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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
10/05/2021
Julgamento
10 de Maio de 2021
Relator
Juscelino Batista
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15012035420208260540_c6836.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000350775

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1501203-54.2020.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante WALKER BENICIO DE ARAUJO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS (Presidente) E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.

São Paulo, 10 de maio de 2021.

JUSCELINO BATISTA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal 1501203-54.2020.8.26.0540

Apelante: Walker Benicio de Araujo

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: Mauá

Juiz: Sandro Rafael Barbosa Pacheco

Voto nº 4090

Apelação – Furto qualificado – Recurso defensivo – Pedido de absolvição com fundamento no estado de necessidade (“furto famélico”) – Não acolhimento – Ausência de comprovação – Bens furtados incapazes de, diretamente, sanar a emergência de fome – Condenação mantida – Dosimetria – Pena-base já fixada no mínimo legal – Precedentes do STJ no sentido de que não se admite a aplicação da atenuante inominada do art. 66 do CP pela chamada “teoria da coculpabilidade do Estado” – Reincidência como circunstância preponderante no concurso de agravantes e atenuantes (art. 67 do CP)– Compensação inviável – Jurisprudência do STF – Condenações definitivas distintas – Inexistência de “bis in idem” – Majorante do repouso noturno não aplicada na r. sentença – Regime inicial fechado fixado corretamente – Reincidência – Dicção do art. 33, § 2º, do CP – Mantida a custódia cautelar, diante do “periculum libertatis” – Réu multirreincidente em crimes patrimoniais – Garantia da ordem pública – Incabível, nesta via, o pedido de gratuidade da justiça visando à isenção de custas, que deve ser dirigido ao Juízo das Execuções – Recurso não provido.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Walker

Benicio de Araújo contra a r. sentença de fls. 198/204, que julgou procedente a pretensão

punitiva, para condená-lo, como incurso no artigo 155, § 4º, II, do Código Penal, à pena

privativa de liberdade de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em

regime inicial fechado, e à pena pecuniária de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário

mínimo.

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absolvição com fundamento no estado de necessidade (“furto famélico”), bem como, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante inominada do artigo 66 do Código Penal (pela “teoria da coculpabilidade do Estado”), a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, a aplicação de uma única fração de aumento de 1/6 (um sexto) pela reincidência, o afastamento da majorante do repouso noturno, a fixação de regime inicial diverso do fechado, a concessão do direito de recorrer em liberdade e a gratuidade da justiça.

O recurso atendeu aos pressupostos de admissibilidade e foi bem processado.

A d. Promotoria de Justiça apresentou contrarrazões às fls. 242/249, pugnando pelo provimento parcial do recurso.

Por fim, a d. Procuradoria de Justiça lançou seu parecer às fls. 260/273, opinando pelo não provimento da apelação.

É o relatório .

O recurso de apelação não comporta provimento .

A teor do disposto no artigo 252 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, ratificam-se os fundamentos de fato e de direito da decisão recorrida, escorada nos elementos informativos amealhados na investigação preliminar e nas provas produzidas em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, com os pertinentes acréscimos e observações que seguem.

No caso dos autos, o conjunto probatório é robusto e autoriza a condenação por furto qualificado pela escalada (artigo 155, § 4º, II, do Código Penal), tanto que a defesa não invocou falta de provas. A materialidade e a autoria restaram demonstradas e, além disso, não há o que se discutir quanto aos elementos estruturais do crime (fato típico, ilicitude e culpabilidade).

Sem amparo a tese de “furto famélico”, pela qual se pretende a exclusão da ilicitude com fundamento no estado de necessidade (artigo 24 do Código

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Penal).

Segundo adverte Rogério Sanches Cunha (Manual de Direito

Penal: parte especial. 13. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 299), a jurisprudência exige o

preenchimento de alguns requisitos para o reconhecimento do “furto famélico”:

O furto famélico (para saciar a fome) é crime? A jurisprudência tem reconhecido o estado de necessidade (art. 24 do CP), desde que presentes os seguintes requisitos (ônus da defesa): a) que o fato seja praticado para mitigar a fome; b) que seja o único e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo); c) que haja a subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência; d) a insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente com o trabalho ou a impossibilidade de trabalhar.

Ora, tais requisitos não foram comprovados pela defesa no

presente caso; aliás, a própria natureza da “res furtiva”, por si só, inviabiliza o

reconhecimento do “furto famélico”, já que o apelante subtraiu cabos industriais, ou seja,

bens incapazes de, diretamente, sanar a emergência de fome.

Dito isso, passo à análise dos pedidos subsidiários.

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base já foi fixada no

mínimo legal (fl. 202), o que torna prejudicado o pleito defensivo nesse sentido.

No que se refere à segunda fase da dosimetria, o Superior

Tribunal de Justiça assentou que não se admite a aplicação da atenuante inominada do

artigo 66 do Código Penal pela chamada “teoria da coculpabilidade do Estado”:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. CONFISSÃO. NÃO RECONHECIMENTO. TEORIA DA CO-CULPABILIDADE DO ESTADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE, IN CASU. RECURSO DESPROVIDO. [...] 4. Quanto à tese de concorrência de culpa, vale registrar que esta Corte Superior não tem admitido a aplicação da teoria da coculpabilidade do Estado como justificativa para a prática de delitos. A propósito: HC 187.132/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 18/02/2013. [...] (STJ - AgRg no AREsp: 1318170 PR 2018/0154969-6,

Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/02/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de

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Publicação: DJe 01/03/2019)

A agravante da reincidência foi devidamente reconhecida,

pois o réu ostenta, de fato, condenações definitivas não depuradas (fls. 61/65 e 101/116). O

Juízo “a quo”, em face de três condenações definitivas distintas, utilizou uma delas para

efetuar compensação com a atenuante da confissão espontânea e se valeu das demais para

agravar a reprimenda duas vezes em 1/6 (fl. 203).

Deixo de acolher o pedido de compensação integral entre a

reincidência e a confissão espontânea, pois, nos termos do artigo 67 do Código Penal, a

reincidência é circunstância preponderante no concurso de agravantes e atenuantes, sendo

inviável, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a referida compensação.

Abaixo, importante julgado do Pretório Excelso:

[...] RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I No caso concreto, para se chegar à conclusão pela existência da confissão espontânea, faz-se necessário o incurso no acervo fático- probatório, o que é incabível na estreita via eleita. II Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes . III Recurso ordinário ao qual se nega provimento” (RHC 120.677, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 2.4.2014). Como se depreende dos excertos acima transcritos, a jurisprudência desta Suprema Corte é clara no sentido de considerar inviável a compensação pleiteada pelo paciente . (STF - HC: 188790 SC 0098443-96.2020.1.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 03/08/2020, Data de Publicação: 06/08/2020) (grifos nossos)

Quanto à aplicação de dois acréscimos de 1/6 (um sexto) pela

reincidência, anoto que, em termos práticos, não há excesso a ser corrigido, pois o d.

Magistrado sentenciante poderia, perfeitamente, ter utilizado uma condenação definitiva

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para elevar a pena-base em 1/6 (um sexto), a título de maus antecedentes, e,

posteriormente, se aproveitado da outra condenação definitiva para agravar a reprimenda

em mais 1/6 (um sexto), pela reincidência. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. FURTOS SIMPLES. DOSIMETRIA. RÉU QUE OSTENTA DUAS CONDENAÇÕES DISTINTAS ANTERIORES. UTILIZAÇÃO TANTO PARA FINS DE MAUS ANTECEDENTES QUANTO PARA A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. 1. Esta Corte Superior, em várias oportunidades, já decidiu que se o acusado detém mais de uma condenação com trânsito em julgado, não há qualquer ilegalidade na utilização de uma delas para elevar a pena pena-base em face dos maus antecedentes e de outra no reconhecimento da reincidência. 2. No caso, as instâncias ordinárias registraram a existência de duas condenações definitivas anteriores. Não há, portanto, que se falar em bis in idem. 3. Recurso especial a que se da provimento para restabelecer o acréscimo na pena-base em virtude dos maus antecedentes, redimensionando a pena definitiva. (STJ - REsp: 1437411 SP 2014/0040385-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 12/02/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2015)

Na terceira fase da dosimetria, não se aplicou a majorante do

repouso noturno (fl. 203), carecendo de lógica o pedido recursal para a sua exclusão.

O regime inicial fechado foi fixado corretamente. Sendo o réu

reincidente condenado a uma pena de reclusão, o regime inicial deve ser o fechado,

consoante prevê o artigo 33, § 2º, do Código Penal. Trata-se de disposição louvável, pois a

reincidência demonstra que as penas anteriormente aplicadas não foram suficientes para

que o agente se conscientizasse da gravidade de suas ações em face da convivência social

harmônica e, assim, deixasse de lesionar bens jurídicos alheios.

Sobre o tema, afirma Fernando Capez (Curso de direito

penal, volume 1, parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 388):

Se o condenado for reincidente: inicia sempre em regime fechado, não importando a quantidade de pena imposta [...] segundo o art. 33, § 2º, b e c, os regimes iniciais semiaberto e aberto pressupõem primariedade do sentenciado. Para nós, reincidente que recebe pena de reclusão deve sempre começar seu cumprimento no regime fechado.

A custódia cautelar deve ser mantida, diante do “periculum

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libertatis” (perigo da liberdade). O apelante é multirreincidente em crimes patrimoniais, o

que evidencia risco concreto de reiteração delitiva e torna a prisão preventiva necessária

para a garantia da ordem pública.

Por fim, incabível, nesta via, o pedido de gratuidade da

justiça visando à isenção de custas, que deve ser dirigido ao Juízo das Execuções, no qual

se aferirá a real situação financeira do condenado. Sobre o assunto, precedentes desta C.

Câmara:

“[...] Por fim, o pagamento das custas processuais é um dos efeitos da condenação penal, consoante se extrai da dicção do art. 804, do Código de Processo Penal, devendo ser registrado que conforme orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o pedido de isenção deve ser reservado ao Juízo da Execução, diante da possibilidade de alteração após a condenação” (Apelação Criminal 0017990-03.2014.8.26.0361; Relator Sérgio Ribas; Data do Julgamento: 30/01/2020)

“[...] Por derradeiro, questões atinentes à hipossuficiência do apelante a redundarem em seu acesso à justiça gratuita deverão ser deduzidas em sede de execução, campo fértil para discussões mais pormenorizadas a esse título” (Apelação Criminal 0000783-61.2015.8.26.0197; Relator Mauricio Valala; Data do Julgamento: 06/02/2020)

De todo o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao

recurso de apelação interposto por Walker Benicio de Araújo , mantendo-se a r. sentença

recorrida.

Juscelino Batista

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1206175631/apelacao-criminal-apr-15012035420208260540-sp-1501203-5420208260540/inteiro-teor-1206175800