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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara de Direito Público
Publicação
11/05/2021
Julgamento
10 de Maio de 2021
Relator
Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10158866220208260053_96734.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000357225

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1015886-62.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante/Apelado AUTO POSTO LIMOEIRO LTDA, é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO FEITOSA (Presidente) E OSVALDO MAGALHÃES.

São Paulo, 10 de maio de 2021.

LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação / Remessa Necessária nº 1015886-62.2020.8.26.0053

Apelante/Apelado: Auto Posto Limoeiro Ltda

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelado/Apelante: Estado de São Paulo

Interessado: Secretario da Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Comarca: São Paulo

Voto nº 18.656

Ementa:

Mandado de Segurança. ICMS. Energia elétrica. Demanda de reserva da potência. Hipótese que não configura fato gerador do imposto. Tema nº 176 do C. STF (RE nº 593.824/SC). Sentença concessiva da segurança mantida. Remessa necessária e recurso voluntário da fazenda pública improvidos.

Pretensão de repetição do indébito. Impossibilidade de acolhimento pela via mandamental. Necessidade de observância aos regramentos administrativos próprios à compensação ou restituição. Inviabilidade de atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos à ação mandamental. Recurso da impetrante improvido.

A r. sentença de fls. 162/167, cujo relatório é adotado, julgou parcialmente procedente a ação e concedeu em parte a segurança para reconhecer o direito da impetrante de não incidência do ICMS sobre a demanda reservada de potência de energia elétrica não utilizada, limitada a

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base de cálculo à energia elétrica efetivamente consumida.

Reconheceu também o direito da autora à repetição do indébito no período correspondente a cinco anos anteriores à impetração, cujo pedido deve ser objeto de ação própria.

À remessa necessária anotada à fl. 167, soma-se o apelo da fazenda pública que persegue a inversão do resultado ao argumento de validade da incidência do imposto sobre a demanda de reserva de potência. Argumenta também com ilegitimidade ativa da autora para a impetração, nos termos do artigo 166 do CTN, já que não há provas de que o encargo seja por ela suportado e que o creditamento do indébito não encontra respaldo legal (fls. 189/220). O recurso foi processado e respondido (fls. 234/249).

A impetrante apela com vistas à declaração de direito à repetição do indébito por meio de compensação na via administrativa (fls. 169/184). O recurso foi processado e respondido (fls. 225/229).

É o relatório.

Nada impede o conhecimento dos recursos.

A ação discute a incidência de ICMS sobre a demanda de reserva de energia elétrica, questão analisada no Tema nº 176 do C. STF (RE nº 593.824/SC).

Não se ignora a existência de divergências no julgamento desse tema, sendo certo que o Tribunal decidiu por maioria adotar a seguinte tese:

A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os

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valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.

Como se lê, não é possível a tributação via ICMS sobre a integralidade da fatura de energia elétrica, pois apenas a porção de energia efetivamente consumida é base de cálculo para o imposto. Isso ocorre porque, embora a disponibilização da potência elétrica gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária (o que autoriza o valor desse serviço no montante da tarifa final paga pelo consumidor), não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto a efetiva geração de energia.

Por sinal, extrai-se do voto condutor vencedor o

seguinte:

A circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação por meio de ICMS demanda a existência de um negócio jurídico oneroso que envolve a transferência da titularidade de uma mercadoria de um alienante a um adquirente. A operação, portanto, somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, que não pode ser apenas física, mas sim jurídica e econômica.

(...)

Por conseguinte, como a hipótese de incidência do ICMS-Energia Elétrica é consumir, efetivamente, energia elétrica, transformando-a em outro bem da vida, o presente tema se resume em responder se os negócios jurídicos referentes à “demanda contratada ou de potência” constituem a relação jurídica de consumo de energia elétrica pelo

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consumidor.

(...)

A disponibilização de potência elétrica gera custos à concessionária, e por isso deve ser integralmente paga. No entanto, não corresponde ao consumo de energia elétrica, que é o que efetivamente foi utilizado com a ligação de equipamentos e máquinas, podendo ser maior ou menor do que o que foi disponibilizado.

Atualmente, a definição normativa de demanda contratada se haure da Resolução ANEEL 414/2010, especificamente de seu artigo 2º, XXI, in verbis: “demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW);”.

(…)

Chega-se, portanto, agora sob a ótica constitucional, à conclusão de que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica. Isso porque não se depreende o consumo de energia somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a

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política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do imposto em comento.

(RE nº 593824, Relator: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123, DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020).

E essa decisão em Recurso Extraordinário com Repercussão Geral transitou em julgado em 26/02/2021. Assim, a tese da fazenda pública não pode ser acolhida, haja vista a aplicação obrigatória da tese fixada.

Por fim, o recurso da impetrante também não pode ser provido.

A r. sentença combatida reconheceu o direito à repetição do indébito, mas é possível autorizar a compensação ou repetição administrativa pretendida pela impetrante, pois essas medidas dependem de sujeição aos critérios e portarias administrativas próprios.

Não pode o Judiciário impor o modo tal ou qual de compensação ou repetição de indébito. Nesse sentido:

Apelações. ICMS. Mandado de segurança. Fornecimento de energia elétrica. Contrato de reserva de demanda. Preliminar de ilegitimidade ativa afastada. Consumidor que tem legitimidade para propor ação na qual se discute a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. Precedente. Mérito. Pagamento do ICMS embutido nas contas de fornecimento de energia elétrica pelo montante total previsto em contrato de reserva de

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demanda. Impossibilidade. Fato gerador do ICMS que deve corresponder ao consumo efetivo de energia elétrica, não podendo incidir sobre a reserva contratada. Precedentes dos Tribunais Superiores. Pretensão de repetição do indébito afastada. O mandado de segurança, que não se presta a substitutivo de ação de cobrança, sequer produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito (Súmulas nºs 269 e 271 do STF). Ausência de previsão legal para a compensação destes valores. Sentença mantida. Recursos desprovidos.

(TJSP; Apelação / Remessa Necessária nº 1026974-97.2020.8.26.0053; Relator: Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/02/2021; Data de Registro: 12/02/2021).

Logo, deve ser mantida a r. sentença recorrida, inclusive pelos fundamentos nela adotados, nos termos do artigo 252 do RITJSP.

O voto é pelo IMPROVIMENTO dos recursos.

LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL

Relator

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