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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
12/05/2021
Julgamento
12 de Maio de 2021
Relator
Sulaiman Miguel
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10059441720208260114_ff9a4.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000361642

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1005944-17.2020.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que são apelantes E. M. DE T. U. DE S. P. S/A E. e J. E. O., é apelado E. B. L. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário, com observação. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente) E DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 12 de maio de 2021.

SULAIMAN MIGUEL

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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Voto nº 12208

Apelação/Remessa Necessária nº 1005944-17.2020.8.26.0114 F

Apelante: Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de São Paulo S/A EMTU/SP. Apelados: E.B.L. (menor).

Origem: Vara da Infância e da Juventude, Protetiva e Cível, da Comarca de Campinas.

Magistrada prolatora: Dra. Silvia Paula Moreschi Ribeiro Coppi.

OBRIGAÇÃO DE FAZER. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA CONSIDERADA INTERPOSTA. TRANSPORTE ESPECIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA EMTU. Atribuição de gestão, planejamento, organização, controle, fiscalização e a execução do serviço de transporte especial. Perda do objeto. Inocorrência. Menor acometido de deficiência. Necessidade da utilização do serviço devidamente demonstrada. Responsabilidade do poder público. Transporte assegurado, como medida de garantia e assistência à saúde e educação de crianças e adolescentes portadores de necessidades especiais. Intervenção judicial que não violaria o princípio da separação dos poderes. Súmula nº 65 do TJSP. Honorários advocatícios. Advento da fase recursal. Majoração a R$ 400,00 (quatrocentos reais) em relação à corré EMTU. Incidência do art. 85, §§ 1º e 11, do Código de Processo Civil e da Súmula nº 421, do STJ. RECURSO OFICIAL E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS, com observação.

Vistos.

Trata-se de apelação interposta pela Empresa Metropolitana

de Transportes Urbanos de São Paulo S/A EMTU/SP, contra a sentença de fls.

265/270 que, na obrigação de fazer proposta pelo menor E.B.L., devidamente

representado, também face o Estado de São Paulo, julgara procedente o pedido,

determinando aos demandados disponibilização do serviço de transporte

especializado de forma regular e ininterrupta, nos trajetos de ida e volta à escola

especial Associação Pestalozzi de Campinas, tornando definitiva a liminar

anteriormente concedida. Impondo, em favor do patrono do autor, honorários

advocatícios de R$ 300,00 (seiscentos reais), com fundamento no art. 85, § 8º, do

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CPC, ao encargo da EMTU/SP, nos termos da Súmula nº 421, do STJ.

Sustentando sua ilegitimidade passiva, recaindo a competência do atendimento à Secretaria Estadual da Educação (SEE); teria ocorrido perda superveniente do objeto em razão da inclusão do autor no programa “LIGADO”, decorrente de Convênio firmado com a Secretaria Estadual de Educação - SEE. Postulando a reforma da sentença; e, subsidiariamente, requer o direcionamento ao corréu Estado do custeio da obrigação e pagamento da totalidade da honorária fixada (fls. 286/292).

Processara-se o recurso, seguido das contrarrazões (fls. 299/307); tendo a Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo desprovimento do apelo (fls. 338/341).

É a síntese do essencial.

Conhece-se do apelo e da remessa necessária, considerada interposta, nos termos da Súmula nº 490 do STJ e Súmula nº 108 do TJSP.

Assim, não merece provimento a alegação de ilegitimidade de parte formulada pela recorrente. A EMTU, na qualidade de sociedade de economia mista estadual, é responsável (executora) pelo fornecimento de transporte público às crianças e adolescentes portadores de deficiência ou necessidades especiais, ainda que por meio de convênio ou delegação do Estado membro.

Nesse passo, ficaria a cargo da EMTU a gestão (implantação, planejamento, organização, fiscalização e regulamentação) do chamado “Serviço Especial” de transporte, no qual se insere o “LIGADO”, nos termos do art. 6º, da Resolução STM nº 95/2011, da Secretaria de Estado dos Transportes Metropolitanos (fls. 118/119).

Ademais, é sabido e indiscutível que União, Estado e

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Município são solidariamente responsáveis pela saúde pública e educação, conforme preconiza o art. 23, II e V, da CF. Portanto, não haveria de se afastar a legitimidade do recorrente para figurar no polo passivo da demanda.

A propósito: “Apelação e Reexame Necessário. Ação de obrigação de fazer. Transporte especializado. Criança portadora de Transtorno do Espectro Autista. Procedência. Direito fundamental. Acesso ao transporte que decorre do direito à saúde. Ausência de violação aos princípios constitucionais da separação e independência dos poderes e da discricionariedade administrativa. Ausência de intromissão indevida do Judiciário em questões de outro poder. Sentença de procedência mantida. Recursos desprovidos […] 4. Compete à EMTU o planejamento, a organização, o controle, a fiscalização e a execução do serviço de transporte especial, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva para a causa […] Apelações e reexame necessário não providos” (AP/RN nº 1006166-82.2020.8.26.0114, rel. Des. Luis Soares de Mello, j. 13.10.2020).

No mesmo sentido, não prosperaria a alegação de que teria ocorrido a perda superveniente do objeto. Com efeito, no momento do ajuizamento da ação a criança não estaria incluída no programa de transporte escolar “LIGADO”, requerido no ano de 2019 (fls. 26/31); sendo que sua inclusão teria ocorrido após o ajuizamento da ação, em razão do estrito cumprimento da tutela antecipada deferida a fls. 62/63.

Nesse passo, o ajuizamento da demanda e oferta de resistência, inclusive com a interposição do presente manejo recursal, pressupõe a necessidade da prestação jurisdicional, para obtenção dos direitos à educação, saúde e transporte, constitucionalmente garantidos.

Valendo pontuar que o art. 227, da CF, ao assegurar absoluta prioridade aos direitos das crianças e dos adolescentes, determina, no seu § 1º, II, que o Estado promova programas de prevenção e atendimento especializado aos

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portadores de deficiência física, com a “facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos”, através do fornecimento de transporte até o local de tratamento de saúde.

Nessa linha, a Lei nº 8.069/90 (ECA), asseguraria atendimento integral à saúde, garantindo tratamento especializado à criança e ao adolescente com deficiência, cuja obrigatoriedade decorreria da necessidade presente e futura, exatamente por sua condição pessoal, dispondo de proteção integral e preferencial (arts. 1º e 11, § 1º). E, a garantia da prioridade compreenderia da precedência de atendimento nos serviços públicos; preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; e destinação privilegiada de recursos públicos (art. , caput, par. único, b, c e d, do ECA).

Dando concretude a tais normas, o art. , do Decreto nº. 3.298/1999, que regulamenta a Lei nº 7.853/1989, e estabelece a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, traz a atribuição expressa do Poder Público, que entre outros deveres, irá assegurar à pessoa com deficiência o direito básico ao transporte

Na mesma direção, a Lei nº 13.146/15, preceitua “O direito ao transporte e à mobilidade da pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida será assegurado em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, por meio de identificação e de eliminação de todos os obstáculos e barreiras ao seu acesso” (art. 46).

Com efeito, extrai-se dos autos que o menor fora diagnosticado com atraso do desenvolvimento neuropsicomotor e microcefalia (CID F70.0 e Q02), conforme documentos de fls. 18/21. Estando matriculado na Escola de Educação Especial Associação Pestalozzi de Campinas, onde receberia atendimento adequado à suas necessidades (fls. 24). Mostrando-se a inequívoca necessidade de obter o serviço de transporte especializado, como medida à garantia do acesso aos serviços terapêuticos e educacionais.

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Portanto, a recusa no fornecimento do quanto pretendido, obstaria o efetivo exercício dos direitos fundamentais, assegurados constitucionalmente, prevalecendo sobre as normas infralegais; e violando-se o princípio da dignidade humana, preconizado no art. , III, da Constituição Federal.

Sobre tema análogo, outro não tem sido o posicionamento da Câmara: “RECURSOS DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Direito da Criança e do Adolescente. Fornecimento de transporte gratuito especializado, pelo programa "LIGADO", a adolescente diagnosticado com doença mental, para frequentar instituição de ensino adequada às suas necessidades. Legitimidade passiva da EMTU, porquanto gestora do programa "LIGADO". Legitimidade passiva do Estado de São Paulo, vez que solidária a responsabilidade das Fazendas Estadual e Municipal, no que tange ao fornecimento de transporte às pessoas portadoras de deficiência. Dever do Poder Público de assegurar ao autor transporte especializado como forma de lhe garantir o acesso aos serviços educacionais e terapêuticos de que necessita. Direitos à educação, saúde e ao transporte das pessoas com necessidades especiais, resguardados pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional. Admissibilidade da fixação de astreintes. Fixação de teto para a cumulação de seu valor. Recurso da EMTU não provido. Apelação da Fazenda Estadual e remessa necessária parcialmente providas” (AP/RN nº 1007386-18.2020.8.26.0114, rel. Des. Issa Ahmed, j. 27.01.20210).

De outro lado, não se haveria de cogitar, de uma interferência na atividade administrativa, mas, cabendo, na hipótese, a conclusão de que: “Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam essas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja

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omissão por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional” (RE nº 603575 AgR/SC Santa Catarina 2ª Turma Rel. Min. Eros Grau Julg. 20.04.2010).

Nessa esteira, preconiza a Súmula nº 65 desta Corte: “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte de crianças ou adolescentes”.

Quanto aos honorários advocatícios, certo é que foram fixados na observância dos parâmetros legais (art. 85, § 8º, CPC), e direcionados corretamente à EMTU/SP, adotando-se o entendimento preconizado na Súmula nº 421 do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não serem devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra a Fazenda do Estado (pessoa jurídica de direito público à qual pertence).

E, no advento da fase recursal, tendo sido desprovido o apelo, necessária a elevação da honorária ao total de R$ 400,00 (quatrocentos reais), conforme preconizado no art. 85, §§ 1º e 11, do mesmo diploma processual.

Destarte, extraindo-se dos autos a necessidade do transporte especializado, nos termos pretendidos, para o deslocamento do menor até o local onde matriculado, garantindo-lhe o direito à saúde, educação e transporte, outro não poderia ser o desate, mantendo-se a sentença no formato anotado.

Isto posto, nega-se provimento aos recursos oficial e voluntário, observando-se a majoração da verba honorária a R$ 400,00 (quatrocentos reais).

Apelação / Remessa Necessária nº 1005944-17.2020.8.26.0114 -Voto nº 7

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Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207104925/apelacao-remessa-necessaria-apl-10059441720208260114-sp-1005944-1720208260114/inteiro-teor-1207105059

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