (fls. 184, destaque no original).

Assim, considerando a rotina de trabalho já comprovada, pôde-se estabelecer o liame entre a afecção e o labor.

Ademais, inexiste qualquer prova produzida pela autarquia que pudesse afastar a etiologia laboral da moléstia diagnosticada na obreira.

2.2.3) Do benefício cabível

Frente às conclusões da perícia oficial, evidencia-se o direito da segurada à indenização acidentária, porque sua capacidade laboral está reduzida em função dos males diagnosticados na coluna, que guardam pertinência com o trabalho desempenhado, o que justifica o restabelecimento do benefício acidentário.

Portanto, impõe-se concluir pelo acerto da r. sentença ao restabelecer o auxílio-acidente de 50% do salário-de-benefício, mais abono anual, previsto no art. 86, § 1º, da Lei nº 8.213/91, com sua redação dada pela Lei nº

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9.528/97, norma em vigor na data da consolidação da moléstia.

2.2.4) Do marco inicial do benefício

O auxílio-acidente deve ser computado a partir do dia subsequente ao da alta médica, pois, além de ser essa a expressa determinação do artigo 86, § 2º, da Lei nº 8.213/91, a autarquia já estava ciente, àquela época, de que a lesão ocupacional reduzia parcial e permanentemente a capacidade da obreira para o trabalho, fazendo ela, pois, jus ao recebimento do auxílio-acidente desde aquela data ( 02/09/2018 , fls. 181), e não a partir da data da juntada do laudo pericial, como pretende o ente público.

Ademais, o auxílio-acidente não pode ser cumulado com o auxíliodoença deferido pelo mesmo fato gerador, sendo devida a fixação, como feita pela sentença, no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.

Consigne-se que a D.I.B. não é o cerne da controvérsia (que reside em ser ou não devido o benefício), tratando-se de questão acessória, nada obstando que esta Câmara proceda ao julgamento, fixando o marco inicial do benefício conforme os parâmetros legais, ressalvando-se, desde já, eventual necessidade de adequação aos parâmetros do que vier a ser definido pelo C. S.T.J. no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.729.555/SP e n.º 1.786.736/SP (Tema nº 862).

Observe-se que deverá ocorrer a compensação com os valores auferidos em decorrência do deferimento da tutela de urgência na primeira instância.

O benefício concedido ficará suspenso nos períodos em que a obreira tenha recebido ou venha a receber auxílio-doença, acidentário ou previdenciário, por conta da moléstia ora indenizada.

2.2.5) Dos juros e da correção monetária

Os juros moratórios, incidentes a partir da citação (11/12/2018 - fls. 33), consoante Súmula 204 do S.T.J., serão calculados sobre as parcelas em atraso englobadamente, e, depois, calculados mês a mês, de forma decrescente, com a mesma taxa aplicada à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº

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9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Registre-se que os índices de juros da caderneta de poupança se tornaram variáveis por força da Medida Provisória nº 567/2012, a afastar a taxa fixa de 0,5% ao mês.

Quanto à correção monetária das parcelas pagas em atraso, deverá seguir-se o que restou decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE - Tema 810) e pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 1.492.221/PR - Tema 905), aplicando-se, a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, o índice definido pelo Supremo no Tema 810, inclusive eventual modulação de efeitos.

2.2.6) Dos honorários advocatícios

No que tange aos honorários advocatícios, aplica-se ao caso o disposto no inc. II do § 4º do art. 85 do C.P.C.: “... não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado...”.

Desta forma, precoce qualquer discussão sobre o arbitramento da verba honorária (inclusive honorários recursais), devendo a questão ser tratada quando da fase executiva, depois de liquidado o julgado, cabendo, então, ao nobre Juízo singular, na ocasião, decidir acerca do tema, observada a Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

2.2.7) Da imposição de multa

Anote-se ser indevida a imposição de multa no caso de inércia da Previdência Social na implantação do auxílio-acidente no prazo de 15 (quinze) dias, porquanto a implantação do benefício não depende, de modo exclusivo, do ente público, devendo ocorrer, inclusive, o comparecimento da parte interessada perante o aludido órgão.

Além disso, a cominação da multa diária não teria condições de ser mantida, pois as Câmaras de Direito Público deste Egrégio Tribunal, especializadas

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em lides acidentárias, de forma pacífica vêm sufragando que, o caso ora em estudo, não tem por objetivo, em princípio, o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, razão pela qual não há que se cogitar de eventual omissão da autarquia quanto à satisfação da sentença, sendo, meio inadequado a imposição de qualquer multa.

Nesse sentido, inclusive, vem se posicionando a jurisprudência:

“Descabe a cominação, em sede de ação condenatória, de multa diária para a hipótese de não implantação do benefício acidentário no prazo fixado em Juízo, visto que não se trata de obrigação de fazer.” Rec. Ex Officio 859.844-00/6 - 11ª Câm. - Rel. Juiz ARTUR MARQUES - J. 25.10.2004.

A multa diária traduz a criação de um novo benefício, ao arrepio da lei (art. 125, da Lei 8.213/91), de sorte que, se mantida, tornaria fatalmente inviável a Previdência Social, além de causar prejuízo e sacrifício à imensa gama de trabalhadores que dela dependerá para sobreviver"Ap. s/ Rev. Nº 535.476/0 - 1ª Câmara - Rel. Juiz RENATO SARTORELLI

Inclusive, não haveria que se falar no prazo de 15 (quinze) dias, pois o § 5º do art. 41-A da Lei nº 8.213/91 estabelece que a autarquia tem 45 (quarenta e cinco) dias para implantar o benefício após a data da apresentação, pela parte segurada, da documentação necessária à sua concessão.

2.3) Da conclusão

Posto isso, inexistindo identidade entre as demandas, afasta-se a preliminar de coisa julgada; e mantendo-se a r. sentença concessiva de auxílioacidente, dá-se parcial provimento ao recurso autárquico em relação aos juros e correção monetária; dá-se parcial provimento ao reexame necessário para afastar a imposição de multa, com observação (honorários advocatícios).

3) DISPOSITIVO

Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso autárquico e ao reexame necessário, com observação.

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Relator

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