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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara de Direito Privado
Publicação
12/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
Silvério da Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_22826785920208260000_58433.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000360798

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2282678-59.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante SUL

AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE, é agravada MARINA

LOUREIRO DE MELLO RODRIGUES.

ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

THEODURETO CAMARGO (Presidente) E ALEXANDRE COELHO.

São Paulo, 5 de maio de 2021.

SILVÉRIO DA SILVA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Agravo de Instrumento nº 2282678-59.2020.8.26.0000

Agravante: Sul América Companhia de Seguro Saúde

Agravado: Marina Loureiro de Mello Rodrigues

Comarca: São Paulo

Voto nº 24921

R.G.

Agravo de instrumento. Plano de saúde. Cirurgia metabólica. Risco de complicação atestado por médico especialista. Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento. Súmulas 96 e 102 deste Tribunal. É abusiva a limitação pretendida, nos termos do art. 6º do Código do Consumidor. Agravo desprovido.

A autora, ora agravada, beneficiário do plano de saúde junto à ré, afirma que padece de diabetes e em razão do diagnóstico, foi indicada cirurgia bariátrica.

A ré, ora agravante, deferiu a tutela antecipada e determinou que a ré providencie o necessário, com a cobertura de todas as despesas necessárias para a realização de cirurgia metabólica.

Contrarrazões apresentadas às págs. 417/425.

É o relatório.

Trata-se de ação de obrigação de fazer com o objetivo de que a requerida expeça a guia, bem como aos procedimentos cabíveis, com a cobertura de todas as despesas necessárias para a realização da cirurgia metabólica (TUSS

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31.002.390).

Primeiramente, cumpre salientar que o presente agravo apenas analisa a correção ou não do indeferimento do pedido de concessão da tutela de urgência , verificando a existência de seus requisitos, não adentrando nas questões de mérito ventiladas pelo agravante.

A respeito desses requisitos, LUIZ FUX, na Obra “Tutela Antecipada”, com relação ao CPC de 1973, comenta às pp. 105 que:

“O artigo 273, com sua nova redação, permite a tutela antecipada toda vez que a prova inequívoca convença o Juízo da verossimilhança (aproximação da verdade) da alegação de que o direito objeto do 'judicium' submete-se a risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Ambos os conceitos devem ser analisados à luz da pretensão de direito material e do princípio da especificidade, segundo o qual o ordenamento deve dar ao credor aquilo que ele obteria se a conduta devida fosse voluntariamente cumprida pelo devedor. Em prol do prestígio do Judiciário, como atuante substitutivo do comportamento devido pelas partes, deve mesmo evitar que o credor sinta os efeitos do inadimplemento, aqui considerado como 'lesão' ingênere do direito do autor.”

De acordo com o art. 300 do CPC/2015 (que veio a se equivaler ao art. 273 do CPC/73), "A tutela de urgência

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será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo ." (grifei)

De acordo com Cassio Scarpinella Bueno, em sua obra "Novo Código de Processo Civil anotado” (São Paulo: Saraiva, 2015. p. 219):

“A concessão da 'tutela de urgência' pressupõe: (a) probabilidade do direito e (b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput). São expressões redacionais do que é amplamente consagrado nas expressões latinas fumus boni iuris e periculum in mora, respectivamente. (…) A 'tutela de urgência' pode ser concedida liminarmente, isto é, no início do processo e sem a oitiva prévia da parte contrária, ou após justificação prévia (art. 300, § 2º). A justificação prévia, cabe anotar, é alternativa àqueles casos em que os pressupostos para a concessão da tutela de urgência não são passíveis de demonstração com a própria petição inicial (prova documental, ata notarial ou estudo técnico), sendo o caso, por exemplo, de ouvir testemunhas ou o próprio requerente da medida, o que merece ser justificado na própria petição em que é formulado o pedido. Nesta hipótese, o mais correto não é indeferir o pedido de tutela de urgência, mas designar a referida audiência para colheita da prova. De acordo com o § 3º do art. 300, 'a tutela de urgência, de natureza antecipada, não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão'. Trata-se de previsão que se assemelha ao § 2º do art. 273 do CPC de 1973 e do 'pressuposto negativo' para a antecipação da tutela a que se refere aquele artigo e que estava prevista no art. 302 do Projeto da Câmara e, felizmente, sem par no Projeto do Senado. Deve

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prevalecer para o § 3º do art. 300 do novo CPC a vencedora interpretação que se firmou a respeito do § 2º do art. 273 do CPC de 1973, única forma de contornar o reconhecimento de sua inconstitucionalidade substancial: a vedação da concessão da tutela de urgência nos casos de irreversibilidade não deve prevalecer nos casos em que o dano ou o risco que se quer evitar ou minimizar é qualitativamente mais importante para o requerente do que para o requerido. Subsiste, pois, implícito ao sistema porque isso decorre do 'modelo constitucional' o chamado 'princípio da proporcionalidade', a afastar o rigor literal desejado pela nova regra.”.

Incontroverso ser a autora beneficiária de plano de saúde operado pela ré.

Consoante o relatório médico, a autora apresenta diagnóstico atual de obesidade grau I, com comorbidades associadas (diabetes mellitus tipo 2 de difícil controle, hipertensão arterial sistêmica, esteatose hepática, hipovitaminose D em reposição, gastrite enantemática leve de antro, osteoartrose de quadril e joelho).

Prosseguiu, o médico que a atende, com a indicação de falência no tratamento clínico e as sérias repercussões na saúde, com possibilidade de quadros irreversíveis como insuficiência renal, acidente vascular cerebral, infarto do miocárdio e cegueira, recomendando a realização de cirurgia metabólica.

Ora, não há que se falar, assim, em exercício regular de direito na recusa de autorização da cirurgia, indicada por médicos especialistas no caso da autora, que recomendam a

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cirurgia bariátrica para melhora de seu quadro geral de saúde.

O contrato celebrado entre as partes prevê cobertura para cirurgia bariátrica, conforme a Resolução n. 1.766/05 do CFM e o Rol de procedimentos da ANS. Diante disso, no caso de não autorização da referida cirurgia, o plano de saúde, indiretamente, estaria negando cobertura ao tratamento da obesidade mórbida (grau I) agravada por morbidades graves sofridas pela autora, com risco à vida da autora, o que é inadmissível.

A interpretação acima mencionada está em consonância com o artigo 423 do C.C. que assim dispõe: “quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”. Além disso, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 47, dispõe que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. A interpretação é assim feita devido ao fato de haver cobertura para a cirurgia. No mais, cabe lembrar que a negativa de autorização, no caso, implica em desvirtuar a natureza do contrato de plano de saúde, que tem por finalidade cobrir as despesas médicas do contratante quando sua saúde estiver em risco, caso dos autos.

O avanço da medicina permitiu a criação de novos métodos para tratamento de obesidade, de modo que a cirurgia indicada, segundo os relatórios médicos, é a única alternativa na tentativa de melhora da saúde da autora, o que não pode servir de base para negação de cobertura; porque indiretamente estaria privando a paciente ao tratamento dos distúrbios que lhe acometeram.

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Não obstante a autora ter pleno direito à autorização para a cirurgia, inclusive previsão contratual para tanto, os julgados deste Tribunal de Justiça têm sido no sentido de determinar ao plano de saúde a cobertura do tratamento completo para recuperação do paciente.

Neste sentido:

“PLANO DE SAÚDE Cirurgia bariátrica Basta o risco de complicações à saúde, sendo desnecessário o risco imediato de morte por conta da obesidade excessiva Se há risco, como atesta o médico, de complicações à saúde da paciente, há o correspondente direito de eliminá-lo mediante intervenção cirúrgica

Não há necessidade de se aguardar agravamento do quadro e evolução de eventuais moléstias até o risco de morte

Recurso provido” (Agravo de Instrumento n. 0013729-16.2011.8.26.0000 4ª Câmara de Direito Privado TJ-SP Rel. Francisco Loureiro

j. 24.03.2011 Outros números: 137291620118260000)

“CONTRATO Prestação de serviços Plano de saúde Cirurgia de redução de estômago (bariátrica) decorrente de obesidade Segurado com IMC abaixo, porém bem próximo do estabelecido pela ANS para a cobertura do procedimento Recusa da seguradora Inadmissibilidade Hipótese em

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que o paciente está acometido por comorbidades associadas ao excesso de peso e que geram complicações para sua saúde, colocando sua vida em risco Inteligência das Súmulas nº 96 e 102 deste Tribunal Recurso

provido.” (Apelação n.

1009608-45.2013.8.26.0100 2ª Câmara de Direito Privado TJ-SP Rel. Álvaro Passos j. 26.11.2013, v.u.)

O tema já foi pacificado por este Tribunal, na edição da Súmula 96 : “Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento”.

E ainda, a Súmula 102 : “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.”

No caso, o contrato celebrado entre as partes prevê assistência à cirurgia em questão, devendo, assim, a ré pagar as despesas médicas da autora.

Diante disso, no caso de não realização da cirurgia, o plano de saúde, indiretamente, estaria negando cobertura ao tratamento da obesidade, o que é inadmissível porque previsto em contrato, e sem a cobertura, haveria a perda do objeto do contrato, sendo que este perderia a sua finalidade, qual seja, dar assistência médica no momento em que o segurado necessitar.

O procedimento utilizado para tratamento foi

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recomendado por médico especialista, devendo, assim, o segurosaúde cobrir as despesas do tratamento da autora

Na realidade, como bem decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, é o médico a pessoa apta a escolher o melhor tratamento para o paciente, e não o plano de saúde.

“Seguro saúde. Cobertura. Câncer de pulmão. Tratamento com quimioterapia. Cláusula abusiva. 1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ-3ª T., Resp 668216/SP, Recurso Especial 2004/0099909-0, Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15/03/2007).

Assegurar a cobertura da cirurgia, porém negar sua autorização com base em alegação de ausência de necessidade e de estar fora dos requisitos exigidos pela ANS e pelo

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Conselho Federal de Medicina, ante o quadro apresentado equivale, em última análise, a nada cobrir, afetando em excesso o sinalagma contratual e colocando o consumidor em manifesta desvantagem.

Ademais, conforme preceitua o artigo 35-F, da lei n. 9.656/98, “a assistência a que alude o artigo desta lei, compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos desta lei e do contrato firmado entre as partes”.

É abusiva a limitação pretendida, nos termos do art. 6º do Código do Consumidor.

Nego provimento ao recurso.

SILVÉRIO DA SILVA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207272240/agravo-de-instrumento-ai-22826785920208260000-sp-2282678-5920208260000/inteiro-teor-1207272260