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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
16ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
10/05/2021
Julgamento
10 de Maio de 2021
Relator
Marcos Alexandre Coelho Zilli
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00000793120188260589_43e7c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000350936

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000079-31.2018.8.26.0589, da Comarca de São Simão, em que é apelante IRINEU JOSÉ DA COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: conheceram do recurso interposto e, no mérito, deram parcial provimento para a) reduzir a prestação pecuniária imposta ao apelante para 01 (um) salário mínimo e b) excluir a perda do cargo como efeito da condenação. Mantida, no mais, a r. sentença. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.

São Paulo, 10 de maio de 2021.

MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 2487

Apelação Criminal nº 0000079-31.2018.8.26.0589

Apelante: Irineu José da Costa

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Simão

APELAÇÃO. Peculato. Pleito absolutório pela insuficiência de provas. Atipicidade da conduta. Invocação da incidência do erro de tipo e do erro de proibição. Aplicação do princípio da insignificância. Pleito de afastamento do efeito da perda do cargo público.

1. Condenação adequada. 1.1. Materialidade e autoria devidamente comprovados nos autos. Depoimentos coerentes das testemunhas ao longo da persecução penal. Réu confesso. 1.2. Configuração do erro de tipo. Impossibilidade. Réu que admitiu ter ciência de que causou prejuízo patrimonial à Administração Pública. 1.3. Configuração do erro de proibição. Impossibilidade. Réu que admitiu ter ciência quanto à ilicitude de seu comportamento. 1.4. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Nos crimes cometidos contra a Administração Pública, o bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa, insuscetível de valoração econômica. Precedentes.

3. Dosimetria da pena que não comporta reparo.

4. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Redução da prestação pecuniária que se impõe diante da ausência de informações claras sobre a situação financeira do réu. Fixação de um salário mínimo.

5. Afastamento da perda do cargo público. A declaração da perda do cargo público não é efeito automático da condenação, de forma que a sua incidência demanda fundamentação expressa e específica, o que não ocorreu no caso concreto. Precedentes.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Trata-se de recurso de apelação interposto por IRINEU JOSÉ DA

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COSTA contra a r. sentença proferida pelo MM . Juiz de Direito Antonio Jose Papa Júnior, da Vara Única da Comarca São Simão , que, julgando procedente a pretensão deduzida na denúncia, condenou-o à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo legal, como incurso no art. 312, § 1º, do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito, consistentes na prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos à entidade pública, a ser fixada pelo juízo da execução, e na prestação de serviços à comunidade, na razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação. Por fim, considerando-se tratar-se de pena privativa de liberdade superior a um ano e de crime praticado com violação ao dever com a Administração Pública, foi declarada a perda do cargo, nos termos do art. 92, inciso I, a, do Código Penal (fls. 154/161).

Em razões recursais, pugna a defesa pela absolvição por insuficiência probatória. Aduz não haver nos autos elementos suficientes a indicar o envolvimento do apelante no delito de peculato. Pleiteia o reconhecimento do erro de tipo, posto que o apelante é sujeito simplório, de pouca instrução e que ele não sabia que o bem apropriado tratava-se de objeto que possuía destinação diversa de sucata. Requer, ainda, o reconhecimento do erro de proibição, eis que o apelante não tinha ciência de que a conduta por ele praticada fosse crime. Subsidiariamente, requer a aplicação do princípio da insignificância. Isto porque, a Prefeitura Municipal informou que as baterias eram consideradas sucatas, sem qualquer uso, pois não seguravam carga. Além disso, destaca que as baterias foram adquiridas por um ferro velho no valor de R$ 75,00. Insurge-se, por fim, contra a declaração do efeito da perda do cargo público, eis que não foi sequer devidamente fundamentada pelo MM. Juízo a quo (fls. 177/183).

Contrarrazoado o recurso (fls. 186/189), a Douta Procuradoria de Justiça, opinou pelo seu improvimento (fls. 200/203).

Por decisão desta relatoria, os autos foram encaminhados à Vara de origem para análise sobre a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal (fls. 205/209). A proposta não foi oferecida após o Ministério Público entender que ultrapassado o momento processual para tanto, eis que

Apelação Criminal nº 0000079-31.2018.8.26.0589 -Voto nº 2487 3

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prolatada sentença condenatória e em razão da ausência do preenchimento de seus requisitos (fls. 217/218). A defesa, então, pleiteou a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da Justiça, na forma do art. 28 e do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. A Procuradoria Geral da Justiça acolheu a manifestação do órgão ministerial de primeiro grau e ratificou os termos do parecer de fls. 201/203 (fls. 248).

Os autos foram, então, restituídos a este Tribunal para julgamento do recurso.

É o relatório.

1. Do juízo de admissibilidade recursal

O recurso deve ser admitido.

Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O recurso é cabível, pois a sentença é recorrível e a defesa se valeu da via impugnativa adequada. Foi interposto tempestivamente observando as formalidades exigidas. Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. A defesa possui legitimidade e interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de provimento diverso daquele obtido em sentença.

2. Da apelação interposta pela defesa do réu Irineu

2.1. Dos fatos provados

O apelante foi denunciado, porque no dia 30 de outubro de 2017, em horário incerto, nas dependências da Prefeitura Municipal, na cidade de São Simão, valendo-se da facilidade que lhe proporcionava a qualidade de funcionário público, subtraiu, em proveito próprio, 03 (três) sucatas de bateria de caminhão, avaliadas em R$ 75,00, pertencentes à Prefeitura Municipal de São Simão.

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São Simão há vinte e três anos, exercendo, atualmente, a função de mecânico. Na data dos fatos, durante o expediente de trabalho, o acusado solicitou que o motorista Pedro o levasse no carro da prefeitura até o desmanche (ferro velho) do Pretel. Ao chegar ao local, pediu a chave do carro, abriu o compartimento traseiro, retirou as sucatas de bateria e entregou-as ao Paulo, dono do desmanche, recebendo a quantia de R$ 75,00, tudo sem o conhecimento e participação do motorista.

Interrogado em sede policial, o acusado confessou ter retirado as sucatas e vendido-as no ferro velho do Pretel.

A persecução penal foi deflagrada por portaria da autoridade policial (fls. 03/05).

A materialidade e a autoria do crime restaram amplamente demonstradas pelos relatos ofertados pelas testemunhas e pela confissão do acusado.

O representante da vítima, Carlos César Corrêa, afirmou que, na época dos fatos, exercia a função de supervisor da frota de veículos da Prefeitura de São Simão. Explicou que o acusado, por sua vez, era seu subordinado, exercendo a função de mecânico. Narrou que após retornar de um feriado, ao realizar uma organização no seu setor, notou a ausência de três baterias. Ao apurar os fatos, um funcionário da Prefeitura lhe disse que o acusado era o autor da subtração daquelas peças. Disse que, por meio dos registros de saída de veículos, verificou que o acusado, no dia dos fatos, dirigiu-se, com um carro oficial da Prefeitura, até o “Ferro Velho do Pretel”, sem sua autorização. Esclareceu que foi naquele local onde o acusado vendera as baterias sem autorização da Prefeitura. Por fim, explicou que as sucatas da Prefeitura são leiloadas a cada dois anos.

A testemunha de defesa Pedro Luiz de Oliveira Valetim, motorista da Prefeitura, afirmou que, no dia dos fatos, o acusado lhe apresentou uma autorização para buscar uma peça de veículo numa loja. Contudo, durante o trajeto, ele lhe pediu que parasse no “Ferro Velho do Pretel”. Ao estacionar o carro, ele retirou algumas baterias do porta-malas e deixou-as no ferro velho. Advertiu, então, o acusado de que sua conduta poderia “dar rolo”. No entanto, ele lhe disse que seu chefe, Carlos Cézar, havia lhe dado as baterias.

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A testemunha de defesa Luiz Paulo Bretel, por sua vez, afirmou que, no dia dos fatos, comprou três baterias do acusado, pelo valor de R$ 75,00. Segundo afirmado pelo acusado, as baterias eram de sua propriedade, eis que havia ganhado. Esclareceu que o acusado em outras ocasiões havia vendido latinhas de alumínio, mas que fora a primeira vez que ele lhe vendeu peças de veículo automotor.

Tanto em sede preliminar quanto em juízo, Irineu confessou os fatos. Em juízo, afirmou que era funcionário público concursado da Prefeitura de São Simão desde o ano de 1995. Explicou que a Prefeitura havia parado de pagar horas extras, à época dos fatos, razão pela qual passava por dificuldades financeiras. Conversou com seu chefe, Carlos Cézar, o qual autorizou que pegasse as baterias da Prefeitura, advertindo-o de que deveria ser discreto para que ninguém percebesse, pois poderia ter problemas. Dirigiu-se, então, ao ferro velho, junto com o motorista Pedro, onde vendeu as baterias. Afirmou que Pedro não sabia que venderia as peças no ferro velho, não estando envolvido nos fatos. Esclareceu, por fim, ter ciência de que a Prefeitura fazia leilão das sucatas e que sua conduta era ilícita.

O réu, portanto, não negou os fatos. Confirmou ter se apropriado das baterias da Prefeitura, aproveitando-se da sua condição de funcionário público, e vendido-as num ferro velho. Em suma, valoradas as provas produzidas sob o crivo do contraditório, verifica-se que são idôneas, coesas e harmônicas, bem como estão em consonância com os elementos de informação colhidos durante a fase policial, de modo que suficientes para fundamentar o édito condenatório.

2.2. Da qualificação jurídico-penal dos fatos

Os fatos revelados amoldam-se à figura do peculato, tipificada pelo art. 312 do Código Penal. O crime de peculato tem como pressuposto a posse da coisa por funcionário público, abrangendo tanto a posse direta, indireta, como a mera detenção. Evidentemente que é imprescindível uma relação de causalidade entre a posse pelo funcionário público e o cargo que desempenha. A bem da verdade, é o que diferencia o peculato-apropriação do delito de apropriação indébita. No mais, o tipo penal tem como núcleo a conduta "apropriar-se" o que supõe uma inversão de posse

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e de domínio. Embora o funcionário público receba de forma legítima a coisa, não dá a destinação devida, atuando, para tanto, com vontade livre e consciente de assim proceder, trazendo prejuízos à Administração Pública.

Tais elementos estão devidamente configurados no caso em apreço.

O réu trabalhava como mecânico na oficina de veículos da Prefeitura Municipal de São Simão. Em razão de seu cargo, tinha acesso direto às baterias armazenadas na oficina onde desempenhava suas funções, o que traduz a facilidade proporcionada por sua condição. Assim, valendo-se daquela facilidade, subtraiu as baterias, apropriando-se delas.

A condição especial do autor - funcionário público - também foi preenchida. A integração, como se sabe, é dada pelo art. 327 do Código Penal. O réu era funcionário público concursado da Prefeitura Municipal de São Simão.

Presente, igualmente, o elemento subjetivo do tipo penal. O réu agiu com livre e manifesta vontade de se apropriar das baterias de que tinha posse em razão de seu cargo e que pertenciam à Prefeitura Municipal de São Simão. As confissões reforçam a atuação dirigida pela vontade e consciência de realizar os elementos da figura penal típica.

Inviável o reconhecimento do erro de tipo. Quando do interrogatório, o réu disse que tinha plena ciência de que as baterias não seriam simplesmente descartadas, confirmando a realização pela Prefeitura de leilões para venda das sucatas. Admitiu, assim, ter ciência quanto ao prejuízo patrimonial causado à Administração Pública. Naquelas circunstâncias, sabia que a conduta implicava indevida apropriação de objetos que não lhe pertenciam e que, ademais, eram de propriedade da Prefeitura. Não poderia ser diferente. Afinal, era antigo funcionário da Prefeitura e, dessa forma, detinha pleno conhecimento dos procedimentos que deveriam ser observados para o descarte de objetos.

Sequer a alegada autorização que teria sido dada pelo superior tem o condão de afastar o elemento subjetivo. Conforme apurado, o réu teria sido advertido

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que a conduta era irregular e que, portanto, deveria agir com discrição. Assim procedeu. Tanto é verdade que sequer o motorista que o levou ao local de destino tinha ciência da conduta do acusado.

De igual modo, não prospera a tese defensiva que proclama pelo reconhecimento do erro de proibição. Conforme disposto no artigo 21, do Código Penal, o desconhecimento da lei é inescusável e o erro sobre a ilicitude do fato somente isenta o agente de pena se inevitável. No presente caso, o acusado sequer alegou não ter conhecimento da proibição da conduta por ele praticada, de modo que não há que se cogitar em erro de proibição. Pelo contrário, admitiu, ter ciência de que a conduta por ele praticada era proibida.

Por derradeiro, não prospera o pleito defensivo para aplicação do princípio da insignificância. Consoante entendimento assentado na jurisprudência, não é possível a incidência daquele postulado nos delitos contra a Administração Pública. Isso porque, o bem jurídico tutelado é a própria moralidade administrativa, que é insuscetível de valoração econômica. Assim, a lesão provocada pelo crime de peculato independe do valor auferido pelo agente. Ou seja, para a sua configuração, basta a violação do princípio constitucional que é primordial ao funcionamento da Administração Pública. É o que se depreende da leitura da Súmula nº 599 do Superior Tribunal de Justiça 1 . Nesse sentido, alinham-se, ainda, os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PECULATO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não se caracteriza a alegada ofensa ao princípio da colegialidade, uma vez que a análise realizada foi baseada no atual posicionamento desta Corte Superior. 2. No que tange às teses de "manifesta excludente de ilicitude de estado de necessidade" e de "atipicidade da conduta", a análise do tema, como bem ressaltado pelo Juízo de primeiro grau, exige dilação probatória, consubstanciando matéria própria do mérito, evidenciandose, assim, a impossibilidade de análise da matéria no âmbito de habeas corpus. 3. Quanto ao pedido de trancamento da ação penal, por ser hipótese de aplicação do princípio da insignificância, o Superior Tribunal de Justiça é firme em salientar a

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impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância no caso de delitos contra a Administração Pública, visto que o bem jurídico tutelado é a própria moralidade administrativa, insuscetível de valoração econômica . 4. A decisão de recebimento da denúncia possui natureza interlocutória prescinde, pois, de fundamentação complexa e não se equipara à decisão judicial a que se refere o art. 93, IX, da Constituição Federal, bastando que o referido decisum apresente fundamento conciso, em que evidencie a análise da presença dos pressupostos processuais e das condições da ação. 5. A decisão de recebimento da denúncia indicou, ainda que sucintamente, a necessidade de exame de seu mérito, uma vez que o próprio magistrado consignou não ser caso de absolvição sumária, visto que não preenchidos os requisitos do art. 397 do CPP. Aduziu que "a inicial descreve fatos típicos e imputa-o ao denunciado" e que "a exordial vem instruída com autos de Inquérito Policial". Esclareceu que "o réu é servidor público" e "confessa ter se apropriado dos bens narrados na denúncia e os fatos narrados", concluindo pela "justa causa para a deflagração da ação penal". Quanto aos pedidos de inépcia da denúncia e causa de excludente de ilicitude, consistente, especificamente, no estado de necessidade", entendeu que"as argumentações apresentadas não permitem afiançar, nesta oportunidade, a ocorrência desta hipótese prevista no dispositivo elencados". 6. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC nº 540196/AC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, J: 02/06/2020, DJe: 10/06/2020)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. ART. 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E DE INDAGAÇÃO NOS ACLARATÓRIOS OPOSTOS NA ORIGEM. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO PRETÓRIO EXCELSO. ART. 619 DO CPP. NÃO VIOLADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME PRATICADO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A questão inserta no art. 384 do Código de Processo Penal CPP não foi objeto de debate e discussão pelo Tribunal a quo, e sequer foi suscitada nos embargos declaratórios opostos na origem. 2. Carece, assim, a matéria, portanto, do adequado e indispensável prequestionamento, motivo pelo qual incidentes, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 3. Afasta-se a aventada violação ao art. 619 do CPP, pois o julgado atacado enfrentou de maneira clara e fundamentada as questões processuais e de mérito deduzida nos autos, vindo a afastar a existência de qualquer vício, além de ter reconhecido a existência de provas suficientes para a manutenção do decreto condenatório . 4."É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não ser possível a aplicação do princípio da insignificância aos delitos contra a Administração Pública, pois o bem jurídico tutelado pelo tipo penal incriminador é a moralidade administrativa, insuscetível de valoração econômica" (RHC 75.847/DF, Rel. Ministro RIBEIRO

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DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 18/08/2017). 5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp 765216/RS, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, J: 24/04/2018, DJe: 11/05/2018)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. INOBSERVÂNCIA DO RITO PREVISTO NO ART. 514 DO CPP. DELITO FUNCIONAL TÍPICO. SÚMULA 330/STJ. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA E ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 155 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARREPENDIMENTO NA FRAÇÃO MÁXIMA. REVOLVIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. I -"Em relação à violação do art. 514 do CPP, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que é desnecessária a resposta preliminar de que trata o referido artigo, na ação penal instruída por inquérito policial. Inteligência da Súmula n. 330 do STJ (É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial)"(AgRg no REsp 1.708.255/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 19/02/2018). II - O pleito de verificação do dolo para condenação reclama incursão no material fático-probatório, procedimento vedado, a teor do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, já que para alcançar-se conclusões diversas daquelas às quais chegou o eg. Tribunal de origem, seria imprescindível reexaminar todo acervo probatório dos autos, pretensão que não se coaduna com a via eleita. III - A Corte estadual não se manifestou a respeito da pretensa violação ao artigo 155 do Código de Processo Penal. Também não houve oposição de embargos de declaração visando suprir eventual omissão no julgado. Destarte, ante a ausência de manifestação da eg. Corte a quo sobre o tópico, e não tendo esta suposta violação sido objeto dos embargos de declaração, não pode o Superior Tribunal de Justiça se pronunciar acerca do tema em razão da ausência de prequestionamento, atraindo a incidência dos enunciados ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal . IV -"É pacífica a jurisprudência do princípio da insignificância ao crime de peculato e aos demais delitos contra Administração Pública, pois o bem jurídico tutelado pelo tipo penal incriminador é a moralidade administrativa, insuscetível de valoração econômica"(RHC n. 59.801/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/6/2016). V - Entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo - no sentido de reconhecer a fração máxima do arrependimento posterior-, como pretende o recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, o que é inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp 1075872/SC, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta

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Turma, J: 15/03/2018, DJe: 23/3/2018)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PECULATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 83 DA SÚMULA DO STJ. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR.

1. O aresto objurgado alinha-se a entendimento assentado neste Sodalício no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância aos delitos cometidos contra a Administração Pública, uma vez que a norma visa a resguardar não apenas a dimensão material, mas, principalmente, a moral administrativa, insuscetível de valoração econômica.

2. Incidência do óbice do Enunciado n.º 83 da Súmula do STJ, também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional.

3. Agravo a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp 572.572/PR, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 16/3/2016)

No mesmo sentido, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:

Peculato, ameaça e perturbação da tranquilidade Diretora que utiliza o telefone da escola municipal para ameaçar e perturbar a tranquilidade das vítimas Prova documental e palavras das vítimas e testemunhas Materialidade e autoria demonstradas Prova segura

Tipicidade demonstrada Desclassificação do peculato doloso para culposo Não cabimento Princípio da insignificância

Inaplicabilidade aos crimes praticados contra a Administração Pública Ressarcimento ao erário Circunstância que não produz efeitos quando o peculato é doloso Condenação mantida Recurso provido em parte para redução da pena e fixação do regime aberto.

(TJSP, Apelação nº 1500353-40.2018.8.26.0614, Rel. Des. Alexandre Almeida, 11ª Câmara de Direito Criminal, J: 04/03/2021)

APELAÇÃO PECULATO RECURSO MINISTERIAL

Condenação Necessidade - Autoria e materialidade cabalmente comprovadas Confissão judicial Depoimentos das testemunhas firmes e uníssonos que confirmam a prática delitiva Ré absolvida por atipicidade material Impossibilidade de se reconhecer a insignificância no presente caso - Delito que abarca, além do patrimônio, a moralidade administrativa Inteligência a Súmula 599 do STJ - Conduta revestida de imensurável reprovabilidade Precedentes Pena fixada no mínimo, substituída por restritiva de direitos Regime aberto Recurso ministerial provido.

(TJSP, Apelação nº 1500887-71.2019.8.26.0024, Rel. Des. Edison

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Brandão, 4ª Câmara de Direito Criminal, J: 23/06/2020)

1-) Apelação criminal. Peculato. Reclamo defensivo. Não provimento do recurso. 2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pelas provas existentes nos autos. 3-) Princípio da insignificância afastado, pois inaplicável nos crimes contra a Administração Pública porque a norma busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas a moral administrativa. Súmula 599 do Superior Tribunal de Justiça 4-) Penas fixadas no piso. 5-) Regime que não se modifica, aberto e substituição das reprimendas, adequada, com penas de prestações de serviço à comunidade e pecuniária.

(TJSP, Apelação Criminal nº 0001062-88.2018.8.26.0311, Rel. Des. Tetsuzo Namba, 8ª Câmara de Direito Criminal, J: 12/09/2019)

PECULATO - Furto de vales transportes da sede da Prefeitura Municipal por funcionária que realizava limpeza noturna Facilidade que o cargo proporciona - Materialidade e autoria comprovados Confissão em juízo amparada pela prova testemunhal - Princípio da insignificância que não retira a tipicidade da conduta inadmissibilidade - Delito que se consuma com a conduta em prejuízo à administração - Pena e regime corretos - Sentença mantida - Artigo 252 do RITJSP - Recurso improvido (voto nº 17416).*

(TJSP, Apelação Criminal nº 0009035- 59.2008.8.26.0533, Rel. Des. Newton Neves, 16ª Câmara de Direito Criminal, J: 27/11/2012)

3. Da dosimetria da pena

Na primeira fase, o i. Magistrado fixou a pena base no mínimo legal,

ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, qual seja 02 (dois) anos de

reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, acertadamente, foi reconhecida a atenuante da

confissão espontânea, mantendo-se a pena no limite mínimo legal, em estrita observância à Súmula nº 231, do STJ 2 .

Não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição.

Diante do quantum da pena ao final aplicado e da primariedade do

acusado, agiu bem o i. Magistrado em fixar o regime inicial aberto o que, considerando

2 A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

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as finalidades preventiva e retributiva que alimentam a sanção penal, se mostrou

adequado.

Não havendo razões que justificassem um aumento do valor do diamulta em patamar superior ao mínimo, foi fixada em 1/30 (um trigésimo) do maior

salário mínimo mensal vigente ao tempo dos fatos.

O i. Magistrado substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas

restritiva de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, a serem

fixados pelo Juízo da Execução e na prestação pecuniária, equivalente ao pagamento de

dois salários mínimos, vigentes à época dos fatos, a ser destinado à vítima.

Ocorre que o i. Magistrado não fundamentou as razões pelas quais fixou

a prestação pecuniária acima do mínimo legal. Além disso, não há notícia nos autos

quanto à apuração das condições financeiras do réu. Diante de tal quadro, reduzo a

prestação pecuniária para 01 (um) salário mínimo, em favor da vítima. Nesse sentido, já

decidiu esta Colenda Câmara:

APELAÇÃO. Furto. Recurso defensivo. Pedido de absolvição do acusado. Impossibilidade. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Imputabilidade do réu que restou demonstrada nos autos. Condenação mantida. Dosimetria da pena e regime prisional fixado o seu cumprimento que não comportam reparos. Pena privativa de liberdade já substituída por duas restritivas de direitos pelo d. juízo a quo. Cabível a redução da prestação pecuniária imposta ao apelante para um salário mínimo. Recurso parcialmente provido.

(TJSP, Apelação Criminal nº 0000691-50.2016.8.26.0617, Rel. Des. Leme Garcia, 16ª Câmara de Direito Criminal, J: 15/03/2021)

Falsificação de documento público e Uso de documento falso. Artigo 297 e 304 c.c. o art. 297 todos do CP. Falsificação e utilização de CNH falsa. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Prova pericial e oral. Condenação mantida. Penas. Redução da prestação pecuniária a um salário mínimo. Apelos parcialmente providos para tal fim.

(TJSP, Apelação Criminal nº 0000095-40.2015.8.26.0637, Rel. Des. Otávio de Almeida Toledo, 16ª Câmara de Direito Criminal, J: 17/02/2021)

Valor do dia-multa no mínimo-legal.

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A pena de multa é cumulativa e, portanto, não é atingida pela

substituição.

Por derradeiro, assiste razão à defesa quanto à cassação do efeito da

perda de cargo público. Com efeito, consoante assente na jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça, à exceção do crime de tortura, a perda de cargo ou função pública prevista no art. 92, inciso I, do Código Penal 3 não é consequência automática

da condenação, devendo haver fundamentação lastreada em elementos concretos para

sua declaração. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE VERBA PÚBLICA. PLEITO PELA DECRETAÇÃO DE PERDA DO CARGO PÚBLICO. EFEITO EXTRAPENAL DA CONDENAÇÃO QUE NÃO É AUTOMÁTICO, POIS DEPENDE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E ESPECÍFICA, INEXISTENTE NA HIPÓTESE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 . Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, à exceção dos casos do crime de tortura que não é a hipótese dos autos , a perda de cargo ou função pública prevista no inciso I do art. 92 do Código Penal não é consequência automática da condenação, sendo necessário existir fundamentação concreta e específica para esse desiderato, o que não foi delineado, na espécie, pelas instâncias ordinárias. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp 1638764/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J: 03/11/2020, DJe: 19/11/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DISPARO DE ARMA DE FOGO. RESISTÊNCIA. PERDA DO CARGO PÚBLICO. EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO EXPRESSA E ESPECÍFICA. WRIT CONCEDIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme entendimento pacificado nesta Corte Superior, a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, prevista no art. 92, I, do Código Penal, não é efeito automático da condenação, de forma que a sua incidência demanda fundamentação expressa e específica, à exceção do crime de tortura, o que não é o caso dos autos. (AgRg no REsp 1459396/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 21/10/2016 ). 2. Não tendo o decreto condenatório, na espécie, apontado qualquer elemento

3 Art. 92 - São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública.

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específico do caso concreto para justificar a perda do cargo público, fazendo afirmação genérica e abstrata sobre a literalidade da disposição legal do art. 92, I, do Código Penal, evidenciada se encontra a ausência de fundamentos válidos para a aplicação da referida pena acessória. 3. Agravo regimental improvido."

(STJ, AgRg no HC 509.144/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe 21/11/2019.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA QUESITAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECLARAÇÃO DE PERDA DO CARGO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO APTO A AMPARAR A REFERIDA MEDIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Alegação de nulidade. Deficiência da quesitação. O pedido não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta o seu exame por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte . 3. Com efeito, 'conforme entendimento que se assentou nesta Corte Superior, a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, prevista no art. 92, I, do Código Penal, não é efeito automático da condenação, de forma que a sua incidência demanda fundamentação expressa e específica, à exceção do crime de tortura' (HC 448.667/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 2/10/2018, DJe 8/10/2018). 4. No caso em apreço, o magistrado sentenciante não expediu nenhuma motivação a justificar a adoção da referida sanção. O Tribunal local, a despeito do apelo defensivo, encampou a referida medida sem tecer motivação idônea para tanto. Desta feita, há flagrante ilegalidade a ser reparada, pois a perda do cargo público foi imposta sem a exposição específica da necessidade da medida. 5. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal. Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF. 6. Na hipótese em foco, a sentença condenatória impôs o regime mais severo, valendo-se do jargão de que tal medida é 'suficiente para a repressão e prevenção da conduta criminosa, além de não atender aos critérios de necessidade e suficiência da pena'. A Corte de apelação, por sua vez, considerou correta a medida, simplesmente, por ter sido o crime cometido por funcionário público. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de excluir a perda do cargo como efeito da condenação e fixar o regime inicial aberto ao paciente."

(STJ, HC 315.470/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J:

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21/02/2019, DJe: 01/03/2019.)

No caso em tela, contudo, o i. Magistrado, conforme aludido pela defesa, não fundamentou devidamente a declaração da perda de cargo do apelante. Limitou-se a indicar de forma genérica o art. 92, inciso I, a, do Código Penal, fazendo menção ao fato de que o acusado cometeu delito contra a Administração Pública 4 . Diante desse quadro, há flagrante ilegalidade a ser reparada, eis que a perda do cargo público foi imposta sem a exposição específica da necessidade de adoção de tal medida.

4. Do Voto

Posto isso, pelo meu voto, conheço do recurso interposto e, no mérito, dou parcial provimento para a) reduzir a prestação pecuniária imposta ao apelante para 01 (um) salário mínimo e b) excluir a perda do cargo como efeito da condenação. Mantida, no mais, a r. Sentença.

MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI

Relator

Assinatura Eletrônica

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