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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara de Direito Privado
Publicação
10/05/2021
Julgamento
10 de Maio de 2021
Relator
Claudio Godoy
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10212985420198260361_d8609.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000353273

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1021298-54.2019.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante/apelada CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL, são apelados/apelantes BRUNO FIGUEIREDO GERALDES DE PAIVA (REPRESENTANDO MENOR (ES)) e LUCCA MARTINS GERALDES DE PAIVA (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores FRANCISCO LOUREIRO (Presidente sem voto), AUGUSTO REZENDE E LUIZ ANTONIO DE GODOY.

São Paulo, 10 de maio de 2021.

CLAUDIO GODOY

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO CÍVEL

Processo n. 1021298-54.2019.8.26.0361

Comarca: Mogi das Cruzes

Apelante: CENTRAL NACIONAL UNIMED COOPERATIVA CENTRAL

Apelado: Lucca Martins Geraldes de Paiva (Menor Representado)

Juiz: Dr. Fabricio Henrique Canelas

Voto n. 23.186

Plano de saúde. Paciente portador de TEA (Transtorno do Espectro Autista). Negativa de cobertura de procedimentos sob o fundamento de que não se adequam às hipóteses previstas nas diretrizes de utilização ou não se encontram no rol da ANS. Abusividade. Contrato ou norma administrativa que não podem limitar a forma de enfrentamento da doença coberta. Ausência de comprovação, por parte da ré, de profissional credenciado apto a atender o quadro do autor, com os métodos de tratamento específicos e na carga horária prescrita. Situação que autoriza socorro fora da rede, com custeio integral. Limitação de sessões descabida. Cobertura de acompanhamento escolar que, contudo, não se justifica, cuidando-se de providência que extravasa o escopo contratual, mais próxima à educação do autor e que não pode ser transferida à operadora. Precedentes desta Câmara. Danos morais, decorrentes da indevida recusa, configurados. Honorários devidos ao patrono do autor, agora calculados sobre esta condenação extrapatrimonial, no patamar de 15%, que não comportam ainda maior majoração, para o patamar máximo legal. Recursos parcialmente providos. Sentença revista em parte.

Cuida-se de recurso de apelação

interposto contra sentença (fls. 416/410) que excluiu do polo passivo a

Unimed Seguros S/A, condenando o autor a arcar com as custas e

despesas processuais por ela havidas, além de honorários advocatícios,

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arbitrados em 5% do valor da causa, observada a gratuidade. Em relação à ré Central Nacional Unimed, a ação foi julgada parcialmente procedente, confirmando a liminar anteriormente deferida, condenandoa a cobrir o tratamento prescrito ao autor para fazer frente ao seu quadro de Transtorno do Espectro Autista, nos moldes pretendidos, incluindo acompanhamento escolar em sala de aula. Os danos morais pretendidos foram rejeitados. A ré Central Nacional Unimed, considerando a maior sucumbência, foi condenada a arcar integralmente com as custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor atualizado da causa.

Sustenta a Central Nacional Unimed, em

sua irresignação (fls. 416/436), não ter havido qualquer solicitação prévia pelo autor, além de possuir profissionais credenciados aptos a fazer frente ao seu quadro, sendo que o profissional indicado pelo autor e sua equipe não integram a rede credenciada. Assevera que não há obrigatoriedade de arcar com tratamento realizado fora da rede credenciada. Defende que não pode ser compelida a cobrir o tratamento consistente em 15 horas semanais de acompanhamento terapêutico em escola, visto que, além de não possuir cobertura pela ANS, trata-se de incumbência imputável à instituição de ensino, e não à operadora de saúde. Pleiteia que os pedidos sejam julgados totalmente improcedentes ou, subsidiariamente, que seja observado o limite contratual e estabelecido pela ANS para a quantidade de terapia anual.

Sustenta o autor, por sua vez, opondo

recurso adesivo (fls. 447/452), a configuração dos danos morais, bem como a necessidade de majoração dos honorários sucumbenciais para

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20% do valor atualizado da causa.

Recursos regularmente processados e respondidos (fls. 442/446 e 455/469).

A D. Procuradoria opinou pelo

desprovimento de ambos os recursos (fls. 478/480).

É o relatório.

Respeitado o entendimento do MM.

Juízo, a sentença comporta parcial reparo.

Assente-se, de início, não se

controverter a cobertura da doença do autor (TEA - Transtorno do Espectro Autista). Mais ainda, reclama, a seu enfrentamento, terapias próprias e especializadas (“tratamento de 30 horas semanais, dividas em 15 horas de Terapia ABA em casa/clínica e 15 horas de terapia ABA como acompanhamento terapêutico na escola”), conforme os relatórios de fls. 26/31 e 32/33.

Se isso é assim, forçoso observar que

cabe ao médico que atende o paciente indicar o melhor tratamento para enfrentar o quadro apresentado. Depois, também não cabe recusar a cobertura da terapia prescrita ao argumento de ausência de previsão na lista da ANS.

Conforme a interpretação que se dê à

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mesma previsão de exclusão, sobressalta a sua abusividade. Aqui anotada a oportuna advertência de Cláudia Lima Marques, no sentido de que, em contratos de plano de saúde, “exclusões genéricas desequilibram o conteúdo do contrato de seguro-saúde, de planos de saúde e dos demais seguros relacionados à saúde”. (in Contratos no CDC, RT, 4 ed., 838 ).

Ora, renovada e constantemente

alterada tabela da ANS, nunca se dá a saber, exatamente, ao consumidor, e de antemão, para que possa manifestar seu consentimento de modo esclarecido, qual o rol de coberturas e exclusões. E se falha o dever de informação, de esclarecimento, um dos chamados deveres anexos ou laterais, que a boa-fé objetiva, na sua função supletiva, impõe às relações obrigacionais, afronta-se afinal princípio básico do CDC (art. 4º, III).

Pior. Consoante o elastério que se

reconheça à previsão contratual, do aderente se exclui o benefício que o avanço da ciência médica proporciona. Isto porque a velocidade com que se reconhecem novos procedimentos, e sem que neles se entreveja, ainda, caráter experimental, não se compadece com o retardo, que pode ser fatal, na inclusão em lista da ANS.

O que é razoável, isto sim, é a exclusão

de procedimentos ainda desconhecidos, em teste, experimentais, mas o que não se demonstrou ser o caso.

De resto, tratando-se de exclusão de

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cobertura, ela não pode ser estatuída de modo residual. Ou seja, sob o raciocínio de que o que não está previsto está excluído. Se se cobre a doença do autor, não se há de excluir tratamento devido ao seu enfrentamento. E mesmo fosse isto possível, a exclusão deveria vir expressa. Isto supondo não houvesse, mesmo assim, abusividade.

Do mesmo modo, assentou-se também

que a exclusão houvesse, de novo e por isso mesmo induzindo abusividade, resulta de “uma interpretação anacrônica e que impõe ao segurado desistir por antecipação dos avanços da medicina.” ( TJ-SP, Ap. civ. n. 492.655-4/8-00, 2ª Cam., rel. Des. Santini Teodoro, j. 20.03.2007 ). Como está no mesmo aresto, ao consumidor não se pode opor a desatualização de tabelas. Ademais, sabido que o contrato deve indicar as doenças cobertas, observado o plano básico. Mas o tratamento adequado incumbe ao médico aferir.

No mais, com efeito, esta Câmara já

apreciou situação semelhante antes, assentando que o TEA representa afecção a ser coberta e pelos métodos indicados:

“PROCESSO CIVIL Documentos

juntados pelo autor depois de oferecida a contestação (recibos relativos ao pagamento de sessões de terapia ocupacional cuja cobertura se almeja) Ré que pleiteia sua desconsideração, com base no disposto no art. 283 do Código de Processo Civil Descabimento Documentos indispensáveis a que alude o dispositivo legal consistem naqueles imprescindíveis para a verificação das condições da ação e julgamento do mérito, hipóteses no caso não se verificam Inexistência de prejuízo

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à ré, que ciência inequívoca de tais documentos tomou Preliminar rejeitada. PLANO DE SAÚDE Autor, beneficiário de plano de saúde operado pela ré, diagnosticado como portador de Transtorno Espectro Autista (TEA) Pleiteada cobertura para 'Terapia ABA' Negativa pela operadora ré, ao argumento de que não se trata de tratamento de saúde, mas de natureza pedagógica-educacional TEA que é considerado deficiência para todos os fins Art. , § 2º, da Lei 12.764/12 Terapia ocupacional determinante para se assegurar a saúde do autor Inexistência de disposição específica excludente de cobertura Aplicação da Súmula nº 102 deste TJSP Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal. Recurso desprovido (Apelação Cível n. 1002375-20.2014.8.26.0566, Rel. Rui Cascaldi, j. 26/01/2016) .

“PLANO DE SAÚDE - Negativa, pela

ré, de cobertura para as terapias de que necessita o autor, portador de “transtorno do espectro autista” - Recusa à utilização de técnicas diferenciadas de psicoterapia, fonoaudiologia e terapia ocupacional cuja ilegalidade foi acertadamente reconhecida pelo Juízo a quo, com consequente condenação da ré ao seu fornecimento - Sentença que indeferiu, contudo, os pedidos do autor de indenização por danos morais, e de cobertura para as sessões de psicopedagogia e equoterapia prescritas - Insurgência do demandante restrita ao último ponto que merece prosperar - Ilícita a negativa de custeio de sessões de equoterapia e psicopedagogia prescritas pelo médico especialista, pois restringe o tratamento de moléstia - Equoterapia e psicopedagogia, ademais, são utilizadas comumente para auxiliar no desenvolvimento

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físico e psicológico de indivíduos portadores de algum tipo de atraso ou déficit de aprendizagem e desenvolvimento, e se mostram especialmente indicadas em casos como o do autor, portador de transtorno do espectro autista - Devida a condenação da requerida ao fornecimento de todas as terapias recomendadas ao demandante Recurso provido”. (negrito acrescido) (Ap. Civ. n. 1011011-92.2017.8.26.0590, Rel. Des. Francisco Loureiro, dj. 08.05.2018).

“PLANO DE SAÚDE. Transtorno do

espectro autista. Deferimento de tutela de urgência a fim de determinar o custeio integral, pela ré, do tratamento prescrito ao paciente (terapia comportamental aplicada em aba com equipe multidisciplicar nas áreas de psicologia, fonoaudiologia, psicopedagogia, terapia ocupacional em abordagem sensorial, psicomotricidade, equoterapia, hidroterapia musicoterapia). Insurgência da requerida. Descabimento. Hipótese em que, considerados os elementos até o momento apresentados, era, realmente, caso de deferimento da providência. Probabilidade do direito e risco de perecimento do direito pelo decurso de tempo demonstrados. Existência de expressa indicação médica quanto à necessidade do tratamento em questão, sendo o número de sessões terapêuticas estipulado pela agravante limitante da própria efetividade da cobertura da doença. Aplicação da Súmula 102 do TJSP. Medida que, ademais, tem o caráter de reversibilidade. Questão atinente à possibilidade de cobrança de coparticipação após o limite de sessões que não foi objeto da decisão agravada. Exame da matéria que seria prematuro e implicaria indesejável supressão de uma instância. Decisão mantida. Recurso desprovido na parte conhecida”. (Agr. Instrumento

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n. 2139902-07.2018.8.26.0000, Rel. Des. Luiz Antônio de Godoy, dj. 03.10.2018).

“Apelação Cível. Plano de saúde Ação

de obrigação de fazer Autor portador de encefalopatia não evolutiva de etiologia e epilepsia sintomática, com sequelas motoras resultantes de atraso no desenvolvimento neuropsicomotor Negativa de cobertura pela ré de tratamento multidisciplinar prescrito por profissionais especialistas Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da Súmula nº 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça Rol da ANS que não pode ser considerado taxativo Terapias que foram prescritas como tratamento à doença que acomete o autor Tratamento indicado por possuir a técnica mais atualizada Escolha que cabe tão-somente ao profissional responsável e ao paciente Dever da ré de fornecer, integralmente, o tratamento prescrito ao autor Limitação anual de sessões descabida no caso em análise Sentença mantida”. ( TJSP, Ap. Civ. n. 1005202-57.2018.8.26.0309, rel. des. Christine Santini, j. 29.11.2019 ).

“APELAÇÃO. Plano de saúde.

Preliminar. Falta de interesse de agir. Afastamento. Custeio de tratamento. Recusa de cobertura de tratamento específico prescritas para o autor, portador de transtorno do espectro autista (CID 10 F84). Tratamento multidisciplinar pelo método ABA, fonoaudiologia, psicopedagogia, psicologia, terapia ocupacional com abordagem sensorial e psicomotricidade. Inteligência das Súmulas 92 e 102 desta Corte. Precedentes deste Tribunal. Abusividade da cláusula que limita o

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número de sessões. Condenação da ré ao fornecimento das terapias recomendadas ao menor. Sentença mantida. Recurso desprovido.” ( TJSP, Ap. Civ. n. 1013852-37.2018.8.26.0554, rel. des. José Eduardo Marcondes Machado, j. 29.07.2019 ).

E, ainda, deste Tribunal: Ap. Civ. n.

1013456-74.2017.8.26.0011, Rel. Des. James Siano, 5ª Câmara de Direito Privado, dj. 03.10.2018; Ap. Civ. n. 1008045-93.2017.8.26.0320, Rel. Des. Piva Rodrigues, 9ª Câmara de Direito Privado, dj. 11.09.2018; Ap. Civ. n. 1016834-58.2017.8.26.0554, Rel. Des. Nilton Santos Oliveira, 3ª Câmara de Direito Privado, dj. 20.08.2018.

Quanto à alegada taxatividade do rol da

ANS, evidentemente não se olvida o recente julgado da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp n. 1.733.013, Quarta Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 10.12.2019), no qual em sua própria ementa se destaca a ocorrência de overruling quanto ao anterior entendimento da Corte, de que o rol da ANS é meramente exemplificativo.

Certo também que há decisões

monocráticas dos ministros da Quarta Turma referendando tal entendimento, a denotar que não se cuida de um julgado isolado: AREsp n. 1.632.697, rel. Min. Raul Araújo, j. 01.04.2020; REsp n. 1.866.530, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 03.04.2020; AgInt no AREsp 1.566.028, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 29.04.2020; REsp. 1.854.701, rel. Min. Marco Buzzi, j. 14.04.2020 .

Apelação Cível nº 1021298-54.2019.8.26.0361 -Voto nº 23.186 10

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Todavia, vale convir que a questão não

parece estar pacificada, havendo diversos acórdãos posteriores ao decisum citado, e que não é vinculativo, provenientes da Terceira Turma, destacando a abusividade da limitação em questão:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO

INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. 1. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação por danos morais, fundada na negativa de cobertura de medicamento. 2. Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 3. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS , e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes. 4. Agravo interno no recurso especial não provido.” ( STJ, AgInt no REsp nº 1.849.149, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 30.03.2020, destaque acrescido ).

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM

RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO PRESCRITO PELA EQUIPE MÉDICA. ABUSIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO

Apelação Cível nº 1021298-54.2019.8.26.0361 -Voto nº 23.186 11

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PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVANTE . ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. PRECEDENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. REVISÃO SÚMULA 7/STJ. 1. Descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde. 2. O fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo. 3. Verificado pela Corte de origem, com suporte nos elementos probatórios dos autos, que a recusa da operadora do plano de saúde em custear o tratamento para o câncer em estado avançado ocasionou danos morais. 4. O acolhimento do recurso, quanto à inexistência de dano moral, demandaria o vedado revolvimento do substrato fático-probatório constante dos autos, a teor da Súmula 7/STJ. 5. Agravo interno não provido.” ( STJ, AgInt no AREsp 1442296, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 23.03.2020, g.n .).

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. 1. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 2. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIA E COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior já sedimentou entendimento no sentido de que "não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença

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efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde". E o "fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor" (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 26/2/2016). 2. Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (enunciado n. 211 da Súmula do STJ). 2.1. Cumpre ressaltar que o prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, só é admissível quando, após a oposição de embargos declaratórios na origem, a parte recorrente suscitar a violação ao art. 1.022 do mesmo diploma, porquanto somente dessa forma é que o órgão julgador poderá verificar a existência do vício. 3. Agravo interno improvido.” ( STJ, AgInt no AREsp 1471762, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 23.03.2020, destaque acrescido ).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VÍCIO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. É de se reconhecer que o aresto embargado incorreu em erro material, pois, ao contrário do que constou no item 2 da respectiva ementa, verifica-se que, na verdade, o acórdão proferido pelo Tribunal de origem guarda consonância com a

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jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de ser inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento de enfermidade prevista contratualmente, sob o argumento de não constar no rol de procedimentos da ANS, visto que este rol é exemplificativo, impondose uma interpretação mais favorável ao consumidor. Precedentes. 2. Embargos de declaração acolhidos, para suprir o erro material apontado, sem atribuição de efeitos infringentes.” ( EDcl no AgInt no AREsp 1514104, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 09.03.2020, destaque acrescido).

Ainda por decisões monocráticas:

“De fato, esse é o posicionamento

adotado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual, considerando o rol da ANS meramente exemplificativo, entende ser indevida a negativa das operadoras de planos de saúde em arcar com as despesas de tratamento médico indicado a segurado.”. (STJ, AREsp 1635905, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 04.05.2020). “Outrossim, o rol da ANS é meramente exemplificativo e não representa a exclusão tácita de cobertura contratual.”. (REsp 1871026, rel. Min. Moura Ribeiro, j. 27.04.2020). “Esse entendimento do Tribunal de origem está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido do caráter não taxativo do rol de procedimentos editado pela ANS, sendo tal entendimento aplicável tanto ao pedido de exame, quanto à injeção intravítrea.”. ( REsp 1869864, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13.04.2020 ).

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“A jurisprudência deste Tribunal

Superior é firme no sentido de ser abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo porque a opção da técnica a ser utilizada cabe ao médico especialista. Como é de conhecimento, a integralidade da assistência terapêutica alcança, de forma harmônica e igualitária, as ações e os serviços de saúde preventivos e curativos, inclusive farmacêuticos, implicando atenção individualizada, para cada caso, segundo as suas exigências. Imperioso mencionar que o rol da ANS é meramente exemplificativo e não representa a exclusão de tácita de cobertura contratual [...]”. ( REsp 1863349, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 02.04.2020 ).

Mais recentemente, sobreveio acórdão

da Terceira Turma do STJ, fazendo-se expressa referência ao precedente da Quarta Turma, mas destacando que ele não reflete sua orientação, reafirmando-se o entendimento de que o rol em questão é meramente exemplificativo:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO

ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM). DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃOPACIENTE. DESCABIMENTO.

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JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA.

1. Controvérsia acerca da recusa de

cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método, sem obter êxito definitivo.

2. Nos termos da jurisprudência

pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato .

3. Caso concreto em que a necessidade

de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter alcançado êxito.

4. Aplicação do entendimento descrito

no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato.

5. Existência de precedente recente da

QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS.

6. Reafirmação da jurisprudência

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desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos .” (destaques acrescidos) ( STJ, AgInt no REsp. nº 1.829.583, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 22.06.2020 ).

No mais, quanto às alegações da ré no

sentido de que possui prestadores credenciados aptos a prestar as terapias pretendidas pelo autor, bem como a ausência de cobertura dos tratamentos perante o profissional não credenciado por ele indicado, é preciso reiterar o quanto adiantado ao se apreciar o AI 2273142-58.2019.8.26.0000 :

“Ademais, no que tange ao fato de o

autor pretender a cobertura em prestador de serviço descredenciado, certo que tal providência se mostra possível quando não houver prestador apto a fazer frente ao seu quadro, nos exatos moldes que lhe foram prescritos, e em distância razoável de sua residência.

A propósito, esta Câmara assentou, em

caso análogo, que o reembolso é integral se e enquanto não se indica profissional especializado ( TJSP, 2ª Câmara de Direito Privado, Ap. civ. 1045119-65.2017.8.26.0100, Rel. Alcides Leopoldo e Silva Júnior, j. 26.02.2018 ).

E, no presente caso, parece que a ré

indicou dois prestadores credenciados (fls. 81), mas sem que comprovasse sua aptidão a fazer frente ao quadro do autor, principalmente diante da carga horária prescrita.

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Tal o que se mostra relevante diante da

constatação de que este Tribunal já apreciou demandas anteriores envolvendo uma das clínicas indicadas pela ré (Clínica Cauchioli), em que os requerentes sustentavam a inadequação do prestador:

“Conquanto não seja ilícita a cláusula

que restrinja o valor a ser reembolsado em caso de opção pelo tratamento em clínica não credenciada, cabia à apelante comprovar inequivocamente que ofereceu clínica credenciada na área geográfica da apelada, capaz de fornecer o tratamento médico pleiteado nos termos dos laudos médicos juntados. A ré não comprovou que a Clínica Cauchioli, embora habilitada em numerosas especialidades, esteja aparelhada para dar à autora o tratamento muldisciplinar de que ela necessita. Falhando em prová-lo, é caso de se proceder ao reembolso integral do tratamento realizado, como se em rede credenciada o fora.”. ( TJSP, Ap. Civ. n. 1012259-50.2018.8.26.0011, rel. des. Marcus Vinícius Rios Gonçalves, j. 21.08.2019 ).”.

Mesmo após feitas tais considerações

no agravo de instrumento referido, a ré não comprovou minimamente nos autos a aptidão dos profissionais indicados, o que, por sua vez, reitere-se, autoriza o socorro do autor ao profissional por ele indicado na exordial.

Também não prospera o pedido

veiculado pela ré de limitação das sessões pretendidas.

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Com efeito, limitar o número de sessões

da terapia significa indevida invasão de decisão terapêutica exclusivamente de índole médica.

Neste sentido, assim no da abusividade

de previsão de semelhante teor (no precedente se referia limitação a sessões de quimioterapia), e conforme o art. 51, IV, do CDC, sabidamente aplicável à espécie ( Súmula 608 do STJ ), vale conferir, da Corte Superior: Resp 1.115.588/SP, Rel. Ministro Sidnei Benetti, j. 25/08/2009 . Depois, especificamente sobre limitação e sua abusividade de sessões em caso de TEA, confira-se, desta Câmara:

“Direito da parte autora em haver

cobertura para o tratamento terapêutico indicado, conforme prescrito pelo profissional responsável, sem limitação do número de sessões

Recusa de cobertura que não se sustém Observância à boa-fé objetiva que caracteriza as relações contratuais, mormente as de adesão Apelo desprovido”. ( TJSP, Ap. Civ. n. 1018348-87.2016.8.26.0002, Rel. Rui Cascaldi, j. 05.03.2018 ).

Ainda a respeito:

“TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. Ação de obrigação de fazer ajuizada por segurado portador de paralisia cerebral em face da operadora de saúde. Decisão que defere pedido de

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tutela provisória para determinar que a ré autorize e custeie os tratamentos indicados na inicial e nos relatórios que a instruíram. Manutenção. Alegação de nulidade por carência de fundamentação afastada. Tratamento multidisciplinar intensivo que abrange equoterapia, Pediasuit, hidroterapia, terapia ocupacional, psicopedagoga, assim como órtese inferior fixa e articular. Relação de consumo. Negativa de cobertura do tratamento necessário à moléstia do menor viola entendimento pacífico, e inclusive sumulado, deste Tribunal de Justiça. Tratamentos prescritos por médicos que assistem o menor. Ausência de descompasso entre a moléstia e a cura proposta. Inteligência da Súmula 102 desta Corte. Vasta jurisprudência deste Tribunal determinando a cobertura dos mesmos tratamentos prescritos para tratar a doença do requerente. Inviável acolher o pedido subsidiário de limitação das sessões de cobertura, pois haveria violação ao espírito que norteia o entendimento firmado no enunciado da Súmula nº 302 do STJ. Recurso desprovido”. (grifo acrescido) (TJSP, Agravo de Instrumento n 2174639-36.2018.8.26.0000, rel. des. Francisco Loureiro, j. 16.10.2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA.

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TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIMENTO. Autor diagnosticado com transtorno do espectro autista. Prescrição médica de terapia pelo método ABA. Probabilidade do direito evidenciada. Súmula 102 do TJSP. Limitação de sessões que, a princípio, aparenta ser abusiva - Evidentes os prejuízos à saúde e bemestar do autor em se aguardar o regular trâmite da ação sem o integral tratamento prescrito. Reversibilidade da medida - Presença dos requisitos do artigo 300 do CPC Decisão mantida. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO”. (grifo acrescido). (TJSP, Ag. de Inst. n. 21001318-65.2018.8.26.0000, rel. des. Alexandre Coelho, j. 04.10.2018).

PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE TRATAMENTOS. TERAPIA ABA. LIMITES DE SESSÕES. TUTELA ANTECIPADA. EQUOTERAPIA E HIDROTERAPIA. MULTA COMINATÓRIA. Decisão que deferiu tutela antecipada ao autor, a fim de que a ré custeie integralmente tratamento terapêutico por método ABA, com equipe multidisciplinar nas áreas de psicologia, fonoaudiologia, psicopedagogia, terapia ocupacional (em abordagem sensorial), psicomotricidade, equoterapia, hidroterapia, musicoterapia e acompanhamento médico, pelo prazo indicado e com reembolso dos pagamentos já realizados, no prazo de

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cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Irresignação do plano de saúde réu.

Terapias de tratamento de autismo por método ABA. Alegação de limitação anual de número de sessões, conforme diretrizes de utilização (DUT) da RN 428/17 da ANS. Descabimento. Ausência de probabilidade na limitação das sessões. Inteligência da súmula 92 do TJ-SP. Descabimento da cobrança de coparticipação em caso de superação do limite de sessões, pelos mesmos fundamentos.

Equoterapia e hidroterapia. Ausência de probabilidade do direito. Possibilidade de utilização de outros métodos terapêuticos (fonoaudiologia, fisioterapia, terapia ocupacional e psicologia), normalmente disponibilizados pelas operadoras de planos de saúde.

Multa cominatória. Fixação de limite máximo, em R$ 100.000,00 (cem mil reais). Inteligência do artigo 537, § 1º, do CPC. Decisão parcialmente reformada, para, mantida a concessão da tutela antecipada quanto à ausência de limites de sessões às terapias ABA, fonoaudiologia, psicopedagogia, psicologia, terapia ocupacional com abordagem sensorial, psicomotricidade e musicoterapia, afastar a obrigação de custeio de equoterapia e hidroterapia, bem como para fixar o limite total de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para a

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multa cominatória aplicada. Recurso parcialmente provido. (grifo acrescido) (TJSP, Ag. de Instrumento n. 2187481-48.2018.8.26.0000, rel. Carlos Alberto de Salles, j. 06.11.2018).

PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE TRATAMENTO. MÉTODO ABA. LIMITE DE SESSÕES. Insurgência das partes contra sentença de parcial procedência que condenou a ré a reembolsar as consultas de fonoaudiologia, psicoterapia e terapia ocupacional excedentes ao número regulamentar no equivalente a 50% do valor contratualmente previsto para reembolsos. Sentença reformada. Alegação de ausência da terapia pelo método ABA e de limitação de sessões no rol da ANS. Impossibilidade de limitação do número de sessões cobertas pelo contrato para tratamento da patologia do segurado. Súmula 102 deste Tribunal. Não comprovada a suposta limitação contratual do número de sessões. Ainda sim, a limitação contratual seria considerada nula por estabelecer obrigação abusiva ao consumidor e o coloca em desvantagem exagerada (art. 51, IV, CDC). Reembolso, nesse passo, que deve ocorrer em 100% do valor previsto no contrato, sem possibilidade de estabelecer regime de coparticipação entre a operadora e o segurado. Recurso do autor provido, desprovido o da ré. (grifo acrescido) (TJSP, Ap. Civ.

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n. 1013934-82.2017.8.26.0011, rel. Carlos Alberto de Salles, j. 25.09.2018).

Por outro lado, comporta acolhimento a

insurgência da requerida no que diz respeito à ausência de cobertura do acompanhamento escolar, uma vez que traduz providência que extravasa o escopo do contrato, mais próxima à educação do menor, e que não pode ser transferida à seguradora ou à operadora de saúde.

A propósito, por esta Câmara:

“Tem razão a agravante, todavia,

quanto ao custeio referente a acompanhante terapêutico em ambiente escolar, vez que se trata de medida que refoge ao âmbito contratual. Com efeito, “o acompanhante terapêutico especializado em ambiente escolar não guarda relação direta com o objeto do contrato, uma vez que não se refere ao tratamento em si, mas destina-se ao desenvolvimento educacional do autor, e, portanto, com função pedagógica e social, constituindo dever da instituição de ensino fornecêlo” (Apelação Cível nº 1012181-46.2019.8.26.0003, São Paulo, 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relª Desª Christine Santini, em 19/03/2020)” ( TJSP, Agravo de Instrumento n. 2133753-24.2020.8.26.0000, rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. 27.10.2020 ).

“Cabe afastar, no entanto, o almejado

cuidado em ambiente escolar, a despeito de haver indicação médica expressa, porquanto não se divisa justificativa plausível para a

Apelação Cível nº 1021298-54.2019.8.26.0361 -Voto nº 23.186 24

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recomendação à vista do escopo do vínculo contratual” ( TJSP, Agravo de Instrumento n. 2053575-88.2020.8.26.0000, rel. Des. José Eduardo Marcondes Machado, j. 10.08.2020) .

“A R. Decisão agravada merece ser

reformada, tão-só, no que tange à cobertura de acompanhante terapêutico especializado em ambiente escolar, pois demandas relacionadas à educação da agravada não estão abrangidas pelo contrato” ( TJSP, Agravo de Instrumento n. 2007528-56.2020.8.26.0000, rel. Des. Christine Santini, j. 02.07.2020 ).

“Entretanto, razão não assiste o autor

quanto à pretensão de cobertura ao acompanhante terapêutico em sala de aula. Isto porque, o acompanhante terapêutico especializado em ambiente escolar não guarda relação direta com o objeto do contrato, uma vez que não se refere ao tratamento em si, mas destina-se ao desenvolvimento educacional do autor, e, portanto, com função pedagógica e social, constituindo dever da instituição de ensino fornecêlo” ( TJSP, Ap. Civ. n. 1012181-46.2019.8.26.0003, rel. Des. Christine Santini, j. 19.03.2020 ).

“Plano de saúde. Paciente portador de

TEA (Transtorno do Espectro Autista). Negativa de cobertura de exames sob o fundamento de que não se adequam às hipóteses previstas nas diretrizes de utilização ou não se encontram no rol da ANS. Aparente abusividade. Contrato ou norma administrativa que não podem limitar a forma de enfrentamento da doença coberta. Ausência de comprovação,

Apelação Cível nº 1021298-54.2019.8.26.0361 -Voto nº 23.186 25

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até o presente momento, por parte da ré, de profissional credenciado apto a atender o quadro do autor, com os métodos de tratamento específicos e na carga horária prescrita. Situação que autoriza socorro fora da rede, com custeio integral. Prestadores credenciados que parece se situarem em localidade distante da residência do autor. Limitação de sessões em princípio descabida. Afastamento, contudo, da obrigação de cobrir a terapia com acompanhamento escolar, parecendo cuidar-se de providência que extravasa o escopo contratual, mais próxima à educação do agravado e que não pode ser transferida à operadora . Precedentes deste Tribunal. Recurso parcialmente provido. Decisão reformada em parte” (destaque acrescido) ( TJSP, Agravo de Instrumento n. 2273142-58.2019.8.26.0000, rel. Des. Claudio Godoy, j. 03.03.2020 ).

Por fim, tem-se que configurados os

danos morais. Isto de pronto se assentando que, ainda a tanto não se reduza, em sua mais ampla acepção (v.g. Anderson Shreiber , Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 118-119 ), para o caso em tela importa a compreensão do dano moral como qualquer violação a direitos que têm seu valor fonte na dignidade humana. Ou seja, os direitos chamados da personalidade. E até porque objeto de especial proteção, tem-se que o dano já esteja na própria conduta de violação. Daí dizer-se que o dano moral seja ou esteja “in re ipsa”.

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do sistema, elevado ao nível de princípio fundante da República (art. , III, da CF/88), que é a dignidade da pessoa humana. Nas suas palavras, o que o ordenamento faz é “concretizar ou densificar a cláusula de proteção humana, não admitindo que violações à igualdade, à integridade psico-física, à liberdade e à solidariedade (social e familiar) permaneçam irressarcidas”. ( Op. cit. p. 131 ).

É mesmo uma preocupação com a

concretização do princípio da dignidade, de que, na intenção de preservar a integridade físico-psíquica da pessoa, a obrigação de segurança é forte matiz e o dano moral é instrumento (sobre esse movimento de concretização, inclusive no campo da responsabilidade civil, conferir: Antônio Junqueira de Azevedo, Caracterização jurídica da dignidade humana. In. Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 181 ).

Por isso que, inclusive como levado ao

texto do Enunciado 159 do CEJ , a violação havida deve ser grave, a fim de se evitar a mercantilização de situações existenciais, envolvendo direitos essenciais, apequenando o sistema protetivo em que se concebe a indenização moral, pelo que não se há de concebê-la apenas como resultado automático de descumprimento contratual.

Mas o que, evidentemente, não é o

caso. Não se considera mero transtorno submeter o autor, menor de idade, à contingência de ver tratamento indevidamente negado para o combate a transtorno de espectro autista. Trata-se, portanto, de real

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situação de abalo a direito essencial à qual o autor se viu submetido, insista-se, por resistência injustificada da ré a uma cobertura de tratamento contínuo e necessário ao desenvolvimento do paciente.

Por fim, não se há de olvidar que o dano

moral cumpre um papel também profilático, de desestímulo ao ofensor, dissuasório de condutas ofensivas que se revistam de real gravidade, como na espécie se considera ocorrido.

A propósito, lembra Fernando Noronha

que a própria responsabilidade civil ganha, hoje, novas funções, além daquela reparatória, dentre as quais, justamente, a dissuasória, que também quer preventiva (in Desenvolvimentos Contemporâneos da Responsabilidade Civil. In: Revista dos Tribunais. Ano 88. v. 761. março 1999. p. 31-44 ). Na mesma esteira, ainda que à luz de sistema diverso, acentuam G.L. Williams e B.A. Hepple que a indenização, em casos como o presente, nos quais havidos danos que chamam de exemplares, serve a preservar a força do direito e a constituir um sistema de prevenção (in I fondamenti del diritto dei “torts”. Trad. Mario Serio. Ed. Scientifiche Italiane. Camerino. 1983. p. 52-53 ).

Neste contexto, arbitra-se a indenização

em R$10.000,00, atualizados a partir do presente ( Súmula 362 do STJ ), com juros de mora a contar da citação.

Diante do deslinde da controvérsia,

atentando-se à sucumbência mínima do autor que se limitou ao pedido de acompanhamento escolar , e à fixação, no presente acórdão, de um

Apelação Cível nº 1021298-54.2019.8.26.0361 -Voto nº 23.186 28

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valor da condenação imediatamente mensurável, referente aos danos morais, a ré deverá pagar ao patrono do requerente honorários arbitrados em 15% do valor total da condenação indenizatória moral, nos termos do art. 85, §§ 1º e 2º do CPC, não medrando o pedido do autor de majoração para o patamar máximo legal, dada a menor complexidade da demanda e seu julgamento antecipado.

Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos recursos.

CLAUDIO GODOY

relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205908234/apelacao-civel-ac-10212985420198260361-sp-1021298-5420198260361/inteiro-teor-1205908253