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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Público
Publicação
11/05/2021
Julgamento
10 de Maio de 2021
Relator
Heloísa Martins Mimessi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10005172620198260356_9a276.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000357627

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1000517-26.2019.8.26.0356, da Comarca de Mirandópolis, em que é apelante VAGNER MARCIO MARCIANO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do (a) Dr (a). Joao Carlos Rizolli, negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.

São Paulo, 10 de maio de 2021.

HELOÍSA MARTINS MIMESSI

RELATORA

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Cível nº 1000517-26.2019.8.26.0356

Apelante: Vagner Marcio Marciano

Apelado: Estado de São Paulo

Comarca: Mirandópolis

Voto nº 14473

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. Pretensão de reintegração ao cargo. Agente de Segurança Penitenciária que exercia atividades na iniciativa privada enquanto estava afastado por motivo de licençasaúde, indicando capacidade laborativa incompatível com a declarada perante a Administração. Desvirtuamento do ato concessivo da licença-saúde e deslealdade com a Administração configurados. Processo administrativo que resultou na aplicação da penalidade de demissão simples do servidor. Mérito da decisão administrativa que não pode ser analisado pelo Poder Judiciário, sob pena de imiscuir-se indevidamente nas razões de conveniência e oportunidade da Administração, competindo-lhe apenas exercer o controle dos atos administrativos, examinando sua conformidade com a lei e verificando se a Administração Pública não extrapolou os limites da discricionariedade, podendo, nesse caso, invalidá-lo. Condutas atribuídas ao autor que configuram infração disciplinar de natureza grave, justificando a aplicação da penalidade de demissão, que encontra previsão legal. Inexistência de violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Sentença mantida. Recurso desprovido.

Trata-se de ação ajuizada por Vagner Márcio

Mariano em face da Fazenda do Estado de São Paulo, visando o

decreto de nulidade do ato de demissão do cargo de Agente de

Segurança Penitenciária, além de sua reintegração aos quadros da

Secretaria de Administração Penitenciária, com o restabelecimento de

todos os direitos funcionais, vencimentos e vantagens do cargo, além do

pagamento das parcelas devidas no decorrer do afastamento

pretensamente ilegal.

Julgou-a improcedente a r. sentença de fls. 410/417

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ao reconhecer a regularidade do procedimento e a proporcionalidade da penalidade aplicada frente à gravidade da conduta e por não vislumbrar qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no ato de demissão, devidamente motivado.

O autor Vagner Márcio Marciano apela sustentando que não cometeu falta grave, bem como a inexistência de prova quanto ao exercício de atividade remunerada. Alega que é incontroverso nos autos que tenha lhe sido facultado o contraditório e a ampla defesa no âmbito do procedimento administrativo, mas que a Administração já havia formado seu juízo de culpa antes mesmo da própria instauração do PAD, no âmbito da sindicância preliminar, pois ignorou a defesa e as provas produzidas. Aborda que do referido “Parecer Final” extrai-se que os corregedores conferem ares de informação certa e inquestionável a manifestações que não passam de impressões pessoais muito subjetivas sobre a arbitrária e policialesca “diligência” que eles próprios conduziram, bem como sobre conteúdos de páginas de redes sociais a ele atribuídos (tidas como prova pela sentença, fls. 54/66), expondo “análise” sempre carregada de subjetivismo e até de certa animosidade e prevenção contra sua pessoa. Ressalta que não há prova cabal produzida pelos corregedores de que recebeu remuneração pelo exercício de qualquer atividade laboral no correr do período em que desfrutou de licença-saúde. Refere que o vício procedimental reside no fato de que a sindicância promovida pelos corregedores administrativos originou prova adotada pela Administração, sem o devido processo legal. Não obstante os fundamentos da contradita interposta na audiência de instrução (fls.

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382/383 dos autos), realça que o Juízo de origem ouviu os tais corregedores como testemunhas da Administração apelada. Argumenta que precisou de mais de quinze anos para construir um honrado histórico profissional e que para os corregedores da Administração bastou apenas uma diligência de 30 minutos para concluir que o servidor se encontrava trabalhando na empresa Alphacred e que não seria merecedor do benefício da dúvida, ou quando muito, de uma pena mais branda. Alega que tal diligência não é suficiente para se concluir que se dedicava ao exercício de atividade remunerada no local. Aborda que entre os corregedores há divergência nos depoimentos prestados em Juízo, realçando que Karin admitiu que apesar de encontrar-se na empresa Alphacred no dia da diligência, quem os atendeu teria sido outra pessoa (por certo Lorena Cunha), sendo que somente após o início do atendimento é que deles se aproximou e sentou-se à mesa junto a todos. Afirma que para o mesmo fato a versão de Renato da Cruz é diferente, já que em seu inflamado discurso, afirma que não foram atendidos por outra pessoa, mas sim apenas pelo “autor”. Salienta que não negou que às vezes se encontrava no local, pois Lorena Cunha, sócia administradora que ali trabalhava, era sua namorada (e não uma mera amiga, como dito na sentença), argumentando que o fato de se encontrar no local e ter se juntado a quem efetivamente prestava o atendimento aos “disfarçados consumidores”, não implica, por si só, exercício de atividade remunerada. Refere que segundo a testemunha Renato da Cruz (fls. 388), teria entregado um cartão para contato futuro, que, consoante se verifica a fls. 37 dos autos, tinha como contato Lorena da Cunha, sócia administradora do local, quem efetivamente

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lhes prestou o atendimento por ocasião da diligência. Alega que os elementos constantes dos autos não fazem prova de que teria incorrido na vedação constante do art. 187 da Lei nº 10.261/1968, pelo qual lhe foi aplicada a equivocada e desproporcional pena de demissão. Invoca a regularidade de seu afastamento em decorrência de seu quadro doentio (justificado pela dolorosa perda que sofreu, fls. 149), auditado e atestado pelos órgãos competentes da Administração Apelada (Departamento de Perícias Médicas do Estado e Departamento de RH da SAP), sem que houvesse indício de irregularidade, tanto assim que nada nesse sentido foi ventilado pela defesa e provado nos autos. Aponta que o d. Juízo foi levado a erro pela defesa da apelada ao tomar como prova da suposta prática ilícita os documentos de fls. 54/66, que, na verdade, não comprovam que no período de afastamento/saúde estivesse trabalhando e sendo remunerado por este trabalho, de modo que a sentença não foi fundamentada em qualquer outro elemento de prova concreta de que, de fato, tenha incidido na conduta que lhe fora imputada pela Administração. Alega que não iria cometer o desatino de, estando em gozo de afastamento saúde, postar em suas redes sociais a prática de uma conduta infracional, fazendo prova contra si próprio, se efetivamente estivesse nela incorrendo. Ressalta que estava afastado de suas funções públicas por motivo de depressão, sintomas psicóticos (sem sintomas de esquizofrenia), episódios depressivos, estado de stress e de stress pós-traumático, sendo natural, pois, que além dos medicamentos dos quais fazia uso, e fim de completar o tratamento, além de esporadicamente frequentar o espaço da ALPHACRED (fato incontroverso nos autos), recorresse, sim, às redes sociais, conforme

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comprovam, aliás, os documentos de fls. 54/66, pois era uma forma de se comunicar com o mundo externo para o qual se fechou em razão do quadro de saúde pelo qual passava na ocasião. Aduz que a sentença, levada a erro não fez distinção entre a empresa Alphacred e o Fundo de Investimento BBOM. Diz que as postagens nas redes sociais da internet resumem-se em divulgação de investimentos naquilo que até então despontava no meio social como um fundo de investimento (“BBOM”), não se constituindo em prova do efetivo exercício de atividade remunerada (requisito exigido pela Lei 10.261/1968 para configurar a infração disciplinar), que supostamente teria ocorrido na empresa ALPHACRED, da qual, aliás, figurou na condição de sócio minoritário, sem atividade de administração e retiradas de pró-labore (conforme se vê às fls. 150/153 dos autos), no correr do período em que estivera de licença-saúde, realçando que as testemunhas Rafael e Bruna (fls. 384/385), confirmaram em Juízo que a BBOM não integrava a Alphacred, constituindo-se em maliciosa conduta a afirmação da apelada de que as postagens em suas redes sociais comprovam o exercício de atividade remunerada em período em que se encontrava afastado da função pública. Destaca que o Investimento “BBOM” é uma marca registrada da empresa brasileira Embrasystem Tecnologia em Sistemas, Importação e Exportação LTDA. que alegava operar em sistema de marketing multinível, tendo obtido milhares de consumidores/investidores (um deles o próprio apelante), mas está sendo processada criminalmente por acusação de pirâmide financeira, sendo mais uma vítima apenas, sem qualquer relação empregatícia com referida empresa e tampouco fazendo parte de seu quadro societário.

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Diz que os investidores eram instigados a divulgar mensagens da empresa BBOM no intuito de atrair outros investidores e dessa forma era-lhe prometida uma bonificação, ou seja, quanto mais investidores eram atraídos, maior seria a premiação, que, de resto, jamais foi paga, sendo que os investidores acreditavam que quanto mais divulgassem a empresa BBOM, mais retorno financeiro lhes seria garantido com o investimento digital feito. Destaca que o documento de fls. 58 (reportado na sentença), faz mera referência à premiação que era falsamente prometida pelos administradores da BBOM a seus investidores. Ressalta que não há impedimento legal a que o servidor público integre o quadro social de uma empresa, desde que o faça sem que haja o exercício de atividade remunerada, como era o caso de sua participação na empresa de fls. 150/153 (ALPHACRED). Afirma que o documento de fls. 54 é uma simples divulgação do Investimento BBOM, do qual era apenas um mero consumidor/investidor, nem sequer constando da referida foto a data em que a mesma teria sido publicada Facebook para se dizer que coincidiu com o período de afastamento; que as fotos de fls. 55 e 56 retratam que a publicação feita em sua rede social, também sobre a BBOM, foi realizada, respectivamente, em 06/05/2013 e 10/05/2013, datas essas em que ainda não se encontrava afastado de suas funções, vez que a própria sentença faz menção de que o primeiro afastamento deu-se pelo período de 15.05.2013 a 29.05.2013; os documentos de fls. 60, 61, 62, 63 e 64, foram postados, respectivamente, nas datas de 04/06/2013, 11/06/2013, 11/11/2013, 02/12/2013 e 10/12/2013, sendo que nas referidas datas já não se encontrava mais em gozo de licença saúde, pois já havia

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retornado ao trabalho junto à Penitenciária; que o documento de fls. 65 retrata apenas a divulgação de uma foto em que não é possível visualizar quem nela está; e a de fls. 66 traz simplesmente a divulgação de uma propaganda da empresa Alpha que, embora não esteja nítida, no campo relativo à data de publicação tem a anotação “há 3 horas”, constando no canto superior esquerdo de fls. 54 a 66 a data de 6/05/2014, data essa em que foram feitas as cópias das publicações do Facebook, argumentando que, se a publicação de fls. 66 foi feita “há 3 horas”, a própria informação (6/5/2014) se deu quando já não gozava de licença saúde. Relata que diferentemente da condição e do nítido interesse jurídico das testemunhas da apelada de sustentarem a validade da sindicância que culminou em sua demissão, suas testemunhas, que efetivamente trabalhavam na empresa ALPHACRED (fls. 384, Rafael Gustavo; fls. 385, Bruna Cunha), em Juízo, e compromissadas com o dever da verdade, confirmaram que, (i) na época dos fatos, mantinha um relacionamento com Lorena Cunha, a sócia da empresa, sendo esta quem, de fato, além de ser a sócia administradora do empreendimento, era quem efetivamente prestava serviços no local e a quem os mesmos se encontravam subordinados; (ii) que o comparecimento do apelante no local era esporádico; (iii) e o que é de mais fundamental nisso tudo, que não trabalhava no local. Ressalta que não há prova de que se dedicava ao exercício de atividade remunerada, no correr do período em que estivera em licença-saúde. Por eventualidade, afirma que a hipótese dos autos não justificaria a pena máxima de demissão, tal como aplicada pela Administração Pública, realçando que não há alegação da apelada de que estivesse exercendo atividades incompatíveis com a licença,

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tampouco questionamento sobre a legitimidade das licenças. Argumenta que pela estrita dicção do dispositivo legal imputado pela apelada, a pena de demissão, por abandono do cargo, somente poderia ser aplicada na hipótese de ele não reassumir seu exercício dentro do prazo de 30 (trinta) dias, após cassada a licença, realçando que é incontroverso nos autos que quando da instauração do PAD (fato que se deu em 10/07/2014, fls. 106), já havia retornado ao exercício de seu cargo, conforme reconhecido pela própria sentença ao enumerar os períodos do afastamento (o último foi de 22.1.2014 a 7.3.2014, fls. 415), notando não ser nem mesmo o caso de cassação da licença, eis que, vencido o último período de afastamento, foi declarado apto ao trabalho, a ele tendo retornado. Alega que se apurou no PAD a pretensa irregularidade administrativa do exercício de atividade remunerada no período do afastamento (o que nem isso restou comprovado), porém não foi apontada ou alegada a existência de abandono do cargo, restando clara nos autos a falta de correspondência entre a imputação e o que foi apurado no âmbito do PAD e a punição aplicada, mormente porque o PAD foi deflagrado a partir da pretensa violação do Artigo 187. Ao cabo, discorre sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade, realçando que o próprio Procurador do Estado que oficiou como Presidente do Processo Administrativo Disciplinar, em seu relatório final (fls. 261/275), sugeriu a aplicação de suspensão, convertida em multa.

Contrarrazões a fls. 452/463, pelo desprovimento do recurso.

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FUNDAMENTOS E VOTO.

Cuida-se de ação declaratória ajuizada por servidor público estadual (Agente de Segurança Penitenciária) objetivando anular o ato de aplicação de pena disciplinar oriundo do Processo Administrativo instaurado que culminou com a pena de demissão simples, alegando ofensa ao princípio da legalidade e da proporcionalidade, realçando que não exerceu atividade privada remunerada durante o período em que gozava de licença-saúde, inexistindo prova nesse sentido.

Depreende-se dos autos que chegou à Corregedoria Administrativa do Sistema Penitenciário denúncia anônima no sentido de que o servidor Vagner Márcio Marciano se encontrava trabalhando na empresa Alpha Cred no mesmo período em que usufruía licençasaúde na Secretaria de Segurança Penitenciária, e que, diante de tal denúncia, os corregedores Renato da Cruz e Karin de Andrade Zappelini realizaram diligência na cidade de Mirandópolis a fim de constatar se havia procedência na denúncia aportada. Confira-se, in verbis, o relatório de referida diligência (fls. 87):

A averiguação realizada por esta Corregedoria ocorreu em 02/04/2014, por volta das 11h30m, junto ao Estabelecimento Alpha Cred sito a Avenida Rafael Pereira, 834 Centro

Mirandópolis, São Paulo, onde adentramos ao recinto solicitando orçamento de empréstimo para aquisição de veículo.

Concomitantemente, a funcionária do Estabelecimento, Lorena Cunha nos atendeu esclarecendo nossas dúvidas, onde no mesmo local se encontrava o servidor Vagner Márcio Marciano, onde esse indagou-nos se éramos servidores públicos ou nossos pais eram aposentados, para que assim pudéssemos conseguir um empréstimo com taxas mais vantajosas, onde nesse momento fomos surpreendidos

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do próprio servidor relatar-nos que também era servidor público, por isso tinha conhecimento dessa taxa de juros a menor.

A título de conhecimento, possuíamos previamente uma identificação visual do servidor em questão, tendo em vista a Unidade Prisional fornecer-nos foto do mesmo.

No que tange ao atendimento prestado pelo servidor Vagner Márcio Marciano a esta Corregedoria, o mesmo demonstrou total entrosamento com o trabalho, vez que conforme narramos o mesmo apresentou inclusive opções de negócios mais vantajosos, tendo no findo trabalho a funcionária presente, Lorena, entregue um cartão com o seu nome e o nome do servidor Vagner ao verso (fls. 05).

(...)

Segundo consta da Portaria inicial constante de fls.

110/111 o autor, ora apelante, não obstante estar afastado do trabalho

por licença saúde entre 2013 e 2014 (15.05.2013 até 29.05.2013; de

24.06.2013 até 07.08.2013; de 16.08.2013 até 29.09.2013; de

13.12.2013 até 14.01.2014; e, de 22.01.2014 até 07.03.2014, exerceu

indevidamente atividades profissionais particulares remuneradas no

estabelecimento comercial denominado “Financeira Alpha Cred”, do

qual, inclusive, era sócio, exercendo funções administrativas, e onde

auxiliava nos atendimentos a clientes, além de receber bonificações da

empresa BBOM. Consta ainda que nos períodos em que o servidor não

estava em gozo de licença-saúde, durante os anos de 2013 e 2014

exerceu as funções de ASP (Agente de Segurança Penitenciária)

simultaneamente com as atividades remuneradas particulares.

Foi instaurado o Processo Administrativo

Disciplinar para apuração de supostas irregularidades no serviço público

que, em tese, constituiriam procedimento irregular de natureza grave

por infração ao disposto nos artigos 187, primeira parte (O

funcionário licenciado nos termos dos itens I e II do art. 181 não

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poderá dedicar-se a qualquer atividade remunerada, sob pena de ser cassada a licença e de ser demitido por abandono do cargo, caso não reassuma o seu exercício dentro do prazo de 30 (trinta) dias), 241 (São deveres do funcionário:), inciso XIII (estar em dia com as leis, regulamentos, regimentos, instruções e ordens de serviço que digam respeito às suas funções), 245, “caput” (O funcionário é responsável por todos os prejuízos que, nessa qualidade, causar à Fazenda Estadual, por dolo ou culpa, devidamente apurados) e 256 (Será aplicada a pena de demissão nos casos de: ), inciso II (procedimento irregular, de natureza grave), todos da Lei nº 10.261/68, c.c. o art. ( Os cargos de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária ficam incluídos no Regime Especial do Trabalho Policial, a que se refere o artigo 44 da Lei Complementar nº 207, de 5 de janeiro de 1979) , da Lei Complementar nº 898/2001 e art. 44 (O exercício dos cargos policiais civis dar-se-á, necessariamente, em Regime Especial de Trabalho Policial - RETP, o qual é caracterizado: ), inciso III (pelo risco de o policial tornar-se vítima de crime no exercício ou em razão de suas atribuições), da Lei Complementar nº 207/79 , sujeito à demissão nos termos do art. 251 (São penas disciplinares:), inciso IV (demissão), do Estatuto do Servidor.

Ao final, o servidor ora recorrente foi demitido dada a comprovação da infração estabelecida nos artigos acima mencionados, consoante se verifica a fls. 291.

É sabido que não pode o Poder Judiciário reexaminar o mérito da decisão administrativa ou alterá-la, sob pena de imiscuir-se indevidamente nas razões de conveniência e oportunidade

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da Administração. Contudo, compete-lhe exercer o controle dos atos

administrativos, examinando se estão em conformidade com a lei e

verificando se a Administração Pública não extrapolou os limites da

discricionariedade, podendo, nesse caso, invalidá-lo.

A esse respeito, preleciona Hely Lopes Meirelles:

Permitido é ao Poder Judiciário examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a sanção imposta é legitima e se a apuração da infração atendeu ao devido procedimento legal. Essa verificação importa conhecer os motivos da punição e saber se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais, notadamente a oportunidade de defesa ao acusado e a contenção da comissão processante e da autoridade julgadora nos limites de sua competência funcional, isto sem tolher o discricionarismo da Administração quanto à escolha da pena aplicável dentre as consignadas na lei ou regulamento do serviço, à graduação quantitativa da sanção e à conveniência ou oportunidade de sua imposição. O Poder Judiciário pode, se provocado, examinar os motivos do ato de demissão, para julgar se ele é, ou não, legítimo frente à lei e aos princípios, em especial ao da proporcionalidade. Em suma, o que se nega ao Judiciário é o poder de substituir ou modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justiça, pois, ou a punição é legal, e deve ser confirmada, ou é ilegal, e há que ser anulada; inadmissível é a substituição da discricionariedade legítima do administrador por arbítrio ilegítimo do juiz"(Hely Lopes Meirelles, Eurico de Andrade Azevedo, Décio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, “Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros Editores, 37ª edição, p. 749).

No mesmo sentido, a lição de Carvalho Filho:

Embora o servidor em estágio probatório não tenha estabilidade, sua exclusão do serviço público, no caso de restar comprovado que não reúne as condições mínimas para a permanência, não pode processar-se sem o mínimo requisito formal. O correto, no caso, é a instauração de processo administrativo em que se ofereça a cada

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interessado o direito de defender-se das conclusões firmadas pelos órgãos competentes. É o processo formal que vai admitir a verificação de legalidade na conduta dos administradores responsáveis pela aferição do servidor. Por isso, o STF já definiu que o funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade. (Manual de Direito Administrativo, 25. ed. rev., ampl. e atual. até a Lei nº 12.587/12. São Paulo: Atlas, 2012. p. 665.)

Pois bem.

No caso em exame, durante todo o trâmite do

Processo Administrativo Disciplinar foram assegurados ao autor o

contraditório e a ampla defesa, tendo sido cientificado dos atos

processuais e apresentado as defesas que entendeu cabíveis, de modo

que incabível o revolvimento de provas e do mérito administrativo.

A sindicância prévia realizada pela Administração

tem natureza eminentemente inquisitorial e preparatória, dispensando o

contraditório e a ampla defesa, que foram devidamente observados no

processo administrativo disciplinar.

Nessa perspectiva, o Colendo Superior Tribunal de

Justiça já decidiu:

MANDADO DE SEGURANÇA - LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - DIREITO ADMINISTRATIVO -SINDICÂNCIA INVESTIGATIVA OU APURATÓRIA DE SUPOSTA INFRAÇÃO COMETIDA POR SERVIDORES PÚBLICOS - NATUREZA INQUISITORIAL - DESNECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO ACESSO ÀS INFORMAÇÕES CONSTANTES DO PROCESSO. 1. Distintos os atos combatidos no presente writ em relação aos tratados no MS 19.242/DF, não se configura a

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litispendência aduzida pela autoridade impetrada. 2. Sendo o Ministro Chefe da Controladoria-Geral da União signatário das respostas oferecidas aos questionamentos feitos pelos impetrantes, evidencia-se sua legitimidade passiva ad causam. 3. Tratando-se a sindicância investigativa ou apuratória de procedimento com natureza inquisitorial e preparatória, prescinde ela da observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, os quais serão devidamente respeitados se desse processo sobrevier formal acusação aos servidores públicos. Precedentes. 4. À luz dos arts. , § 3º, e 23, VIII, da Lei 12.527/2011, bem como do art. da Portaria CGU nº 335/2006, considerando o caráter sigiloso do conteúdo do procedimento apuratório, não se vislumbra direito líquido e certo dos impetrantes ao acesso às informações constantes do processo, notadamente as relativas à pessoa do denunciante. 5. Segurança denegada. (MS 19.243/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/09/2013, DJe 20/09/2013; g.n.).

Na mesma linha é o entendimento deste Egrégio

Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA Liminar indeferida para fins de trancamento da Sindicância Administrativa FSN n. 362/09

Alegação de que houve ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, bem como nulidade da portaria de sua instauração Descabimento Inexistência de despacho inicial sobre o pedido de trancamento do referido procedimento que não importa em sua nulidade

Sindicância administrativa que se cuida de procedimento inicial, preliminar, meramente inquisitório, sendo que, apenas no processo administrativo disciplinar (caso seja instaurado) é que poderá o agravante se defender de todos os atos processuais, visto que passará da figura de" investigado "para"acusado" Ausentes os requisitos legais Inexistência de ato abusivo do magistrado, estando a r. decisão bem fundamentada - Recurso improvido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2075899-09.2019.8.26.0000; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/05/2019; Data de Registro: 28/05/2019;

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g.n.).

Agravo de Instrumento - Mandado de Segurança Decisão que indeferiu liminar que pretendia a suspensão dos efeitos de sindicância que condenou a impetrante ao ressarcimento de bens desaparecidos Conclusões da sindicância que não resultam na aplicação de sanção à agravante, exservidora cuja responsabilização só pode ser pretendida com a propositura de ação judicial Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2127513-58.2016.8.26.0000; Relator (a): Aliende Ribeiro; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Poá - 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 25/10/2016; Data de Registro: 01/11/2016; g.n.).

MANDADO DE SEGURANÇA Liminar Ausência dos requisitos legais Inteligência do art. , III, da Lei 12.016/2009 Sindicância para apuração preliminar de fatos Desnecessidade de contraditório e ampla defesa

Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2239592-14.2015.8.26.0000; Relator (a): Reinaldo Miluzzi; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/11/2015; Data de Registro: 02/12/2015; g.n.).

Por outro lado, segundo se depreende da Súmula

611 do C. Superior Tribunal de Justiça: Desde que devidamente

motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a

instauração de processo administrativo disciplinar com base em

denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à

administração.

Prosseguindo, não se verifica mácula no processo

administrativo, nem mesmo sob a ótica da proporcionalidade.

Restou devidamente comprovado nos autos que o

autor, nos anos de 2013 e 2014, apesar de se encontrar afastado do

trabalho, usufruindo licença-saúde, indevidamente exerceu diversas

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atividades na iniciativa privada, além de exercê-las em concomitância com as funções de ASP, nos intervalos em que não estava em licençasaúde em referido período, faltando com o dever de lealdade para com o Estado, vez que a capacidade laborativa junto à iniciativa privada mostrou-se íntegra.

Irrelevante que não tenha havido demonstração documental do recebimento de valores pela atividade exercida em tal empresa. A soma dos elementos de prova colhidos indica que tal remuneração ocorria, a despeito de não comprovada documentalmente, não sendo crível que trabalhasse com toda disposição, exalando empreendedorismo (fls. 62) sem qualquer contrapartida remuneratória.

Com efeito. Os extratos retirados da rede social do recorrente corroboram as provas colhidas em sede administrativa, com a visita de servidores da Corregedoria que constataram in loco o trabalho realizado pelo autor na empresa Alpha, prestando atendimento, simulando financiamento, ressaltando que as taxas para servidores públicos eram menores, que sabia disso exatamente por ser servidor público, verificando rotinas da empresa e prestando atendimentos que não se limitavam à condição de mero investidor, consoante se verifica do quanto certificado a fls. 36 e a fls. 80/87 do teor de seu depoimento na esfera administrativa. No que se refere às publicações em sua rede social, o documento de fls. 55 demonstra o extrato do resultado que teria o recorrente obtido em dez dias de trabalho. Da publicação de fls. 59 infere-se que o autor estava com a saúde a contento para trabalhar (Obrigado a Deus por me dar saúde, força e sabedoria para correr atrás de meus objetivos...), afirmando que estava trabalhando muito

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para isso e agradecendo a toda equipe, denotando posição de liderança e comprometimento na iniciativa privada. No post de fls. 60 há demonstração de que o autor estava se dirigindo a uma reunião de lideranças da empresa (Partindo para Murutinga do Sul... Reunião de Lideranças...), sendo, portanto, um dos líderes, exaltando o resultado de muito trabalho, não somente o meu, mas de toda uma família, que se chama Equipe ALPHA (fls. 61). Ainda, postou Empreendedorismo

Exalando!!! ..... e saudade !!!! (fls. 62), com comentário de seguidor pedindo o agendamento de outra reunião. Outro post mostra o autor com o uniforme da empresa Alpha e a descrição de que ele estava trabalhando quando recebeu a visita de uma menina (fls. 65).

É irrelevante que algumas das postagens tenham sido efetuadas quando o servidor não estava em gozo de licença-saúde, vez que exercia simultaneamente as funções de ASP e as atividades privadas, como pontuado na Portaria de fls. 111, o que igualmente denota o exercício de infração irregular de natureza grave.

No tocante a este ponto, merece transcrição o bem lançado relatório da Procuradoria do Estado (fls. 276/284; grifos nossos):

(...)

As provas produzidas durante a fase preliminar são fartas na demonstração do exercício de atividade remunerada na financeira, trabalhando devidamente uniformizado, realizando ampla divulgação de suas atividades e dos ganhos monetários auferidos em rede social , conforme documentos de fls. 22/34.

Comportamentos como o praticado pelo acusado se mostram absolutamente inadmissíveis para a Administração Pública, especialmente para a Administração Penitenciária que depende de seus servidores para a mantença da segurança dos presídios. Por outro lado, o exercício de

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atividade remunerada durante o gozo de licença saúde ainda importa em ato que vilipendia o princípio da moralidade administrativa, posto haver desvirtuamento do ato concessivo da licença-saúde .

(...)

A licença-saúde tem na incapacidade laborativa a sua causa e sua finalidade é possibilitar ao servidor que se trate e, tanto quanto possível, recupere sua sanidade física . Se o servidor aproveita desta oportunidade para esfalfar-se em prol de outra atividade remunerada, inclusive estabelecendo novos vínculos de trabalho, configurada está sua deslealdade para com a Administração , que se vê desfalcada de pessoal para sua atuação quotidiana e traída na finalidade de seu ato concessivo .

Como é cediço que ao Agente de Segurança Penitenciária se aplica o Regime Especial de Trabalho Policial de que trata o art. 44 da Lei Complementar nº 207, de 05 de janeiro de 1979, conforme previsão expressa do art. da Lei Complementar nº 959, de 13 de setembro de 2004.

Desta feita, o Agente de Segurança Penitenciária não pode exercer qualquer atividade remunerada, exceto às relativas ao ensino e à difusão e as decorrentes de convênio firmado entre o Estado e Municípios ou com associações e entidades privadas para gestão associada de serviços públicos, cuja execução possa ser atribuída à Polícia Civil, nos termos das alíneas a e b do inciso II do artigo 44, da Lei Complementar nº 207/1979.

Logo, verifica-se de plano que o Agente de Segurança Pública ante o exercício de atividade remunerada já teria violado uma primeira proibição legal, incidindo em falta funcional, uma vez que é defeso ao ASP exercer qualquer atividade remunerada, ante a violação do Regime Especial de Trabalho Policial.

Logo, o exercício de atividade durante o período de gozo de licença saúde remunerada representa, segunda violação ao Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo, posto haver afronte direta ao artigo 187, denotando grave infração que caracteriza procedimento irregular de natureza grave, diante da deslealdade do servidor que subtraiu da Administração sua capacidade laborativa, que permaneceu sendo livremente empregada no exercício da atividade privada .

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A conduta levada a efeito pelo acusado é deveras grave e não se coaduna com o comportamento esperado de um servidor público que tem como dever funcional a lealdade para com as instituições devendo pautar seu comportamento pelos princípios da legalidade e moralidade, dentre outros insculpidos no “caput” do art. 37 da Constituição Federal. Com sua conduta desleal para com a Administração Pública, o acusado quebrou a confiança que a Administração Pública nele depositou, vindo a exercer atividade remunerada vedada pelo Regime Especial de Atividade Policial, o fazendo durante o gozo de licença saúde, evidenciando a maior reprovabilidade do seu ato.

(...)

Analisando os dispositivos do Estatuto dos Servidores Públicos Estaduais, vê-se que a lei é expressa e determina a aplicação da penalidade de demissão para a infração de natureza grave, como a cometida pelo autor, que subtraiu da Administração sua capacidade laborativa, para empregá-la livremente no exercício da atividade privada.

Merece ser afastado o argumento ventilado pelo apelante em suas razões recursais, no sentido de que a pena de demissão só poderia ser aplicada na hipótese de não se assumir o exercício do cargo no prazo de 30 dias, após cassada a licença, nos termos do art. 187 do Estatuto, uma vez que foi apenado não por abandono de cargo, e sim por procedimento irregular de natureza grave, nos termos do art. 256, II, da Lei 10.261/68.

Ainda, ao revés do alegado pelo recorrente, não se verifica divergência entre os depoimentos prestados em Juízo pelos corregedores com relação à pessoa que teria lhes prestado atendimento para a obtenção de informações sobre financiamento. Confira-se, in verbis o teor de parte do depoimento dos dois corregedores atuantes na

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diligência, Karin e Renato:

Karin Andrade Zappellini

Às perguntas do Procurador:

P: Você fez uma visita ao estabelecimento Alpha Cred? Como foi essa visita e o que vocês constataram nessa visita? R: Na função de corregedora auxiliar nós recebemos inúmeras denúncias de supostas irregularidades praticadas por servidor e é comum a corregedoria administrativa que faz a parte da apuração preliminar verificar se o fato procede ou não. Então tendo em posse a denúncia anônima e a localização nós fomos até o local, já tínhamos a fotografia do servidor, dados fornecidos em prontuário interno que pertencem à Administração Penitenciária e aí fomos até o local e chegando ao local na data, agora também não vou saber a data ao certo, que já faz muitos anos, mas assim, localizamos o servidor executando funções laborativas dentro do estabelecimento.

P: Como a senhora pode dizer que ele estava executando uma atividade laborativa?

R: Porque nós entramos no dia para ser atendido como pessoas normais, entramos pra verificar as condições de crédito, já que era uma loja aberta ao público, né, e no decorrer da conversa o servidor passou a nos dar algumas informações, passou a interagir, sobre o assunto e chegou a falar sobre taxas de juros, como se daria um financiamento, etc., nós pegamos os documentos, cartões, essas coisas, e juntamos no processo.

P: Ele estava de uniforme ou não?

R: Olha... eu não tenho certeza, devido ao tempo, mas na data em questão, eu me lembro que tiraram fotografias, eu acredito que ele estava de roupa social, mas isso eu não posso afirmar ao certo, porque são muitos servidores. A roupa que ele vestia há anos atrás eu não me recordo.

P: Quando vocês chegaram lá, quem fez o atendimento?

R: Inicialmente, foi uma moça, e aí ele estava próximo, na mesa ao lado, e aí ele se juntou a essa moça e também nos atendeu.

P: E o que vocês buscavam ali fazer?

R: é assim, era um servidor à época, em licença-saúde, e que nos foi relatado que durante a licença-saúde ele estava trabalhando em estabelecimento comercial normalmente e então a gente foi lá pra conferir se realmente ele estava trabalhando durante a licença-saúde ou não.

P: E como foi o atendimento prestado pelo Sr. Vagner nesse dia?

R: Foi cordial, todos os detalhes eu não vou me recordar

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pelo tempo e pelo volume de processos que passam aqui. Mas assim, dentro da apuração preliminar, após essas visitas realizadas, eram feitas certidões, nessa certidão a gente atestava exatamente como se dava, o que era falado, como era a abordagem, como foi abordado, o que o servidor respondeu, então, assim, a gente faz essa certidão, e os corregedores que estão presentes, assinam, atestando como se deu naquele momento a conversa.

P: E tinha mais alguém com você?

R: o outro corregedor, o Dr. Renato. Estava junto. Nós sempre vamos em dois. Sempre são dois corregedores nas diligências.

P: E vocês chegaram a dizer ao Vagner nesse atendimento que eram da Corregedoria?

R: Não.

P: O que vocês falaram pra ele? Que estavam buscando empréstimo? O que vocês falaram?

R: Nós entramos como pessoas normais, sentamos lá, numa empresa de crédito, e perguntamos como funciona o crédito? Daí começou o atendimento, ele se juntou e começou a passar juros, passar taxa, informar, eu lembro bem que na época ele nos disse assim, ah.. vocês não conhecem nenhum servidor público? Porque o servidor público tem uma taxa melhor.. Eu sou um servidor público... Daí nós falamos, você é servidor público? Ah... sou servidor público, mas estava atendendo...na mesa com todo um aparato.

P: Ele tinha uma mesa própria?

R: Tinha. Tinham várias mesas. A gente estava na mesa da moça. Ele levantou da outra mesa e veio se juntar ao atendimento. Isso eu lembro. Agora, se a outra mesa era dele, eu não sei. Mas ele estava dentro do ambiente com papéis, andando e conversando sobre o assunto.

P: E com relação ao cartão de visita? Ele entregou algum cartão pra vocês?

R: Geralmente, quando é entregue qualquer tipo de cartão, ou orçamentos fornecidos por empresas ou alguma coisa desse tipo, a gente juntava no processo da forma como vinha. Eu não tenho mais o processo. O processo já saiu daqui há muitos anos, mas tudo que era fornecido na época de orçamento, de cartões, eram anexados aos autos como foi pego.

P: Como é que era a aparência dele? Ele tava aparentando doente ou ele tava arrumado?

R: não, não. Uma pessoa normal, bem arrumada, bem vestido, um trabalhador de comércio, bem apresentável,

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tranquilo.

P: A sra se lembra do depoimento dele na corregedoria?

R: Sim, na corregedoria nós fizemos a oitiva dele e até geralmente nós mostramos as fotografias, tudo, nos apresentamos, alguns recordam da gente, né porque as oitivas costumam ser próximas de quando ocorreu a visita não é uma coisa que demande muito tempo, (...) então alguns até se recordam da gente, mas a gente apresenta ou filmagens ou fotografias ou documentos, justamente por ser uma apuração, (....).

P: Como ele estava se portando no depoimento? Estava vestido adequadamente?

R: Nesse caso especificamente, o servidor chegou aqui assim de uma maneira diferente do que nós localizamos ele trabalhando. Lá trabalhando ele estava bem vestido, bem arrumado, cabelo penteado, barba feita, e no dia que ele esteve aqui, ele estava com barba por fazer, cabelo desalinhado, roupa amarrotada e aí, passando uma imagem de que não tivesse tão bem, naquela circunstância. Aparentemente, olhando pra ele ele se encontrava mais desalinhado em comparação ao que nós visualizamos dentro do comércio.

Às perguntas do advogado:

P: Foi a senhora que recebeu essa denúncia inicial?

R: Então, eu não lembro o processo especificamente como se deu, mas quando o processo inicia, ele traz se foi uma denúncia, se foi uma informação de outro órgão, ... geralmente sempre vem a informação no processo.

P: Na época em que a senhora produziu a diligência (e seu outro companheiro de trabalho) a senhora residia e trabalhava onde?

R: Em São Paulo

P: A senhora conhecia a empresa Alpha Cred em Mirandópolis?

R: Nós ficamos sediados em São Paulo, a Corregedoria da Administração Penitenciária é aqui, mas a nossa função por Decreto é vistoriar todos os estabelecimentos prisionais dentro do Estado e todas as ocorrências em qualquer cidade dentro do Estado de São Paulo. Então apesar de estar sediado aqui, nós viajamos constantemente ao interior e citamos as cidades e os estabelecimentos onde eles foram construídos dentro do Estado de São Paulo.

P: A senhora conhecia a empresa Alpha Cred?

R: Não... nós fomos porque fomos provocados a ir neste endereço.

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P: Essa foi sua única vinda aqui nessa empresa? É isso?

R: é ... geralmente, na época em que nós fizemos as diligências de constatação, não foi especificamente endereço do servidor, mas foram diversos servidores, nosso costume é ficar sediado a semana toda fora, passando pelas cidades, e nós voltamos, uma vez, duas, três, passamos na porta, passando pelas cidades e nós vamos e voltamos às vezes, fazemos conferência visual, se está lá dentro, se não está, até, (....) Nesse caso não me recordo, pelo tempo excedido, eu não me recordo especificamente, são muitos anos.

R: Não tem como precisar em quantos minutos foi feito.

R: Durou o tempo necessário à constatação de que ali a pessoa exerce algum tipo de atividade.

R: pelo que eu me lembre eram só os dois (de funcionários).

R: o atendimento também foi prestado à época pelo servidor. Ele também nos auxiliou e nos atendeu, falando sobre os financiamentos, demonstrando conhecimento pelo assunto .

Renato da Cruz

Às perguntas da MMª Juíza:

P: Qual a função o senhor desempenha?

R: Corregedor Auxiliar

Às perguntas do Procurador:

P: Sr. Renato, o sr. E a sra Karin fizeram uma visita em Mirandópolis à empresa Alpha Cred? Me conta como que foi essa visita que vocês fizeram. Qual que era o objetivo?

R: A corregedoria recebeu uma denúncia de que o funcionário se encontrava de licença-saúde e desempenhando uma função irregular, acumulando outra função naquele período em que estava de licença-saúde, e aí a denúncia falava o local em que ele desempenhava essa função que era essa loja de empréstimos né, aí a gente à paisana, nos apresentamos no local, omitindo a identidade de corregedor, mas confirmando se tratar de funcionário público, aí a solicitação de empréstimo a gente falou que gostaria de comprar um veículo, aí foi ele a pessoa que nos atendeu, Vagner, nos atendeu, inclusive, ele pegou e falou pra nós que ele tinha condições especiais para funcionário público. Aí, inclusive, ele forneceu o cartão pra nós, aí nós trouxemos o cartão aqui pra São Paulo, certificamos e eu prossegui com a apuração preliminar.

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P: Como é que foi o momento inicial desse atendimento? Quando vocês chegaram na loja... quem atendeu vocês?

R: Eu acho que quando você ingressa, salvo engano, tem uma pessoa na entrada, mas quem atendeu efetivamente nós, numa mesa de atendimento, foi o Vagner. Ele se apresentou como o responsável a conceder o empréstimo.

P: Como você pode dizer que ele estava exercendo uma atividade ali?

R: Ele estava devidamente uniformizado, e ele estava no local prestando o atendimento normalmente, desempenhando a função como funcionário do local, inclusive, ele ofereceu as taxas de empréstimo como funcionário do local. Um exemplo, como se eu fosse nas Casas Bahia comprar um fogão, e ele se identificasse como o vendedor (...).

Então, inicialmente, que a gente foi recepcionado por uma pessoa, acho que na entrada, e aí foi direcionado a ele como pessoa responsável pelo nosso atendimento. E, no final ele apresentou um cartão de que a gente deveria procurá-lo, se a gente tivesse interesse em finalizar o financiamento.

P: Mas chegou a fazer a simulação do empréstimo?

R: A gente informalmente chegou a fazer sim, fizemos, agora, eu não posso confirmar se nos autos tem, nos autos tem o cartão, parece, eu não sei confirmar, porque faz tanto tempo isso, acho que seis anos, mas a gente chegou a conversar mesmo sobre as condições de empréstimo, inclusive, nas condições, ele falou pra nós, vocês são funcionários públicos, eu posso confirmar pra vocês uma condição favorável do empréstimo porque eu também sou funcionário público. Ele afirmou pra nós. Agora eu não lembro se pra nós ele deu o formulário preenchido, mas no momento, a conversa foi realizar uma simulação de empréstimo.

P: E como ele estava se portando visualmente, estava desarrumado, arrumado?

R: Arrumado, uniformizado, como uma pessoa que desempenha suas funções naquele local, rotineiramente.

P: Ele aparentava alguma doença psicológica?

R: nenhuma

P: E quando ele foi fazer o depoimento aí na corregedoria? O sr. Se lembra?

R: perfeitamente. O caso dele foi um dos mais memoráveis pra mim. Porque ele estava todo asseado quando estava prestando o atendimento pra nós na financiadora e assim, nós à paisana, e nós engravatado, né. E eu especificamente que fiz as duas instruções. Ele se surpreendeu, porque ele

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inicialmente, ele veio com a barba pra fazer, todo descabelado, aparentando estar doente e veio com esse comportamento, né, aparentemente, e aí quando ele foi surpreendido que eu se tratava da mesma pessoa que teria lhe abordado dentro lá da financiadora, daí que ele começou a confirmar mesmo a nossa constatação, mas inicialmente ele estava negando.

P: Como assim ele começou a confirmar?

R: Aí ele começou a alegar que era um sócio, que estava lá esporadicamente, mas assim, é...ele meio que se sentiu encurralado pela situação, mas parece que ele falou eu era um sócio, eu não desempenho essa função, mas assim, da nossa constatação, que a gente ficou um pouco lá aguardando para ser atendido, a gente assistiu todo o trabalho dele desempenhado no departamento.

P: Ele entregou um cartão de visita?

R: Eu acho que ele entregou e eu anexei aos autos do processo administrativo.

P: como funciona essa questão de transpor a visita para os autos?

R: (...) eu acredito que a gente fez uma certificação primeiramente, e depois eu reiterei dentro do relatório.

Às perguntas do Advogado:

P: Foi apenas uma visita que vocês fizeram a este estabelecimento?

R: Sim, apenas uma visita.

P: O sr. Se recorda por quanto tempo os senhores permaneceram ali no atendimento?

R: Eu acho que foi cerca de 30 a 40 minutos.

P: Naquele dia vocês fizeram outros procedimentos aqui em Mirandópolis?

R: Sim

P: O sr. Se recorda a quantidade?

R: Eu acho que de três a quatro, não sei precisar (...)

P: O Sr. Já conhecia a empresa Alpha Cred aqui de Mirandópolis?

R: Não (....)

(....).

Como se vê, ambos os corregedores confirmaram

em juízo que o autor que lhes passou as informações sobre o

financiamento, demonstrando a aparência de funcionário da empresa e

domínio sobre o assunto. Assim, pouco importa quem seria a pessoa

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que tenha prestado o primeiro atendimento, tampouco o tempo de

permanência dos corregedores na empresa, vez que atendimentos desse

jaez costumam durar poucos minutos, tempo suficiente para se

confirmar a veracidade da denúncia objeto dos autos.

Ademais, não vem ao caso se a empresa Alpha

Cred tinha ou não relação com a empresa BBom, eis que restou

demonstrado nos autos que o autor exercia atividades privadas, em uma

e/ou outra.

Por fim, não aproveitam ao apelante os

questionamentos sobre a valoração das provas (notadamente,

decorrentes de se ter atribuído maior peso aos testemunhos dos

corregedores do que aos de suas testemunhas).

Conforme realçado pelo Exmo. Desembargador

Fermino Magnani Filho, no voto condutor da Apelação nº

1021886-78.2020.8.26.0053:

Existe um reduto intangível atinente ao mérito do ato administrativo que não é passível de modificação pelo Judiciário, pois consubstancia a valoração imantada de discricionariedade, em que certas interferências externas só fazem soçobrar a independência entre os Poderes. Ato da autoridade que se sedimenta exclusivamente nos critérios de conveniência não pode ser revisto, por mais que se alegue a injustiça da decisão. Se em determinada situação real o administrador reputar, em entendimento razoável (isto é, comportado pela situação, ainda que outra opinião divergente fosse igualmente sustentável ), que se lhe aplica o conceito normativo vago e agir nesta conformidade, não se poderá dizer que violou a lei, que transgrediu o direito. E se não violou a lei, se não lhe traiu a finalidade, é claro que terá procedido na conformidade do direito. Em assim sendo, evidentemente terá procedido dentro de uma liberdade intelectiva que, in concreto, o direito lhe faculta (Celso Antonio Bandeira de Mello - Discricionariedade e Controle Judicial, 2ª edição, página 23, Malheiros, 2003).

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles: o necessário é que a

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Administração Pública, ao punir seu servidor, demonstre a legalidade da punição. Feito isso, ficará justificado o ato, e resguardado de revisão judicial , visto que ao Judiciário só é permitido examinar o aspecto da legalidade do ato administrativo, não podendo adentrar os motivos de conveniência, oportunidade ou justiça das medidas da competência específica do Executivo (Direito Administrativo Brasileiro, 22ª edição, página 422, Malheiros Editores, 1997).

Ao administrador defere-se a possibilidade de valoração nas zonas cinzentas, não cabendo ao Poder Judiciário interferir, a menos que nitidamente desproporcional e desarrazoada a consequência jurídica cominada.

(TJSP; Apelação Cível 1043579-26.2017.8.26.0053; Relator (a): Fermino Magnani Filho; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/09/2020; Data de Registro: 16/09/2020)

Em casos análogos, já decidiu este E. Tribunal

(grifos nossos):

Apelação Cível Servidor público estadual Demissão

Ação visando à reintegração do servidor ao cargo, com o pagamento de valores em atraso Sentença de improcedência Recurso voluntário do autor

Desprovimento de rigor Demissão lastreada nas provas colhidas em regular procedimento administrativo Autor que, no transcurso de licenças médicas ininterruptas por anos, desenvolveu uma série de atividades que, por sua natureza, indicam capacidade laborativa incompatível com a declarada perante a Administração Violação ao art. 187 da Lei 10.261/68 Não ocorrência Servidor enquadrado na hipótese do art. 256, II da citada lei Ao Judiciário, segundo entendimento consolidado tanto na doutrina como na jurisprudência, é vedado penetrar nas circunstâncias e apreciações só perceptíveis ao administrador, cabendo ao magistrado verificar se o procedimento administrativo de demissão apurou causa legal, capaz de autorizar a prática do ato Demissão que se justificava do ponto de vista legal R. sentença mantida

Recurso desprovido.

(TJSP; Apelação Cível 1009426-82.2014.8.26.0566; Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de São Carlos - Vara da Fazenda

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Pública; Data do Julgamento: 16/05/2016; Data de Registro: 17/05/2016).

APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO INICIAL DE REINTEGRAÇÃO AO CARGO E NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE ENSEJOU NA DEMISSÃO DO AUTOR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. Agente de Segurança Penitenciária que exerceu atividade remunerada enquanto estava afastado por motivo de licença saúde . Insurgência com a pena de demissão e a r. sentença de improcedência

Impossibilidade - A Lei Estadual nº 10.261/1968 não prevê como requisito para aplicação da penalidade de demissão o cumprimento do disposto no art. 187, sendo forçoso conclui-se que, dependendo da natureza e da gravidade da conduta, é viável sim que a Administração Pública aplique a penalidade de demissão a bem do serviço público -Caracterização do ilícito administrativo apenado com demissão. Inexistência de ilegalidade ou irregularidade no procedimento administrativo. Observância dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. Sentença mantida. Recurso não provido.

(TJSP; Apelação Cível 1009163-62.2017.8.26.0625; Relator (a): Camargo Pereira; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Taubaté - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/02/2021; Data de Registro: 24/02/2021).

Processual civil. Ação anulatória de ato administrativo cumulada com indenização por danos morais e materiais. Reflexos patrimoniais. Autor falecido no curso do processo. Habilitação do espólio. Cabimento. Observação que se faz. Ação anulatória de ato administrativo cumulada com indenização por danos morais e materiais. Professor de Educação Básica. Pena de demissão . Servidor que exerceu atividade remunerada durante período de licença-saúde . Conduta não negada. Respeito ao devido processo legal administrativo. Ausência de desproporcionalidade na penalidade aplicada. Recurso desprovido.

(TJSP; Apelação Cível 1004190-50.2016.8.26.0156; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Cruzeiro - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/04/2020; Data de Registro: 16/04/2020).

APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. Penalidade de demissão . Servidora que exerceu atividade remunerada durante licença-saúde .

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Conduta infracional que não foi negada pela apelante. Processo administrativo disciplinar que teve seu curso regular, com respeito ao contraditório e à ampla defesa. Ausência de ilegalidade ou desproporcionalidade, não cabendo revisão do mérito administrativo. Sentença que julgou improcedente a ação mantida. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1000407-31.2018.8.26.0172; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Eldorado Paulista - Vara Única; Data do Julgamento: 12/08/2019; Data de Registro: 14/08/2019).

Servidora pública. Professora de Educação Básica II. Demissão. Falta grave . Infringência dos artigos 241, inciso XIII, 251, inciso IV, e 256, inciso II, todos do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo. Prova inequívoca de ter exercido atividade remunerada durante o gozo de licença-saúde . Sentença de improcedência. Recurso improvido”.

(TJSP; Apelação Cível 0045976-22.2010.8.26.0053; Relator (a): Guerrieri Rezende; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/03/2012; Data de Registro: 08/03/2012).

Portanto, não se verificando ilegalidade no processo

administrativo, notadamente sob os aspectos do exercício do direito de

defesa e da proporcionalidade, é de ser mantida a r. sentença recorrida,

que deu adequada solução à espécie.

À vista do analisado, NEGA-SE PROVIMENTO

AO RECURSO.

Nos termos do art. 85, § 11 do CPC, de rigor a

majoração dos honorários advocatícios para 12% do valor da causa

atualizado.

Para viabilizar eventual acesso às vias

extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria

infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento

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do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).

Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão permanente da 5ª Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos no art. 1º da Resolução nº 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado art. 1º da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1206553100/apelacao-civel-ac-10005172620198260356-sp-1000517-2620198260356/inteiro-teor-1206553120

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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Embargos de Declaração Cível : EMBDECCV 1000407-31.2018.8.26.0172 SP 1000407-31.2018.8.26.0172

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Inexistência. Acórdão que examinou todas as questões relevantes para o julgamento do recurso. Via recursal inadequada para manifestação de inconformismo com o decidido. Embargos rejeitados.
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 2239592-14.2015.8.26.0000 SP 2239592-14.2015.8.26.0000

MANDADO DE SEGURANÇA – Liminar – Ausência dos requisitos legais – Inteligência do art. 7º, III, da Lei 12.016/2009 – Sindicância para apuração preliminar de fatos – Desnecessidade de contraditório e ampla defesa – Recurso não provido…