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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
10/05/2021
Julgamento
10 de Maio de 2021
Relator
Klaus Marouelli Arroyo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00019771620188260416_ca549.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000352800

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0001977-16.2018.8.26.0416, da Comarca de Panorama, em que é apelante ROBSON CENTURION LOPES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante o exposto, deram parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação, redimensionar a reprimenda para sete anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de setecentas diárias mínimas. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.

São Paulo, 10 de maio de 2021.

KLAUS MAROUELLI ARROYO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO CRIMINAL n º 0001977-16.2018.8.26.0416 2ª VARA

JUDICIAL DA COMARCA DE PANORAMA

7ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

APELANTE : ROBSON CENTURION LOPES

APELADA : JUSTIÇA PÚBLICA

Tráfico de Drogas Insuficiência probatória Absolvição ou desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06

Inadmissibilidade Materialidade e autoria suficientemente demonstradas Condenação mantida Recurso não provido.

Fixação da pena-base no mínimo legal Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 Quantidade dos entorpecentes apreendidos e antecedentes desabonadores justificam a majoração da reprimenda em um quinto Recurso parcialmente provido.

Segunda fase da dosimetria Reincidência específica não possui maior desvalor a ensejar maior incremento da pena

Majoração da reprimenda em um sexto Recurso provido.

VOTO Nº 3095

ROBSON CENTURION LOPES

foi condenado como incurso no artigo 33 “caput” da Lei 11.343/2006,

ao cumprimento de oito anos e nove meses de reclusão e pagamento de

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oitocentas e setenta e cinco diárias mínimas, em regime inicial fechado, nos termos da r. sentença de fls. 432/442, cujo relatório adota-se.

Inconformada, recorreu a Defesa

para pleitear a absolvição ante a fragilidade do conjunto probatório ou a desclassificação do delito para porte e uso próprio, previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.

Subsidiariamente, a redução da reprimenda (fls. 458/466).

Contrarrazões de fls. 470/474.

A Douta Procuradoria Geral de

Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 480/492).

É o relatório.

As razões recursais não

convencem do desacerto do julgado, quanto ao mérito, eis que os elementos constantes dos autos autorizam a condenação do apelante.

Segundo consta, no dia 17 de julho

de 2018, à noite, na Rua Ivan Inácio da Silva, nº 2190, bairro Santa Casa, na cidade e Comarca de Panorama, o apelante guardava, para fins

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de entrega a terceiros, massa líquida de 70,7g de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A materialidade consta do auto de

exibição e apreensão de fls. 14, laudo de constatação de fls. 43/46 e laudo químico-toxicológico de fls. 147/150.

A autoria também é incontroversa.

Tanto no flagrante (fls. 07/08),

quanto em Juízo, às fls. 247, o apelante confirmou a propriedade dos entorpecentes, mas que se destinavam ao seu consumo.

Afirmou que estava dentro de casa

quando a polícia o abordou. Deixava a maconha enterrada, pois seu genitor não queria a droga guardada em casa.

A condenação do apelante pelo

crime de tráfico de entorpecentes era medida de rigor e restou embasada não só pelo flagrante em posse das drogas, mas também pela prova oral produzida sob o crivo do contraditório, depoimentos dos milicianos Sérgio e Daniel às fls. 278 e 405, este último havia sido alertado outrora pelo genitor do acusado sobre uma movimentação atípica em sua residência durante a noite.

No dia dos fatos, em

patrulhamento avistaram usuários de entorpecentes, já conhecidos da

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cidade, em frente à casa do apelante que dispersaram com a aproximação da viatura. Ainda próximo ao imóvel, visualizaram o apelante correr para o interior, o que também motivou a abordagem.

Jobes, genitor de Robson,

franqueou a entrada dos milicianos à casa e desconfiava que seu filho escondia drogas enterradas no quintal. Com apoio de cães farejadores, encontraram os entorpecentes.

Indagado, o acusado confirmou a propriedade das drogas.

As testemunhas Jobes e Bruno,

genitor e filho do acusado, foram ouvidos como informantes às fls. 245 e 315/316, e apresentaram versões conflitantes.

Jobes afirmou que estava

dormindo quando os policiais militares adentraram sua residência. Presenciou a apreensão da maconha. Não poderia confirmar se o filho vende drogas, eis que trabalha fora o dia todo.

Bruno, por sua vez, afirmou que

estava no quintal fumando um “baseado” com seu genitor quando os policiais chegaram e que seu avô estava na igreja.

Narrou que Robson é usuário de

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drogas, mas não as vende. No dia dos fatos respondeu aos policiais que não sabia dos entorpecentes, mas por fim, afirmou que estavam enterrados para não desagradar ao avô.

A testemunha de defesa Celso,

ouvidas às fls. 246, é meramente referencial e não trouxe esclarecimentos acerca da dinâmica dos fatos. Trabalhava com o acusado e tinha a ciência de que ele era usuário de maconha.

Nesse contexto, não há que falar

em fragilidade das provas ou quebra da cadeia de custódia, porquanto nossos Tribunais desde há muito vêm conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por essa condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.

Vide, nesse rumo:

“A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte). Na jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a

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imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.” (HC 485.543/SP, Rel. Min Felix Fischer, Quinta Turma, julg. em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Apesar da negativa do apelante

acerca do comércio espúrio, não há nos autos qualquer indício de que os policiais teriam motivo para, deliberadamente, imputar crime falsamente ao acusado e prejudicar um inocente.

Jobes, descontente com a

movimentação típica da narcotraficância em sua casa, alertou o policial Daniel, eis que ambos frequentavam a mesma igreja. Porém, nítida a tentativa, tanto do genitor quanto do filho, em tentar isentar Robson de responsabilidades penais mais graves.

As versões apresentadas pelo

acusado, por seu pai e seu filho são contrastantes entre si. Jobes confirma que estava em casa, mas seu neto diz que este estava na igreja. O acusado afirma que estava dentro de casa, enquanto Bruno afirmara que estavam ambos no quintal usando entorpecente.

Por sua vez, a versão dos

milicianos é coerente e segura, bem descreveram a concentração de usuários no local, a fuga com a mera aproximação e o comportamento

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suspeito apresentado pelo acusado.

A quantidade de entorpecente,

bem como a forma que estava escondido, demonstra o comportamento espúrio da ação.

Desta forma, nada do que alegou a

combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva responsabilidade penal do apelante nos fatos narrados na denúncia, robustez do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga e depoimentos das testemunhas policiais que encontram sintonia com os demais elementos de provas colhidos nos autos.

Para a configuração do crime em

apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que afasta a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.

Registre-se, por oportuno, que a

quantidade e das substâncias, 70,7g de maconha, bem como a forma como estavam escondidas e a movimentação típica da narcotraficância, revelam que o apelante tinha à disposição substâncias em quantidade para o atendimento de diversos compradores/usuários, tornando tal cenário incompatível com a situação invocada de ser ele próprio o consumidor, ainda mais em tamanha quantidade.

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Portanto, o pedido de

desclassificação para o artigo 28 da Lei de drogas tampouco merece prosperar, dada a considerável quantidade de drogas apreendida e o contexto da prisão supra, incompatíveis com a figura de usuário, não restando dúvida de que o produto se destinava à mercancia ilícita, descabendo operar a desclassificação; eventual condição de usuário por si só não afasta a de traficante.

Passa-se à análise da dosimetria.

Em atenção às circunstâncias

judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, verifica-se que os múltiplos antecedentes desabonares (fls. 239/242

proc. 0000903-39.2009.8.26.0416; 0003879-53.2008.8.26.0416), justificam a majoração da pena-base em um quinto, isto é, seis anos de reclusão e pagamento de seiscentas diárias mínimas.

Na segunda fase da dosimetria,

ante a ausência de parâmetro legal quanto à fração de majoração ou redução da reprimenda e observando-se a razoável e proporcional individualização da pena, majora-se a reprimenda em um sexto, ante a recidiva (fls. 239/242 proc. 0001882-93.2012.8.26.0416), ou seja, sete anos de reclusão e pagamento de setecentas diárias mínimas.

Vide nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO

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DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA

ESPECÍFICA. VIABILIDADE.

REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. PRECEDENTE JULGADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N. 365.963/SP. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

Alinhado à jurisprudência que se firmou no âmbito da Terceira Seção, extrai-se que a reincidência específica, justamente por não possuir maior desvalor no confronto com a atenuante da confissão espontânea, também não pode ensejar maior incremento da pena quando incidir, de forma isolada, na segunda fase da dosimetria.

(HC 578.638/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020).

Dada a reincidência, como bem

lançado na r. sentença, descabe a diminuição da pena do artigo 33, parágrafo quarto da Lei de Drogas, uma vez que tal benefício se destina

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ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Com efeito, além de reincidente, o

apelante demonstrou comportamento voltado ao delito e envolvimento habitual com o narcotráfico, eis que guardava quantidade considerável de drogas, capaz de disseminar o vício em larga escala, não reunindo mérito para o benefício.

Não há o que se falar em “bis in

idem” por conta da majoração da reprimenda pelo reconhecimento da agravante da reincidência e o afastamento do tráfico privilegiado.

No crime de tráfico a reincidência

faz óbice à causa de diminuição de pena prevista ao tráfico privilegiado, eis que para este se pressupõe bons antecedentes, primariedade e não envolvimento com organizações criminosas ou dedicação a atividades delituosas.

Nesse sentido o entendimento do E. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA.

CONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE E COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA

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MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência da Suprema Corte, seguida por este Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a agravante genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição da República, afastando-se a alegada violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do non bis in idem. 2. A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 468.578/MG, Rel. Laurita Vaz, Sexta Turma, julg. em 11/03/2019, DJe 08/03/2019).

Quanto ao regime, reconhecida a

inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas, devendo ser analisado não só o “quantum” da pena fixada, a

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natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.

Colacionado entendimento hodierno do C. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

As instâncias ordinárias negaram a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade da droga apreendida, além das circunstâncias apuradas na instrução processual, evidenciarem a dedicação do réu a atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes.

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O Supremo Tribunal Federal STF, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do Código Penal CP. In casu, a quantidade da droga apreendida 727,1g de maconha utilizada na terceira fase da dosimetria para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, justifica a fixação do regime prisional mais gravoso. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 513455 (2019/0159001-2 - 05/08/2019) Min. JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 25/06/2019).

No caso em tela, não só a

quantidade de droga, como a gravidade concreta das circunstâncias em que se apresentou o tráfico de entorpecentes praticados, exigem maior rigor Estatal.

Destarte, mantido o desconto da

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reprimenda corporal em regime fechado, posto que os demais desatendem o binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas e por ser o único apto a atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em conformidade com o artigo 33, parágrafo terceiro do Código Penal.

Nos mesmos moldes, é incabível a

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ainda que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça.

Apesar de reconhecida a

inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, se faz necessário preencher os requisitos do artigo 44 do Código Penal, o que não ocorreu nos presentes autos.

Não só por conta da quantidade de

pena aplicada, mas deve-se considerar os efeitos deveras nocivos em cascata provocados pela narcotraficância à sociedade, o que já revela total descaso do apelante para com as instituições públicas, principalmente à saúde. Portanto, afronta aos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal.

Ante o exposto, dá-se parcial

provimento ao recurso para, mantida a condenação, redimensionar a

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reprimenda para sete anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de setecentas diárias mínimas.

KLAUS MAROUELLI ARROYO

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205921445/apelacao-criminal-apr-19771620188260416-sp-0001977-1620188260416/inteiro-teor-1205921485