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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara de Direito Público
Publicação
10/05/2021
Julgamento
10 de Maio de 2021
Relator
Marcelo L Theodósio
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_EMBDECCV_00128320820208260053_12405.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000351330

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível nº 0012832-08.2020.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante ESTADO DE SÃO PAULO, é embargado PAULO HENRIQUE FERNANDES (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram os embargos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP (Presidente) E JARBAS GOMES.

São Paulo, 10 de maio de 2021.

MARCELO L THEODÓSIO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

11ª Câmara de Direito Público

Embargos de Declaração Cível nº 0012832-08.2020.8.26.0053/50000

Embargante: Estado de São Paulo

Embargado: Paulo Henrique Fernandes

Interessado: Diretor de Pessoal da Policia Militar do Estado de São Paulo

Comarca: São Paulo

Voto nº 20026

RELATOR: MARCELO L THEODÓSIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Opostos pela Fazenda do Estado de São Paulo-FESP - Manifestação da parte contrária (fls. 7/10) - Por despacho este Relator, determinou (fls. 12): "Vistos. Converto o julgamento em diligência, a fim de que o cartório certifique-se, se o recurso voluntário da FESP (fls. 336/341) é tempestivo ou não, tendo em vista às fls. 1/2 dos embargos de declaração de nº 0012832-08.2020.8.26.0053/50000, com resposta às fls. 7/10 - Certidão cartorária (fls. 16):"Certifico e dou fé, em cumprimento ao r. Despacho de fls. retro, que foi tempestivo o recurso de Apelação de fls. 336/341, interposto em 14/11/2020 pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo pois, após consultar os autos, verifiquei que na Certidão de Publicação de Relação de fls. 319 constou somente o nome do representante da Impetrante – Dr. Ivândaro Alves da Silva (OAB/SP 372.632) – e que portanto a Fazenda do Estado de São Paulo foi intimada somente pelo portal eletrônico em 04/11/2020, conforme Certidão de Remessa de fls. 335, tendo iniciado a contagem do prazo para interposição de recurso em 16/11/2020, conforme Certidão de Não-Leitura e Contagem de Prazo do Ato de fls. 342. Nada mais. São Paulo, 2 de março de 2021 Emerson de Souza Chicoli - mat: M359771 Escrevente-Chefe.". Grifos nossos.

Acolhimento dos embargos com efeito modificativo do" decisum ", ementa:

RECURSO VOLUNTÁRIO DA FESP - REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de segurança – Alegação do impetrante/apelado de que é Policial Militar há mais de cinco anos, servindo no 3º BAEP, na Cidade Guarantiguetá/SP, e que por motivos de saúde de sua esposa (gravidez de risco), requereu transferência para o 5º BPM/I, unidade mais próxima de sua residência, com a finalidade prestar apoio a sua esposa que no momento encontra-se gestante. Ocorre que para surpresa do impetrante, sua transferência foi efetivada para o 29º BPM/M, Batalhão da Zona Leste da Capital Paulista, sendo esta revogada

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e transferido novamente para o 11º BPM/M, unidade também localizada no Centro da Capital Paulista, distante de sua residência cerca de 200 KM – Pretensão da concessão do pedido liminar para que se reverta o ato administrativo de transferência do impetrante mantendo-o no 5º BPM/I, até o julgamento final do mandamus; ao final, a concessão da segurança nos termos pleiteados in limini – Sentença concessiva da segurança – Recurso voluntário da FESP - Reexame necessário.

Afastada a preliminar do impetrante (contrarrazões) de intempestividade do recurso voluntário da FESP, tendo em vista a certidão cartorária às fls. 16 (embargos de declaração de nº 0012832-08.2020.8.26.0053/50000), confirmando a tempestividade do recurso.

De acordo com a Constituição Estadual, ao servidor é assegurado o direito à remoção, desde que haja a prevalência do interesse público sobre o interesse particular - Informação da autoridade impetrada (fls. 279):"[...]. A Relação de Prioridade de Transferência é um mecanismo eficiente e justo, aplicado quando da transferência por conveniência própria, observados os princípios de oportunidade e de conveniência, primando pelas necessidades do serviço, cabendo observar que, o impetrante está inscrito na referida Relação com destino ao 5º BPM/I, ocupando a 19ª (décima nona) colocação para futuro atendimento. [...].", portanto, configura-se um sistema onde o poder de remanejamento fica concentrado na Pasta, evitando que as transferências sejam realizadas por questões subjetivas ou que se constituam em privilégios indevidos, frustando a expectativa daqueles que aguardam, pacientemente, a existência de uma vaga nos estabelecimentos prisionais - Assim, a RPT, é um instrumento justo e que visa atender aos interesses dos servidores de forma igualitária, observando-se, a ordem de classificação.

Remoção (transferência) - Descabimento - De acordo com a Constituição Estadual, ao servidor é assegurado o direito à remoção, desde que haja a prevalência do interesse público sobre o interesse particular – Documentos apresentados pelo impetrante/apelado (referente à sua esposa) foram produzidos de forma unilateral (fls. 255 e 260), bem como elaborados por médicos/clínicas particulares - Tal controvérsia poderia ser sanada por meio de perícia médica judicial; todavia, o servidor optou por impetrar mandado de segurança, remédio constitucional que, como é sabido, não permite a dilação probatória e, portanto, à míngua de demais elementos, deve prevalecer a decisão administrativa – Impossibilidade de remoção - Ato e mérito administrativo - Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos - Limita-se o controle jurisdicional, nos casos concretos, ao exame da legalidade do ato ou da atividade administrativa.

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Precedentes desta Egrégia 11ª Câmara de Direito Público, deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do E. Superior Tribunal de Justiça - Sentença concessiva da segurança, reformada, para denegar a segurança - Recurso voluntário da FESP, provido - Reexame necessário, provido.".

A matéria prequestionada só poderá ser conhecida pelo Colendo Tribunal competente, nos termos das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal - Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e do E. Superior Tribunal de Justiça – Embargos de declaração da FESP, acolhidos, com efeito modificativo do "decisum".

Trata-se de embargos de declaração opostos pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em relação ao v. Acórdão (voto 18984 - fls. 367/380), o qual deixou de receber o recurso voluntário da Fazenda do Estado de São Paulo, ante a evidente intempestividade. Por outro lado, negou provimento ao reexame necessário, destarte, mantendo-se a r. sentença tal como lançada.

Alega a FESP embargante que opôs os embargos de declaração, para sanar o erro material, consoante a ementa abaixo elencada:

"RECURSO VOLUNTÁRIO DA FESP (intempestivo) - REEXAME NECESSÁRIO -Mandado de segurança – Alegação do impetrante/apelado de que é Policial Militar há mais de cinco anos, servindo no 3º BAEP, na Cidade Guarantiguetá/SP, e que por motivos de saúde de sua esposa (gravidez de risco), requereu transferência para o 5º BPM/I, unidade mais próxima de sua residência, com a finalidade prestar apoio a sua esposa que no momento encontra-se gestante. Ocorre que para surpresa do impetrante, sua transferência foi efetivada para o 29º BPM/M, Batalhão da Zona Leste da Capital Paulista, sendo esta revogada e transferido novamente para o 11º BPM/M, unidade também localizada no Centro da Capital Paulista, distante de sua residência cerca de 200 KM – Pretensão da concessão do pedido liminar para que se reverta o ato administrativo de transferência do impetrante mantendo-o no 5º BPM/I, até o julgamento final do mandamus; ao final, a concessão da segurança nos termos pleiteados in limini – Sentença concessiva da segurança – Recurso voluntário da FESP (intempestivo) -Reexame necessário. Ressalta-se, por oportuno, que o recurso voluntário da

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FESP/apelante é intempestivo (protocolado em 14/11/2020 – fls. 336/341), tendo em vista que a r. sentença foi disponibilizada em 11/08/2020 (fls. 319), considerando-se data da publicação, o primeiro dia útil subsequente, ou seja, 12/08/202020 à data acima mencionada (11/08/2020). Assim, contando-se o prazo inicial em 13/08/2020 (1º dia – quinta-feira), ou seja, ficou claro, que o recurso é extemporâneo, ressaltase, que fora protocolado em 14/11/2020 (fls. 336/341). Forçoso reconhecer que não se vislumbra prejuízo à Administração ou ao interesse coletivo, tampouco malferição à ordem estabelecida pela Relação de Prioridade de Transferência, porquanto a parte impetrada não comprovou que o Batalhão de destino não teria a almejada vaga e nem a existência de déficit na lotação de origem - Dessa forma, com amparo na jurisprudência ora colacionada é de rigor acolher a pretensão pleiteada pelo ora impetrante/apelado. Aplicação do artigo 252 do RITJSP -Sentença concessiva da segurança, mantida - Recurso voluntário da FESP (intempestivo), não conhecido, pressuposto recursal extrínseco, de ordem pública, podendo ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, não estando sujeita a preclusão - Reexame necessário, improvido.".

Manifestação da parte contrária (fls. 7/10).

Por despacho este Relator, determinou (fls. 12):

"Vistos.

Converto o julgamento em diligência, a fim de que o cartório certifique-se, se o recurso voluntário da FESP (fls. 336/341) é tempestivo ou não, tendo em vista às fls. 1/2 dos embargos de declaração de nº 0012832-08.2020.8.26.0053/50000, com resposta às fls. 7/10.

Após, ciência às partes.

Certidão cartorária (fls. 16):

"Certifico e dou fé, em cumprimento ao r. Despacho de fls. retro, que foi tempestivo o recurso de Apelação de fls. 336/341, interposto em 14/11/2020 pela Fazenda

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Pública do Estado de São Paulo pois, após consultar os autos, verifiquei que na Certidão de Publicação de Relação de fls. 319 constou somente o nome do representante da Impetrante – Dr. Ivândaro Alves da Silva (OAB/SP 372.632) – e que portanto a Fazenda do Estado de São Paulo foi intimada somente pelo portal eletrônico em 04/11/2020, conforme Certidão de Remessa de fls. 335, tendo iniciado a contagem do prazo para interposição de recurso em 16/11/2020, conforme Certidão de Não-Leitura e Contagem de Prazo do Ato de fls. 342. Nada mais. São Paulo, 2 de março de 2021 Emerson de Souza Chicoli - mat: M359771 Escrevente-Chefe.". Grifos nossos.

É O RELATÓRIO.

Conheço e acolho os embargos de declaração com efeito modificativo do" decisum ", a fim de constar:

"EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO DA FESP -REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de segurança – Alegação do impetrante/apelado de que é Policial Militar há mais de cinco anos, servindo no 3º BAEP, na Cidade Guarantiguetá/SP, e que por motivos de saúde de sua esposa (gravidez de risco), requereu transferência para o 5º BPM/I, unidade mais próxima de sua residência, com a finalidade prestar apoio a sua esposa que no momento encontra-se gestante. Ocorre que para surpresa do impetrante, sua transferência foi efetivada para o 29º BPM/M, Batalhão da Zona Leste da Capital Paulista, sendo esta revogada e transferido novamente para o 11º BPM/M, unidade também localizada no Centro da Capital Paulista, distante de sua residência cerca de 200 KM – Pretensão da concessão do pedido liminar para que se reverta o ato administrativo de transferência do impetrante mantendo-o no 5º BPM/I, até o julgamento final do mandamus; ao final, a concessão da segurança nos termos pleiteados in limini – Sentença concessiva da segurança – Recurso voluntário da FESP - Reexame necessário. Afastada a preliminar do impetrante (contrarrazões) de intempestividade do recurso voluntário da FESP, tendo em vista a certidão

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cartorária às fls. 16 (embargos de declaração de nº 0012832-08.2020.8.26.0053/50000), confirmando a tempestividade do recurso. De acordo com a Constituição Estadual, ao servidor é assegurado o direito à remoção, desde que haja a prevalência do interesse público sobre o interesse particular

Informação da autoridade impetrada (fls. 279): "[...]. A Relação de Prioridade de Transferência é um mecanismo eficiente e justo, aplicado quando da transferência por conveniência própria, observados os princípios de oportunidade e de conveniência, primando pelas necessidades do serviço, cabendo observar que, o impetrante está inscrito na referida Relação com destino ao 5º BPM/I, ocupando a 19ª (décima nona) colocação para futuro atendimento. [...].", portanto, configura-se um sistema onde o poder de remanejamento fica concentrado na Pasta, evitando que as transferências sejam realizadas por questões subjetivas ou que se constituam em privilégios indevidos, frustando a expectativa daqueles que aguardam, pacientemente, a existência de uma vaga nos estabelecimentos prisionais - Assim, a RPT, é um instrumento justo e que visa atender aos interesses dos servidores de forma igualitária, observando-se, a ordem de classificação. Remoção (transferência) - Descabimento - De acordo com a Constituição Estadual, ao servidor é assegurado o direito à remoção, desde que haja a prevalência do interesse público sobre o interesse particular Documentos apresentados pelo impetrante/apelado (referente à sua esposa) foram produzidos de forma unilateral (fls. 255 e 260), bem como elaborados por médicos/clínicas particulares - Tal controvérsia poderia ser sanada por meio de perícia médica judicial; todavia, o servidor optou por impetrar mandado de segurança, remédio constitucional que, como é sabido, não permite a dilação probatória e, portanto, à míngua de demais elementos, deve prevalecer a decisão administrativa Impossibilidade de remoção - Ato e mérito administrativo - Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos - Limita-se o controle jurisdicional, nos casos concretos, ao exame da legalidade do ato ou da atividade administrativa. Inexistência de direito líquido e certo do impetrante/apelado. Precedentes desta Egrégia 11ª Câmara de Direito Público, deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do E. Superior Tribunal de Justiça - Sentença concessiva da segurança, reformada, para denegar a segurança - Recurso voluntário da FESP, provido - Reexame necessário, provido.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por PAULO HENRIQUE FERNANDES contra ato do DIRETOR DE PESSOAL DA POLÍCIA MILITAR

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DO ESTADO DE SÃO PAULO, aduz, em suma, que é Policial Militar há mais de cinco anos, servindo no 3º BAEP, na Cidade Guarantiguetá/SP. Sustenta que por motivos de saúde de sua esposa (gravidez de risco), requereu transferência para o 5º BPM/I, unidade mais próxima de sua residência, com a finalidade prestar apoio a sua esposa que no momento encontra-se gestante. Ocorre que para surpresa do impetrante, sua transferência foi efetivada para o 29º BPM/M, Batalhão da Zona Leste da Capital Paulista, sendo esta revogada e transferido novamente para o 11º BPM/M, unidade também localizada no Centro da Capital Paulista, distante de sua residência cerca de 200 KM. Assim, requer a concessão do pedido liminar para que se reverta o ato administrativo de transferência do impetrante mantendo-o no 5º BPM/I, até o julgamento final do mandamus; ao final, a concessão da segurança nos termos pleiteados in limini. Requereu, ainda, gratuidade judiciária. Deu à causa o valor de R$ 1.000,00, instruiu a petição inicial às fls. 01/11 com instrumento procuratório e os documentos às fls. 12/242.

A r. decisão de fls. 243/245 deferiu a gratuidade judiciária e acolheu medida liminar.

Em informações de fls. 276/297, sustentou que não houve lesão a qualquer direito do impetrante, pugnando pela denegação da segurança.

O Ministério Público optou por não se manifestar em fls. 306/308.

A Fazenda do Estado requereu sua admissão na lide como assistente litisconsorcial da autoridade impetrada (fls. 309).

A r. sentença às fls. 312/318, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgou-se procedente e consequentemente concedeu-se a segurança na ação mandamental em que PAULO HENRIQUE FERNANDES impetrou contra ato coator praticado pelo DIRETOR DE PESSOAL DA POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO para reconhecer o direito do impetrante de ser transferido ao 5º Batalhão de Policia Militar do Interior (5º BPM/I) Indevida condenação em honorários advocatícios (artigo 25, da Lei Federal nº 12.016 de 2009). Custas pelo vencido. Expeça-se ofício para a autoridade impetrada com cópia da r. sentença. Após a interposição e processamento de eventuais recursos

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voluntários, subam os autos à Superior Instância para o reexame necessário.

Inconformada, a FESP interpôs recurso de apelação às fls. 336/341, requerendo, em síntese, seja dado provimento ao recurso de apelação, reformando-se integralmente a r. decisão de primeiro grau, para denegar a segurança pleiteada.

Contrarrazões (fls. 133/146), alegando, em preliminar, da intempestividade do recurso voluntário da Fazenda do Estado de São Paulo.

É O RELATÓRIO.

O recurso voluntário da Fazenda do Estado de São Paulo comporta provimento.

O recurso reexame necessário comporta provimento.

Rechaço a preliminar do impetrante (contrarrazões) de intempestividade do recurso voluntário da FESP, tendo em vista a certidão cartorária às fls. 16 (embargos de declaração de nº 0012832-08.2020.8.26.0053/50000), confirmando a tempestividade do recurso.

Quanto ao mérito , no presente caso, o impetrante, ora apelado, aduziu, em suma, que é Policial Militar há mais de cinco anos, servindo no 3º BAEP, na Cidade Guarantiguetá/SP. Sustentou que por motivos de saúde de sua esposa (gravidez de risco), requereu transferência para o 5º BPM/I, unidade mais próxima de sua residência, com a finalidade prestar apoio a sua esposa que no momento encontrase gestante. Ocorre que para surpresa do impetrante/apelado, sua transferência foi efetivada para o 29º BPM/M, Batalhão da Zona Leste da Capital Paulista, sendo esta revogada e transferido novamente para o 11º BPM/M, unidade também localizada no Centro da Capital Paulista, distante de sua residência cerca de 200 KM. Assim, requereu a concessão do pedido liminar para que se reverta o ato administrativo de transferência do impetrante mantendo-o no 5º BPM/I, até o julgamento final do mandamus; ao final, a

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concessão da segurança nos termos pleiteados in limini.

O impetrante, ora apelado, objetivou, em suma, a anulação do ato administrativo que o movimentou para o 11º Batalhão de Polícia Militar Metropolitano (11º BPM/M), e para que seja movimentado para o 5º Batalhão de Polícia Militar do Interior (5º BPM/I).

Cumpre-se, destacar, trechos das Informações da autoridade impetrada - OFÍCIO Nº DP-1752/422/20 (fls. 276/297), "in verbis":

"[...].

PAULO HENRIQUE FERNANDES, Soldado PM, Registro Estatístico 154450-A, qualificado na exordial, impetrou a presente ação mandamental com o objetivo de anular o ato administrativo que o movimentou para o 11º Batalhão de Policia Militar Metropolitano (11º BPM/M), e para que seja movimentado para o 5º Batalhão de Policia Militar do Interior (5º BPM/I).

[...].

O impetrante foi admitido nas fileiras desta Instituição em 26 de maio de 2015, e passou, voluntariamente, a estar subordinado às regras próprias da Corporação, dentre as quais estão aquelas que disciplinam a movimentação de policiais militares, devendo a partir de então estar pronto para servir em qualquer unidade da Polícia Militar no âmbito do Estado de São Paulo, podendo ser aproveitado de acordo com a necessidade, conveniência e oportunidade em qualquer Organização Policial-Militar (OPM) ou localidade do Estado, não ficando restrito apenas a determinado local de trabalho, sendo de seu conhecimento que, a qualquer momento, poderia ser transferido, devendo adequar sua vida pessoal às condições da profissão a que, voluntariamente, aderiu.

[...].

Assim sendo, o ato que transferiu o interessado do 3º BAEP

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para o 11º BPM/M foi praticado por solicitação do Comandante do Policiamento do Interior-1 (CPI-1), que alegou que o policial não foi aprovado em Estágio de Adaptação Operacional (EOA), necessário para as atividades do Batalhão de Ações Especiais de Policia (BAEP), retornando então para sua Unidade Policial Militar anterior, ou seja, para o 11º BPM/M.

Sendo certo que o policial militar não é inamovível e considerando que o interessado foi movimentado para readequar o efetivo da sede do 3º BAEP, pelo respectivo Comandante, observados os princípios de oportunidade e de conveniência, primando pelas necessidades do serviço, conforme suscitado no Memorando nº DP-56/212/20 (anexo 2), o que não recomenda, portanto, o atendimento ao requerido.

Nesse ponto, há a necessidade de se esclarecer que a transferência do impetrante atende ao interesse público, pois a prioridade institucional é a adequação no emprego de seu efetivo, com base em critérios que atendam a geografia do Estado, considerando os fatores da divisão administrativa por município, distribuição demográfica, índice criminal, de modo que o interesse individual não pode se sobrepor ao coletivo.

Quanto a solicitação de transferência do Interessado para o 5º BPM/I, ressalto que, dentro da política de recursos humanos desta Instituição, foi criada, nos idos de 1995, um instrumento denominado Relação de Prioridade de Transferência (RPT), atualmente normatizada por meio de publicação inserta no Boletim Geral PM 239, de 13 de dezembro de 2000 (anexo 3), na qual os policiais militares interessados em serem movimentados por conveniência própria são relacionados em ordem cronológica, conforme a manifestação de pretensão de transferência.

Simplificando, e à guisa de informação suplementar, esclareço que a Relação de Prioridade de Transferência

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(RPT) se caracteriza por uma “fila”, na qual o policial militar se inscreve e aguarda a oportunidade de servir próximo de sua residência, atendendo desta forma a seus anseios, desde que, saliento, inexista prejuízo ao serviço.

Para se ter uma ideia do alcance social desse instrumento, em 2019 houve 3.199 Cabos e Soldados que foram movimentados em decorrência do acionamento da RPT.

Significa dizer que a RPT é um instrumento que traz credibilidade e transparência à movimentação de policiais militares, pois com ela o militar tem certeza de que seu anseio pela transferência será alcançado.

A Relação de Prioridade de Transferência é um mecanismo eficiente e justo, aplicado quando da transferência por conveniência própria, observados os princípios de oportunidade e de conveniência, primando pelas necessidades do serviço, cabendo observar que, o impetrante está inscrito na referida Relação com destino ao 5º BPM/I, ocupando a 19ª (décima nona) colocação para futuro atendimento.

[...].

Desse modo, ainda que o interesse pessoal do servidor mereça respaldo, o fundamento principal para se determinar a movimentação é o interesse público, e é isso que se observa da leitura das normas inseridas no Boletim Geral PM nº 057/01.

Assim sendo, é de se propugnar pela legitimidade do ato de transferência do impetrante, uma vez que está plenamente ajustado ao poder discricionário da Administração e atende ao primado da lei. Em essência, tem previsão normativa, como já foi destacado, sendo por isso autorizada sua prática.

Ante o exposto, não se vislumbra a violação do direito líquido e certo alardeada pelo impetrante, de modo que a impetração está a merecer ser denegada, com supedâneo nos argumentos acima expostos, além de outros que Vossa

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Excelência acrescentará ao decidir o feito.

Cumpre consignar que, em razão do deferimento da liminar, conforme a Mensagem Nº DP-35/212/20, anexa ao Memorando nº 56/212/20, o impetrante foi apresentado no 3º BAEP.

Por final, solicito que futuras intimações para acompanhamento de ações mandamentais sejam feitas na pessoa da Doutora Maria Lia Pinto Corona, OAB/SP nº 108.644, integrante dos quadros da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.

Aproveito a oportunidade para apresentar a Vossa Excelência os protestos da minha perfeita estima e distinta consideração.

MÔNICA PULITI DIAS FERREIRA - Coronel PM Diretora.".

De acordo com a redação do art. 36 da Lei Federal nº 8.112/901, o instituto da remoção é o descolamento de servidor público, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

A mesma inteligência, aliás, observado ser o impetrante/recorrido servidor estadual, é retirada do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo (Lei Estadual nº 10.261/68), que, sobre a remoção, disciplina em seu Capítulo XI, arts. 43 a 45:

"Artigo 43 - A remoção, que se processará a pedido do funcionário ou" ex -officio ", só poderá ser feita:

I - de uma para outra repartição, da mesma Secretaria; e

II - de um para outro órgão da mesma repartição.

Parágrafo único - A remoção só poderá ser feita respeitada a lotação de cada repartição.

Artigo 44 - A remoção por permuta será processada a requerimento de ambos os interessados, com anuência dos respectivos chefes e de acordo com o prescrito neste Capítulo.

Artigo 45 - O funcionário não poderá ser removido ou transferido" ex -officio "para cargo que deva exercer fora da EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL Nº 0012832-08.2020.8.26.0053/50000 SÃO PAULO VOTO Nº 20026 - ARG

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localidade de sua residência, no período de 6 (seis) meses antes e até 3 (três) meses após a data das eleições.

Parágrafo único - Essa proibição vigorará no caso de eleições federais, estaduais ou municipais, isolada ou simultaneamente realizadas.".

Destes dispositivos legais depreende-se que a remoção do servidor pode se dar a pedido do próprio interessado ou ex officio, sendo, em ambos os casos, procedido sempre no interesse da administração.

No que pertine especificamente à hipótese de remoção a pedido, dispõe o art. 234, do mesmo Estatuto dos servidores estaduais, que o deslocamento funcional fica assegurado ao servidor, desde que, cumulativamente: I. Seja casado com outro servidor que esteja lotado em comarca distinta da do interessado e II. Exista vaga na sede para a qual há pretensão de ser removido.

Confira-se, in verbis, o transcrito dispositivo infraconstitucional:

"Artigo 234 - Ao funcionário é assegurado o direito de remoção para igual cargo no local de residência do cônjuge, se este também for funcionário e houver vaga".

Na mesma linha, ainda preleciona o art. 130 da Constituição bandeirante:

"Artigo 130 - Ao servidor será assegurado o direito de remoção para igual cargo ou função, no lugar de residência do cônjuge, se este também for servidor e houver vaga, nos termos da lei. Parágrafo único - O disposto neste artigo aplica-se também ao servidor cônjuge de titular de mandato eletivo estadual ou municipal".

Reforce-se que, seja a pedido ou de ofício, a transferência de servidor público deve sempre atender ao interesse público, sendo este inerente a

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próprio exercício do cargo em prestígio ao princípio da Eficiência na Administração (art. 37, caput, da CF/88).

Por esta razão, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a despeito da literalidade estrita do art. 130, da Constituição Estadual, consolidou-se no sentido de que a remoção somente se convolará em direito subjetivo do servidor quando, uma vez preenchidos os requisitos legais já referidos, demonstre o servidor interessado que o deslocamento deve ser deferido (i) por motivo de doença do cônjuge, em que a gravidade da situação do justifique o imprescindível deslocamento; ou (ii) quando houver concurso público interno.

No mais, ressalta-se, ainda, que os documentos apresentados pelo impetrante/apelado (referente à sua esposa) foram produzidos de forma unilateral (fls. 255 e 260), bem como elaborados por médicos/clínicas particulares.

Em ratificação, atente-se para a inteligência do seguinte julgado, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa segue transcrita e que se mostra aplicável ao servidores estaduais:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MARIDO DA SERVIDORA. INEXISTÊNCIA. TRANSFERÊNCIA A PEDIDO, NA MODALIDADE REMOÇÃO. CÔNJUGE. ACOMPANHAMENTO. DIREITO SUBJETIVO. INEXISTÊNCIA. ART. 36, PARÁGRAFO ÚNICO, I C.C. III, A E C, DA LEI 8.112/90. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. QUANTUM. ALTERAÇÃO. PEDIDO GENÉRICO. SÚMULAS 284/STF E 182/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de ação ordinária em que servidora pública federal busca compelir a pessoa jurídica de direito público com a qual mantém vínculo estatutário a transferir-lhe de localidade, para fins de acompanhar o cônjuge, também

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servidor público federal, anteriormente transferido a pedido, após se aprovado em concurso interno de remoção. 2. O bem da vida objeto da pretensão formulada na petição inicial vincula-se exclusivamente à primeira autora, de sorte que a mera existência de um vínculo matrimonial entre ela e o segundo autor não assegura a este último um interesse processual, que seria no máximo reflexo, sendo de rigor o reconhecimento de sua ilegitimidade ativa ad causam. 3. A questão sub judice é eminentemente de direito, vinculandose à obtenção de uma resposta para a seguinte indagação: à luz do art. 36, parágrafo único, III, c, da Lei 8.112/90, o servidor que é transferido de localidade a pedido, após concorrer em concurso de remoção, gera para seu cônjuge o direito subjetivo de também ser transferido, para acompanhá-lo, independentemente do interesse da Administração? 4. Extrai-se do art. 36 da Lei 8.112/90 que a transferência de localidade de um servidor pode ocorrer em duas únicas hipóteses: (i) ex offício, ou seja, por imposição da Administração Pública; (ii) a pedido do próprio servidor. Este último caso se subdivide em duas situações distintas: (a) em se tratando de um simples pedido de remoção, seu deferimento ficará vinculado aos requisitos da conveniência e oportunidade da Administração Pública, inexistindo um direito subjetivo em favor do requerente; (b) quando o pedido tiver por fundamento questões de saúde envolvendo o servidor requerente ou seus familiares, ou, ainda, tiver sido precedido de aprovação em concurso interno de remoção, estar-se-á diante de um direito subjetivo em favor do requerente. 5. O art. 36, parágrafo único, III, a, da Lei 8.112/90 não ampara o pedido de remoção formulado pela primeira agravante, tendo em vista que a transferência de seu cônjuge, ora segundo agravante, não se deu ex offício, mas voluntariamente. 6. Constatado que a recusa da Administração Pública em deferir o pedido de remoção formulado pela primeira agravante se deu dentro dos

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parâmetros de legalidade, mostra-se inviável o acolhimento da pretensão deduzida na presente ação ordinária, sob pena de indevida invasão do mérito administrativo. 7. Limitando-se os agravantes a formularem um pedido genérico de redução do quantum arbitrado na decisão agravada a título de honorários advocatícios de sucumbência, incide na espécie as Súmulas 284/STF e 182/STJ. 8. Agravo regimental não provido". (STJ - AgRg no REsp nº 1.290.031/PE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA ).

Esta Egrégia 11ª Câmara de Direito Público já se pronunciou quanto ao tema em voga, para tanto, destaca-se, pois, a ementa do eminente Desembargador Relator AROLDO VIOTTI:

"Servidor Público Estadual Agente Penitenciário Transferência de Unidade Ato que se reveste de legalidade, porquanto está em conformidade com os critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública 'O ato de redistribuição de servidor público é instrumento de política de pessoal da Administração, que deve ser realizada no estrito interesse do serviço, levando em conta a conveniência e oportunidade da transferência do servidor para as novas atividades'. (MS 12.629/DF, Rel. Min. Felix Fischer, STJ, 3ª Seção, DJ 24.09.07). Recurso improvido. (TJSP Apelação nº 0257671-85.2009.8.26.0000 - 11ª Câmara de Direito Público Relator Des. AROLDO VIOTTI

j. 11/3/2014).

Com base nestas premissas, para que se justifique a remoção por união de cônjuges, não basta ao servidor ser casado e existirem vagas na repartição para a qual pretende ser deslocado, se, por outro lado, a sua transferência não atender o imprescindível o interesse público.

Esta é, aliás, o norte que se extrai do art. 235, in fine, da Lei

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Estadual nº 10.261/68:

"Artigo 235 - Havendo vaga na sede do exercício de ambos os cônjuges, a remoção poderá ser feita para o local indicado por qualquer deles, desde que não prejudique o serviço".

Por isso, cabe à administração, dentro de sua esfera de discricionariedade (juízo de conveniência e oportunidade) averiguar se a remoção, em alguma medida, além de respeitar os requisitos legais, prestigia o interesse público e não apenas os anseios de foro íntimo do servidor, externalizando, ao fim, decisão (mérito administrativo) devidamente motivada ao interessado no sentido do deferimento, ou não, do deslocamento funcional.

Diante disso, ao Poder Judiciário não cabe analisar o mérito do ato administrativo, salvo em situações excepcionais teratológicas o que não se apresenta no caso vertente.

Desta feita, é sabido que o ato administrativo goza de presunção de legitimidade e de veracidade, cuja desconstituição depende de demonstração cabal.

No que tange aos atos administrativos, cumpre tecer algumas considerações acerca das restrições postas à apreciação jurisdicional dos atos administrativos:

"Pela necessidade de subtrair a Administração Pública a uma prevalência do Poder Judiciário, capaz de diminuí-la, ou até mesmo de anulá-la em sua atividade peculiar, põemse restrições à apreciação jurisdicional dos atos administrativos, no que respeita à extensão e consequências. Quanto à extensão, restringe-se o pronunciamento jurisdicional à apreciação do ato, no que se refere à conformidade com a lei. Relativamente às consequências, limita-se a lhe negar efeito em cada caso

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especial. Por isso, o pronunciamento do órgão jurisdicional nem analisa o ato do Poder Executivo, em todos os seus aspectos, nem o invalida totalmente. Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos. Cabe-lhe examiná-los, tãosomente, sob o prisma da legalidade. Este é o limite do controle, quanto à extensão. O mérito está no sentido político do ato administrativo. É o sentido dele em função das normas da boa administração, ou, noutras palavras, é o seu sentido como procedimento que atende ao interesse público, e, ao mesmo tempo, o ajusta aos interesses privados, que toda medida administrativa tem de levar em conta. Por isso, exprime um juízo comparativo. Compreende os aspectos, nem sempre de fácil percepção, atinentes ao acerto, à justiça, utilidade, equidade, razoabilidade, moralidade etc. de cada procedimento administrativo. Esses aspectos, muitos autores os resumem no binômio: oportunidade e conveniência. Envolvem eles interesses e não direitos. Ao Judiciário não se submetem os interesses que o ato administrativo contrarie, mas apenas os direitos individuais, acaso feridos por ele. O mérito é de atribuição exclusiva do Poder Executivo, e o Poder Judiciário, nele penetrando, 'faria obra de administrador, violando, dessarte, o princípio de separação e independência dos poderes'. Os elementos que o constituem são dependentes de critério político e meios técnicos peculiares ao exercício do Poder Administrativo, estranhos ao âmbito, estritamente jurídico, da apreciação jurisdicional. A análise da legalidade (legitimidade dos autores italianos) tem um sentido puramente jurídico. Cinge-se a verificar se os atos da Administração obedeceram às prescrições legais, expressamente determinadas, quanto à competência e manifestação da vontade do agente, quanto ao motivo, ao objeto, à finalidade e à forma."(apud"O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário", Miguel Seabra

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Fagundes, atualizada por Gustavo Binenbojm, 8a ed., Ed. Forense: Rio de Janeiro, 2010, pág. 179/182).

Quanto a presunção de veracidade e legalidade do ato

administrativo, preleciona o ilustre HELY LOPES MEIRELLES :

“a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência de solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução”, asseverando ainda que “Outra conseqüência da presunção de legitimidade e veracidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca”. (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 30ª ed., Cap. IV, item 2.1, pág. 158).

E, ainda:

“Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração (art. 37 da CF), que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Daí o art. 19, II, da CF proclamar que não se pode 'recusar fé aos documentos públicos'. Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução. Já a presunção de veracidade, inerente à de legitimidade, refere-se aos fatos alegados e afirmados pela Administração para a

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prática do ato, os quais são tidos e havidos como verdadeiros até prova em contrário. [...]”. (Direito Administrativo Brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 174).

No mesmo entendimento, DIÓGENES GASPARINI:

“Limita-se o controle jurisdicional, nos casos concretos, ao exame da legalidade do ato ou da atividade administrativa. Escapa-lhe, por conseguinte, o exame do mérito do ato ou atividade administrativa. Assim, os aspectos de conveniência ou oportunidade não podem ser objeto desse controle. A autoridade jurisdicional pode dizer o que é legal ou ilegal, mas não o que é oportuno ou conveniente e o que é inoportuno ou inconveniente”. (Direito Administrativo, Saraiva, 12ª ed., pág. 914).

Nos ensinamentos da ilustre professora LUCIA VALLE FIGUEIREDO:

"Tem-se entendido por competência discricionária a que possibilita ao administrador, no caso concreto, escolher, dentre as plúrimas soluções sugeridas pela hipótese normativa, a melhor, segundo juízo de oportunidade e conveniência. Cabe ao Judiciário controlar toda a atividade administrativa, desde que não invada o mérito (conveniência e oportunidade) das decisões discricionárias". (Curso de Direito Administrativo, 4ª ed., 2000. Ed. Malheiros, pág. 183/209).

Dessa forma, significa dizer que o ato administrativo questionado não merece alteração, vez que não se configura hipótese em que se mostrou contaminado de ilegalidade, ou em que os critérios de discricionariedade administrativa possam ser contrastados por preceitos ou princípios constitucionais ou infraconstitucionais.

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De fato, ao Poder Judiciário cabe apenas averiguar a legalidade do ato administrativo ora atacado. Isso porque o caso dos autos representa matéria adstrita à discricionariedade do Poder Público, a quem compete decidir conforme conveniência e oportunidade, nos limites da lei.

Importante acrescentar que, de acordo com a doutrina clássica, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado é uma das pedras de toque de todo o regime jurídico a que está submetida a Administração, no qual se inclui a regra da indisponibilidade do interesse público.

Conforme leciona MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO :

“Esse princípio, também chamado de princípio da finalidade pública, está presente no momento da elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação. (...) Se a lei dá à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual. (...) Ligado a esse princípio de supremacia do interesse público - também chamado de princípio da finalidade pública - está o da indisponibilidade do interesse público que, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2004:69), 'significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade - internos ao setor público não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los - o que é também um dever - na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 22ª ed., p.64-5).

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Em casos análogos, assim vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA MEDIDA LIMINAR SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR

TRANSFERÊNCIA DOENÇA ACOMETIDA AO SEU PADRASTO Pretensão voltada ao reconhecimento do suposto direito líquido e certo da impetrante, soldado da PM/SP, a ser transferido para o 17º Batalhão da Polícia Militar do Interior, localizado na área do Comando da Polícia Militar do Interior 5 São José do Rio Preto, pois seu padrasto está acometido de doença grave que necessita de cuidado constante impossibilidade - inteligência do art. 11 da Instrução Normativa I-2-PM - transferência que deve atender sempre a conveniência do serviço, nos termos do art. 27 da Lei nº 10.261/68 - interesse particular que não pode se sobressair ao interesse público - ausência de ilegalidade no ato administrativo impugnado - respeito ao mérito da Administração Precedentes do TJSP Decisão reformada. Recurso provido."(TJSP; Agravo de Instrumento 3003352-17.2020.8.26.0000; Relator: PAULO BARCELLOS GATTI ; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/07/2020; Data de Registro: 24/07/2020);

"APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Mandado de Segurança Policial Militar Pretensão à remoção por união de cônjuges Segurança concedida em primeiro grau

Apelo da Fazenda Pública - Inteligência do artigo 130 da Constituição do Estado de São Paulo Norma constitucional estadual que deve ser interpretada em consonância com o artigo 235 da Lei nº 10.261/68, aplicável subsidiariamente aos militares Não comprovação da

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existência de vagas no lugar para o qual o impetrante pretende ser removido - Ilegalidade inexistente - Sentença de procedência reformada Segurança denegada -Recurso provido. Reexame necessário acolhido."(TJSP;

Apelação / Remessa Necessária 1059193-71.2017.8.26.0053; Relator: ANTONIO CELSO FARIA ; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/08/2018; Data de Registro: 02/08/2018);

"AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA MEDIDA LIMINAR SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR

TRANSFERÊNCIA DOENÇA ACOMETIDA AO SEU GENITOR Pretensão voltada ao reconhecimento do suposto direito líquido e certo do impetrante, soldado da PM/SP, a ser transferido para umas das vagas existentes no Batalhão de Polícia Militar situado na cidade de Aparecida D´Oeste, pois seu pai está acometido de doença grave que necessita de cuidado constante inteligência do art. 11 da Instrução Normativa I-2-PM - processo administrativo que indeferiu o pedido de transferência do servidor, com fundamento na ausência de excepcionalidade do caso concreto transferência que deve atender sempre a conveniência do serviço, nos termos do art. 27 da Lei nº 10.261/68 - interesse particular que não pode se sobressair ao interesse público - ausência de ilegalidade no ato administrativo impugnado - respeito ao mérito da Administração Precedentes do TJSP Decisão denegatória da medida liminar mantida Recurso desprovido."(TJSP; Agravo de Instrumento 2164290-08.2017.8.26.0000; Relator: PAULO BARCELLOS GATTI ; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1ª Vara de Fazenda

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Pública; Data do Julgamento: 18/09/2017; Data de Registro: 27/09/2017);

"APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL

SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR TRANSFERÊNCIA

DOENÇA ACOMETIDA AOS SEUS GENITORES

Pretensão mandamental voltada ao reconhecimento do suposto direito líquido e certo do impetrante, soldado da PM/SP, a ser transferido para umas das vagas existentes no 18º Batalhão de Polícia Militar do Interior, na cidade de Presidente Prudente, pois seus pais estão acometidos de doenças graves que necessitam de cuidados especiais

inteligência do art. 11 da Instrução Normativa I-2-PM -processo administrativo que indeferiu o pedido de transferência do servidor, com fundamento na ausência de excepcionalidade do caso concreto, bem como em razão do déficit de servidores no local de trabalho do impetrante

demonstração efetiva das doenças dos genitores do policial

transferência que deve atender sempre a conveniência do serviço, nos termos do art. 27 da Lei nº 10.261/68 -interesse particular que não pode se sobressair ao interesse público - ausência de ilegalidade no ato administrativo impugnado - respeito ao mérito da Administração

sentença denegatória da ordem mantida. Recurso improvido."(TJSP; Apelação Cível 1040160-66.2015.8.26.0053; Relator: PAULO BARCELLOS GATTI ; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 20/06/2016; Data de Registro: 24/06/2016);

“Mandado de segurança. Servidor Público. Agente de Penitenciária. A Segurança Penitenciária. Pedido de remoção, por união de cônjuge, objetivando a transferência do posto de trabalho, em Irapuru, para a unidade

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penitenciária de Presidente Venceslau, cidade em que está lotada sua esposa, que ostenta a condição de servidora pública municipal. De acordo com a Constituição Estadual, ao servidor é assegurado o direito à remoção por união de cônjuges, desde que haja a prevalência do interesse público sobre o interesse particular. Déficit de funcionários na unidade de origem, em que está lotado e superávit de funcionários na região almejada. Impossibilidade de remoção. Segurança denegada. Sentença mantida. Nega-se provimento ao recurso.” (Apelação Cível nº 0008176-57.2012.8.26.0483, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. PONTE NETO , j. 07.05.2014);

“MANDADO DE SEGURANÇA - Servidor Público Estadual -Agente de Segurança Penitenciária - Pretensão de que seja determinado à autoridade coatora que providencie a sua imediata remoção para umas das unidades prisionais indicadas pelo impetrante - Liminar e ordem denegada Manutenção - Recurso desprovido." A transferência ou remoção de servidor público submete-se a critérios de oportunidade e conveniência da Administração, pois não tem o servidor direito de escolher o local de trabalho, prevalecendo, sempre, o interesse público sobre o particular ". (Apelação Cível nº 0026303-72.2012.8.26.0053, 4ª Câmara de Direito Público Relª. Desª. ANA LUIZA LIARTE , j. 28.04.2014).

Destarte, não se vislumbra, na situação sub examine, nenhuma ilegalidade (formal ou material) a ser reconhecida no ato administrativo impugnado, porquanto o procedimento adotado pela Secretaria da Administração Penitenciária, no qual restou indeferido o pedido de remoção do servidor-impetrante, observara as garantias constitucionais ao contraditório e à ampla defesa ao servidor (artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal3), imprescindindo destacar, ainda, que o controle dos atos administrativos por parte do Poder Judiciário somente tem espaço quanto à apreciação de sua legalidade (compatibilidade com a legislação de regência),

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sem que nessa atividade possa o órgão judicante adentrar as razões do mérito da Administração, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes, consagrado no artigo 2º da Constituição Federal.

Não se pode olvidar, por fim, que as legislações infraconstitucionais pertinentes para o deslinde da controvérsia aqui estabelecida, são perfeitamente compatíveis com a Constituição do Estado de São Paulo, inexistindo óbice jurídico para que as leis de hierarquia inferior regulamentem de forma mais pormenorizada as regras gerais previstas no bojo da Carta Maior, ainda mais se observado o respeito à competência de legislar dos Estados, tal como disposto na Constituição Federal.

Por fim, cumpre-se, salientar, conforme Informação da autoridade impetrada (fls. 279):"[...]. A Relação de Prioridade de Transferência é um mecanismo eficiente e justo, aplicado quando da transferência por conveniência própria, observados os princípios de oportunidade e de conveniência, primando pelas necessidades do serviço, cabendo observar que, o impetrante está inscrito na referida Relação com destino ao 5º BPM/I, ocupando a 19ª (décima nona) colocação para futuro atendimento. [...].", portanto, configura-se um sistema onde o poder de remanejamento fica concentrado na Pasta, evitando que as transferências sejam realizadas por questões subjetivas ou que se constituam em privilégios indevidos, frustando a expectativa daqueles que aguardam, pacientemente, a existência de uma vaga nos estabelecimentos prisionais. Assim, a RPT, é um instrumento justo e que visa atender aos interesses dos servidores de forma igualitária, observando-se, a ordem de classificação.

Ademais, o artigo , da Lei nº 12.016/2009, estabelece:

"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houve justo receio de sofrê-la por parte de autoridade seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.".

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Segundo os ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES , “ direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao

impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (...) Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. Há, apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subseqüente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e informações. (...) Ve-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato administrativo específico”. (Mandado de Segurança, 30ª ed., 2007, São Paulo, Malheiros, p. 38/39 e 41).

Outrossim, de acordo com ANDRÉ RAMOS TAVARES, “questão de primeira ordem em sede de mandado de segurança, e diretamente conectada à distintividade dessa ação, é a da prova. Trata-se, aqui, como já ficou afirmado anteriormente, de uma das grandes particularidades do instituto, e que o tem tornado, ao longo História, uma ação de rito célere. Por força da determinação constitucional de que se trate de direito líquido e certo, conforme já foi amplamente desenvolvido acima, não se admite dilação probatória em sede de mandado de segurança. Vedam-se, por força constitucional, (i) a juntada de documentos após o ajuizamento da ação e (ii) o protesto pela produção de provas durante o curso do processo (v.g, audiência para oitiva de testemunhas). O autor da ação deverá estar muito atento para esta particularidade do mandado de segurança. Em determinadas circunstâncias, pois, o uso da via especial do mandado de segurança, apesar do todas as suas facilidades, pode ser altamente desaconselhado, o que deve ser aferido, em cada caso, pelo patrocinador da causa”. (Manual do Novo Mandado de Segurança, 2009, Rio de Janeiro, Forense, p. 33/34).

Portanto, não está demonstrado o direito líquido e certo do impetrante/apelado.

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Considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Egrégio Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-questionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (STJ, EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso voluntário da Fazenda do Estado de São Paulo e ao reexame necessário, para denegar a segurança pleiteada. Em razão da sucumbência, condeno o impetrante/apelado no pagamento de eventuais custas e despesas processuais, observado, ainda, o disposto no art. 12, da Lei nº 1.060/50 (fls. 243/245), sem condenação em honorários advocatícios por força do artigo 25, da Lei nº 12.016/09 (Lei do Mandado de Segurança) e Súmulas 105, do E. STJ e 512, do C. STF.".

A matéria prequestionada só poderá ser conhecida pelo Colendo Tribunal competente, nos termos das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, acolho dos embargos de declaração

com efeito modificativo do "decisum", conforme supra mencionado.

MARCELO L THEODÓSIO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205998832/embargos-de-declaracao-civel-embdeccv-128320820208260053-sp-0012832-0820208260053/inteiro-teor-1205998853