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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Privado
Publicação
12/05/2021
Julgamento
11 de Maio de 2021
Relator
HERTHA HELENA DE OLIVEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10009727320208260576_83aec.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000360736

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação

Cível nº 1000972-73.2020.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante SÃO FRANCISCO SISTEMAS DE

SAÚDE SOCIEDADE EMPRESÁRIA LTDA, é apelada LAIS VESSI DE OLIVEIRA NADRUZ.

ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Privado do

Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:

"Negaram provimento ao recurso. V. U. Inscrito para sustentação

oral, o Dr Daniel Branco Billinger não pôde estar presente no

momento do pregão.", de conformidade com o voto do Relator,

que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos.

Desembargadores ALVARO PASSOS (Presidente sem voto), MARIA SALETE CORRÊA DIAS E JOSÉ CARLOS FERREIRA ALVES.

São Paulo, 11 de maio de 2021.

HERTHA HELENA DE OLIVEIRA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

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Apelação Cível 1000972-73.2020.8.26.0576

Apelante: São Francisco Sistemas de Saúde Sociedade Empresária Ltda

Apelado: Lais Vessi de Oliveira Nadruz

São José do Rio Preto

Procedimento Comum Cível

Juíza prolatora da sentença: Luciana Conti Puia Todorov

Voto nº 5707

APELAÇÃO - OBRIGAÇÃO DE FAZER - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, CONDENANDO O PLANO DE SAÚDE RÉU A CUSTEAR O TRATAMENTO MÉDICO SOLICITADO - INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE SAÚDE - DESCABIMENTO - PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA REJEITADA -ART. 292, II, § 3º DO CPC - VALOR DA CAUSA DEVE REPRESENTAR O PROVEITO ECONÔMICO PRETENDIDO, QUE, NO PRESENTE CASO, CORRESPONDE AOS VALORES DO MEDICAMENTO CUJO FORNECIMENTO SE PLEITEIA - EM RELAÇÃO AO MÉRITO, AUTORA BENEFICIÁRIA DO PLANO DE SAÚDE RÉU, FORA DIAGNOSTICADA COM NEOPLASIA MALIGNA DO ENDOMÉTRIO (CARCINOSSARCOMA DO ENDOMÉTRIO), RAZÃO PELA QUAL O MÉDICO RESPONSÁVEL PRESCREVEU O TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO COM A UTILIZAÇÃO DO MEDICAMENTO OLAPARIBE (LYNPARZA) - NEGATIVA DA RÉ QUE É ABUSIVA - SÚMULAS 95 E 102 DO TJSP -HAVENDO EXPRESSA INDICAÇÃO MÉDICA, NÃO CABE AO PLANO DE SAÚDE DECIDIR QUAL O MELHOR TRATAMENTO AOS BENEFICIÁRIOS -USO OFF LABEL - IRRELEVÂNCIA- ADMITIR ABSOLUTA VINCULAÇÃO ÀS DIRETRIZES DA ANS SIGNIFICARIA PRIVAR OS CONSUMIDORES DOS AVANÇOS DA CIÊNCIA MÉDICA, ESVAZIANDO O CONTEÚDO DO CONTRATO - RECURSO NÃO PROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

Trata-se de apelação cível, interposta em face da

sentença proferida a fls. 526/529 nos autos da ação de obrigação

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de fazer proposta por LAIS VESSI DE OLIVEIRA NADRUZ, que dera pela procedência do pedido formulado pela autora, condenando a parte ré, SÃO FRANCISCO SISTEMAS DE SAÚDE S/E LTDA, “a custear o tratamento médico solicitado pela médica responsável para o acompanhamento da doença que acomete a autora, disponibilizando a cada 28 dias a quantia de R$34.470,58 para a compra pela própria paciente, que deverá prestar-lhe contas ou, se o caso, poderá a ré disponibilizar diretamente o medicamento à autora, por prazo indeterminado”.

Inconformada, insurge-se a operadora de saúde ré, pleiteando a reforma da r. sentença.

De plano, suscita preliminar de impugnação ao valor da causa, requerendo que seja atribuída a quantia referente à somatória das prestações do contrato de prestação de serviços, durante o período de um ano, uma vez que o proveito econômico almejado não está relacionado ao valor do medicamento, mas sim, ao valor do contrato pactuado.

Em relação ao mérito, aduz que não está obrigada a fornecer ou custear o medicamento em questão, uma vez que não se encontra previsto no Rol de Diretrizes da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que é taxativo, e, por consequência, não possui cobertura contratual.

Assim, argumenta que não se trata de negativa de cobertura, por mera liberalidade da operadora, mas, tão somente, em observância aos limites do contrato pactuado.

Ademais, alega que sequer se vislumbra a comprovação da eficácia do medicamento prescrito, uma vez que,

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de acordo com a sua bula, é indicado para o tratamento de Câncer de Ovário e Mama, ao passo que o presente caso se trata de Carninossarcoma do Endométrio. Portanto, afirma que a utilização do fármaco em questão é considerado como off label pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

Por fim, caso mantida a condenação, pugna pela redução da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, tendo em vista que se trata de causa de natureza simples, que não exigiu a realização de audiência ou perícia, de modo que não se justifica o arbitramento de 10% sobre o valor da causa.

Deste modo, requer que o presente recurso seja provido, a fim de reformar a r. sentença, julgando improcedente a demanda. Subsidiariamente, na hipótese de manutenção da obrigação, arrazoa que a parte apelada seja obrigada, a cada 03 (três) meses, a apresentar relatórios médicos atualizados, demonstrando a evolução da doença e melhora do quadro com o uso do medicamento solicitado, a fim de garantir a eficácia do tratamento.

Recurso processado; respondido a fls. 588/592.

Há oposição ao julgamento virtual, a fls. 603, pugnando a parte apelante pela realização de sustentação oral.

É o relatório.

O presente recurso não comporta provimento.

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Preliminarmente, rejeito a impugnação ao valor da causa suscitado pela recorrente, uma vez que a quantia atribuída ao valor da causa representa o valor das caixas do medicamento necessitados pela parte autora, que, conforme oportunamente asseverado pelo juízo a quo, correspondem ao montante de R$34.470,58.

Ora, não se está a discutir as mensalidades do plano de saúde contratado, mas sim, a necessidade do fornecimento do fármaco em questão. Neste sentido, prevê o art. 292, II, § 3º, do Código de Processo Civil, que o valor da causa deve representar o proveito econômico pretendido com o ajuizamento da ação, que, no presente caso, corresponde aos valores do medicamento de alto custo cujo fornecimento se pleiteia.

Em relação ao mérito, extrai-se dos autos que a autora/apelada, é beneficiária do plano de saúde réu/apelante e fora diagnosticada com neoplasia maligna do endométrio (carcinossarcoma do endométrio), razão pela qual submeteu-se a realização de cirurgia para retirada do útero e parte do intestino, iniciando o tratamento quimioterápico em 28/06/2019.

Entretanto, após o tratamento prescrito não obter resultado satisfatório, pois foram encontrados outros focos tumorais nas áreas do fígado, ovário e peritônio, a médica oncologista responsável pelo tratamento da requerente determinou a utilização do medicamento Olaparibe (lynparza), a fim de destruir as células cancerosas em questão.

Contudo, em que pese a requerente ter pleiteado o

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fornecimento de tal fármaco, a operadora ré se negou a fornecer tal medicamento, sob a alegação de que não consta no rol da ANS, o que ensejou a propositura da presente demanda.

Nestes termos, o juízo a quo julgou a ação totalmente procedente, determinando o custeio do tratamento com o uso do medicamento quimioterápico em questão.

Em que pesem as presentes razões recursais, a r. sentença deve ser mantida em sua integralidade, uma vez inequívoco que o tratamento quimioterápico faz parte da obrigação contratual, de modo que a negativa de sua cobertura por parte do plano de saúde é evidentemente abusiva, afrontando a legislação, a jurisprudência e o próprio contrato pactuado.

Com efeito, resta incontroverso que a autora, diagnosticada com carcinossarcoma do endométrio, é beneficiária do plano de saúde ofertado pela apelante. Diante tal situação, o médico responsável pelo acompanhamento do paciente prescreveu o tratamento quimioterápico com a utilização do medicamento Olaparibe (lynparza).

Dessa forma, havendo expressa indicação médica por profissional que detém o conhecimento técnico e científico necessário, com o objetivo de preservar a vida do paciente, que é o objeto de qualquer contrato de assistência à saúde, configura-se a ilicitude da negativa de cobertura do plano de saúde, especialmente por se tratar de fornecimento de medicamentos referentes à tratamento quimioterápico.

Neste sentido, conforme sedimentado pelo Órgão Especial desta E. Corte de Justiça, não cabe à seguradora decidir

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qual é o melhor tratamento para os seus beneficiários, visto que

tal decisão compete, tão somente, ao profissional médico que

assiste ao paciente, sobretudo quando associados ao fornecimento

de medicamentos/tratamentos quimioterápicos:

“Súmula 95 : Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico.

Súmula 102 : Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.

Não obstante, é uníssona a jurisprudência desta

Corte de Justiça, em casos análogos ao presente, referentes à

obrigação de fornecimento do mesmo medicamento em questão,

com o mesmo propósito:

APELAÇÃO – PLANO DE SAÚDE – OBRIGAÇÃO DE FAZER – Insurgência da ré em face da sentença que a condenou a manter a cobertura do tratamento indicado à inicial, na exata prescrição médica, (fornecimento do medicamento Olaparibe 300mg – Lynparza) – Plano de saúde que deve se submeter às normas do Código de Defesa do Consumidor nos termos da Súmula 608 do STJ - Cláusulas contratuais que devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor conforme o disposto no art. 47 do CDC - Havendo expressa indicação médica de

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tratamento relativa a enfermidade coberta pelo contrato, não pode prevalecer a negativa de cobertura - Inteligência das Súmula nº 95 e 102 do TJSP e da Súmula 608 do STJ – Sentença mantida – Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível

1009292-70.2020.8.26.0008; Relator

(a): Rezende Silveira; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VIII - Tatuapé - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/02/2021; Data de Registro: 06/02/2021)

SAÚDE – Seguro – Fornecimento de medicação quimioterápica – Olaparibe 150mg (Lynparza) – Negativa de fornecimento por não constar do rol da ANS – Comprovada aprovação na ANVISA – Cobertura contratual – Súmula 102 do TJSP - Tema 500 do STF e 990 do STJ - Escolha que cabe ao médico responsável pelo tratamento, e que somente deve ser afastada em caso de flagrante abuso – Dano moral caracterizado – Autora que teve que arcar com as despesas para aquisição, e faleceu no curso do processo – Agravamento da já aflitiva situação da paciente -Estimativa em R$ 8.000,00 – Razoabilidade -Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível

1000495-67.2020.8.26.0344; Relator

(a): Mônica de Carvalho; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Marília - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/01/2021; Data de Registro: 26/01/2021)

PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA DE COBERTURA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO LYNPARZA (OLAPARIBE), PARA TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO - AUTOR PORTADOR NEOPLASIA MALIGNA DE PÂNCREAS COM METÁSTASE - EXPRESSA PRESCRIÇÃO

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MÉDICA - RECUSA SOB A ALEGAÇÃO DE O PROCEDIMENTO NÃO CONSTAR NO ROL DA ANS – SÚMULA 102 DESTE TRIBUNAL – INDICAÇÃO MÉDICA – COBERTURA OBRIGATÓRIA – PRECEDENTES DESTA CORTE - INTELIGÊNCIA DO ART. 35-F DA LEI 9.656/98 – IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA – MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO, QUE JUSTIFICA O VALOR DE R$ 40.000,00 ATRIBUIDO À CAUSA – SENTENÇA PROCEDENTE – NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO (TJSP;

Apelação Cível 1067760-42.2020.8.26.0100; Relator (a): Silvério da Silva; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/12/2020; Data de Registro: 17/12/2020)

Ação de obrigação de fazer c.c indenização por danos morais. Plano de saúde. Negativa de cobertura ao custeio do medicamento Olaparibe/Lunparza 150mg. Autora que é portadora de Carcinoma de Ovário (Câncer no ovário). Recusa injustificada. Cláusula de exclusão genérica de caráter abusivo. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e das Súmulas 95 e 102 deste Tribunal de Justiça. Dano moral caracterizado e fixado em R$ 10.000,00. Sucumbência de responsabilidade da Ré, que arcará com o pagamento das custas, despesas processuais e verba honorária arbitrada em 15% sobre o valor da condenação. Recurso da Ré não provido e provido o recurso da Autora. (TJSP; Apelação Cível

1019411-11.2020.8.26.0002; Relator

(a): João Pazine Neto; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II -Santo Amaro - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 02/12/2020; Data de Registro: 02/12/2020)

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PLANO DE SAÚDE – Negativa de cobertura de medicamento indicado ao tratamento da moléstia (câncer) que acomete a segurada (Olaparibe 30mg e Denosumabe 120mg)- Ausência de previsão expressa no rol da ANS que não deve ser interpretada em desfavor da beneficiária dos serviços – Incidência do Código de Defesa do Consumidor - Existência de cobertura para a doença – Hipótese em que não pode ser negada a cobertura de tratamento necessário para sanar os problemas de saúde de paciente cuja doença é coberta- Sentença mantida- Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível

1002766-17.2019.8.26.0075; Relator

(a): Moreira Viegas; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Bertioga - 2ª Vara; Data do Julgamento: 14/10/2020; Data de Registro: 14/10/2020)

Tampouco merece prosperar a argumentação

aduzida pelo plano de saúde réu de que o contrato pactuado

obedece às diretrizes da ANS e ANVISA, e que, por consequência,

não está obrigada a fornecer medicamento de uso off label.

Ora, se o contrato pactuado entre as partes prevê

a expressa cobertura para tratamento quimioterápico, não há que

se limitar ou excluir qualquer medicamento para o seu tratamento,

por decisão unilateral da seguradora.

Logo, é desarrazoada a argumentação de que o

plano de saúde pode negar a cobertura de tal tratamento, porque

a bula do medicamento em questão, supostamente, não indica a

sua utilização específica para a situação que acomete à autora.

Com efeito, o medicamento prescrito não é de

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natureza experimental, uma vez que possui registro e autorização da ANVISA para tratamento quimioterápico. O fato de não haver expressa indicação em sua bula acerca do tratamento do tipo de câncer da parte autora não é razão para caracterizá-lo como de uso experimental, que é o tipo de tratamento incompatível com as normas de controle sanitário ou de eficácia desconhecida pela comunidade médica, o que não se vislumbra.

Não obstante, admitir absoluta vinculação às diretrizes da ANS significaria privar os consumidores de todos os avanços da ciência médica, o que se mostra abusivo, esvaziando o conteúdo do contrato firmado.

Tais diretrizes não podem ser aplicadas restritivamente, de modo a prevalecer sobre a prescrição do profissional médico, detentor do conhecimento técnico necessário e do quadro clínico da paciente para identificar qual o tratamento mais apropriado para combater a patologia em questão.

Neste sentido, há jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo ao presente:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS ANS. EXEMPLIFICATIVO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. (...) 5. A Lei 9.656/98 (Lei dos

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Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I). 6. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso offlabel). 7. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. 8. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica. 9. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). 10. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. Precedentes. 11. A recorrida, aos 78 anos de idade, foi diagnosticada com anemia hemolítica autoimune, em 1 mês teve queda de hemoglobina de 2 pontos, apresentou

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importante intolerância à corticoterapia e sensibilidade gastrointestinal a tornar recomendável superar os tratamentos infrutíferos por meio da utilização do medicamento Rituximabe - MabThera, conforme devidamente registrado por médico assistente. Configurada a abusividade da negativa de cobertura do tratamento. 12. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais”. (REsp 1.769.557/CE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 13.11.2018). (grifo nosso).

Portanto, resta incontroverso que a recusa da ré, ora apelante, à cobertura do tratamento da autora, ora apelada, é inadmissível e abusiva, razão pela qual mantenho a condenação da ré, ora apelante, ao custeio das despesas com o tratamento prescrito, nos termos da r. sentença recorrida.

Malgrado às alegações da apelante, faz-se de rigor ressaltar que o entendimento registrado no julgamento do Recurso Especial nº 1.733.013/PR, pela 4ª Turma do C. Superior Tribunal de Justiça, não possui teor repetitivo, razão pela qual não é de observância obrigatória, de forma que o julgamento do presente recurso não se encontra vinculado ao quanto decidido. Não obstante, a taxatividade do rol da ANS é matéria controversa naquele Tribunal.

Também, resta prejudicado o pedido de que a parte apelada fosse obrigada, a cada 03 (três) meses, a apresentar relatórios médicos atualizados, demonstrando a evolução da doença e melhora do quadro com o uso do

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medicamento solicitado, a fim de garantir a eficácia do tratamento, uma vez que a própria paciente, a fls. 559/560, manifestou-se informando que o tratamento fora finalizado, de forma bem sucedida, atendendo ao resultado esperado, devolvendo, inclusive, a quantia bloqueada referente à futura aquisição, que não se fez mais necessária.

Por fim, em que pese o inconformismo no tocante à fixação dos honorários advocatícios, é necessário assentar que a referida condenação está de acordo com o que dispõe o art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, tendo sido arbitrada, inclusive, no patamar mínimo previsto pelo dispositivo em questão:

"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...) § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa".

Deste modo, não há que se falar na redução da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios. Ao contrário, uma vez sucumbente, elevo a condenação da ré, ora apelante, ao pagamento dos honorários recursais para 15% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 11º do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso, nos termos da fundamentação.

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HERTHA HELENA DE OLIVEIRA

Relatora

Assinatura Eletrônica

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