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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Órgão Especial

Publicação

13/05/2021

Julgamento

12 de Maio de 2021

Relator

Costabile e Solimene

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_MS_00047987220218260000_c4dc8.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Órgão Especial

Nº de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado

Registro: 2021.0000365608

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível nº 0004798-72.2021.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante ADRIANO SANTANA, é impetrado GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "AFASTARAM AS PRELIMINARES E DENEGARAM A SEGURANÇA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO, ARTUR MARQUES, CAMPOS PETRONI, DÉCIO NOTARANGELI, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, DAMIÃO COGAN, MOACIR PERES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY E MOREIRA VIEGAS.

São Paulo, 12 de maio de 2021.

COSTABILE E SOLIMENE

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Órgão Especial

Mandado de Segurança

Autos nº 0004798-72.2021.8.26.0000

Impetrante: Adriano Santana

Autoridade impetrada: O Governador do Est. de

S. Paulo

Origem: 13ª Vara da Fazenda Pública da Capital Voto n. 51.918

- MANDADO DE SEGURANÇA. USO DAS MÁSCARAS. CORONAVÍRUS. EMERGÊNCIA SANITÁRIA IMPOSIÇÃO. Decreto nº 64.959, de 4.5.2020, do Governador de S. Paulo. Obrigatoriedade do uso das máscaras faciais. Suposta violação dos arts. , II e 84, da CF.

- Súmula 266 do STF. Pretensão ao não conhecimento. Superação do ponto pelo emprego do quanto posto no art. 282, § 2º do NCPC. Precedente relatado pelo Des. ALEX ZILENOVSKI sobre a norma em comento ter efeitos concretos. Julgamento pelo mérito.

- Decreto do Governador que obriga o uso das máscaras faciais. Alegação de ausência de lei precedente. Inocorrência. Hipótese de competência concorrente de todas as instâncias administrativas, o que restou afirmado pelo col. STF. Decreto do Governador exarado em sintonia com a Lei Federal nº 13.979, de 6.2.2020, seu art. , III, letra d.

- Tema evidentemente afeto ao poder de polícia sanitária, em consonância com o disposto no art. 78 da Lei Federal nº 5.172/66.

-Máscaras que, segundo epidemiologistas, têm relevância estratégica na prevenção contra a contaminação pelo coronavírus, especialmente na fase de aceleração da pandemia, de molde a impedir a veiculação do patógeno, servindo de suplemento ao distanciamento social quando não possível. Recrudescimento da contaminação em novembro passado.

- Precedentes deste colendo Órgão Especial.

- Denegação da segurança.

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Órgão Especial

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Adriano Santana contra ato do Governador do Estado de S. Paulo.

A ação foi originariamente distribuída ao MM Juiz da 13ª Vara da Fazenda Pública da capital e, após indeferida a liminar, houve redistribuição para este colendo Órgão Especial, em razão da autoridade tida por coatora.

Aqui ouvimos a parte que pronunciou interesse na continuação do julgamento, de todo o modo por nós mantido o indeferimento da liminar.

A parte em questão se ocupou deste mandado de segurança porque não resignado com a obrigatoriedade do uso de máscaras em

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ambientes públicos. Argumenta que o governador não poderia regular a matéria via decreto. E que as máscaras não se prestam aos fins predicados, sendo abusivas as multas impostas às pessoas naturais e também às pessoas jurídicas que tolerarem ingresso sem tal controle.

O Governador prestou informações, primeiro destacando a competência do Órgão Especial do Tribunal de Justiça para conhecimento da causa, bem como que a impetração esbarraria, por ser mera lei em tese, na proibição advinda do verbete 266 do colendo Supremo Tribunal Federal. No tocante ao mérito, defendeu a legalidade de seu ato (fls. 13 e

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15/32).

Movimentado os autos da origem até este colegiado, a Subprocuradoria-Geral de Justiça é pela denegação da ordem.

É o relatório.

Segue meu voto nº 51.918

Com a redistribuição para este colendo Órgão Especial, ficou superada a primeira preliminar.

O tema não é inédito e já foi enfrentado por este colendo Órgão Especial, aliás, em sentido diverso do propugnado pela impetrante, confira-se: Agravo Interno em MS 2162858-46.2020.8.26.0000/50001, rel. Des. FRANCISCO CASCONI, 24.3.2021; MS

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2088410-05.2020.8.26.0000, rel. Des. RENATO

SARTORELLI, 1.7.2020; MS

2165601-29.2020.8.26.0000, este relator,

27.1.2021; MS 2172322-94.2020.8.26.0000, rel. Des. ALEX ZILENOVSKI, 27.1.2021; e MS

2183931-74.2020.8.26.0000, este relator,

30.9.2020.

É duvidoso o cabimento do mandamus como alternativa à declaração de inconstitucionalidade. Justifico.

Desde o final de 2019 a pandemia do covid19 mergulhou todo o planeta em emergência sanitária. E pese nos aproximarmos, cada dia mais, da solução, ainda não conhecemos o tratamento preciso para conter o fluxo da

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contaminação. Ainda estamos em meio à vacinação. Há uma corrida para a descoberta do melhor imunizante. Enquanto experimentamos, diariamente governos e órgãos de imprensa veiculam taxas alarmantes acerca de novos doentes e mais mortes. Mês passado recrudesceu a ponto de retrocedemos para a fase emergencial. E as mortes subindo para mil, duas mil e agora mais de três mil, diariamente.

Feitos os destaques, observo que, em um primeiro momento, para interromper a transmissão, adotou-se o distanciamento social . Nesse contexto exsurgiu o emprego das máscaras faciais, que surgiu como uma segunda alternativa para permitir a convivência entre as pessoas em

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quase todos os modelos de interação, especialmente quando só o distanciamento social não é suficiente.

Anoto a existência de preliminares.

Contudo, tocante à primeira delas transcrevo o quanto posto no art. 282, § 2º do Novo Cód. de Processo Civil (verbis), paradigma que abraço para fazê-las superar: “Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”.

Mais eficiente, pois, na medida em que aquela solução a nenhuma das partes

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prejudicará, ultrapassar a discussão dos pontos processuais e examinar o mérito. E ainda nessa quadra também não nos passou despercebido pretérita decisão deste Órgão Especial, em voto do Des. ALEX TADEU MONTEIRO

ZILENOVSKI (MS nº 2172322-

94.2020.8.26.0000), exatamente acerca da incidência do verbete 266 da Suprema Corte: “(...) se normas dotadas de generalidade e abstração não demandam o 'writ' por não atacarem, até sua oportuna execução, qualquer direito líquido e certo (individual, 'in casu'), o cenário inverte-se quando se está diante de diploma que traz efeitos concretos, afetando, por si só, direitos individuais. Torna-se, então, atacável por meio da ação

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manejada” (verbis).

Ou seja, resumindo, o exame do mérito é possível por cuidar-se de norma de efeitos concretos e também em razão do resultado ora proposto, aliás, na esteira da jurisprudência deste Órgão Especial.

Acerca do direito.

Em 6.2.2020 passou a viger a lei federal nº 13.979, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, responsável pelo surto de 2019.

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Transcrevo seus arts. 1º e 3º (verbis):

“Art. 1º - Esta Lei dispõe sobre as medidas que poderão ser adotadas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.

§ 1º - As medidas estabelecidas nesta Lei objetivam a proteção da coletividade.

(...)

Art. 3º - Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar,

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no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas (Redação dada pela Lei nº 14.035, de 2020):

I - isolamento;

II - quarentena;

III - determinação de realização compulsória de:

a) exames médicos;

b) testes laboratoriais;

c) coleta de amostras clínicas;

d) vacinação e outras medidas profiláticas (...)”.

Considerando o emprego, pelo legislador, da expressão “outras medidas

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profiláticas”, por certo o uso das máscaras faciais acha-se contido na regra em tela.

E ainda que assim não fosse, quatro meses antes da impetração (que é de novembro de 2020) houve edição, em 2 de julho de 2020, da lei federal nº 14.019, que deixou o tema fora de qualquer dúvida, dispensável interpretação extensiva por ir direto ao ponto emendando o art. 3 da lei 13.979 com o inciso III-A, confirase:

“Art. 3º - Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre

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outras, as seguintes medidas:

(...)

III-A uso obrigatório de máscaras de proteção individual; (Incluído pela Lei nº 14.019, de 2020”.

É muito importante rememorar que todas as medidas adotadas estão afetas à responsabilidade concorrente entre as diversas instâncias governamentais, confira-se o quanto posto no art. 23 da Const. Federal, inc. II (verbis):

“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e

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dos Municípios:

(...)

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”.

Por sinal, mesma orientação reverberou na jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal, confira-se no bojo da medida cautelar vinculada à ação direta de inconstitucionalidade nº 6.341/DF, rel. o Min. MARCO AURÉLIO (verbis):

“(...)

Presentes urgência e necessidade de ter-se

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disciplina geral de abrangência nacional, há de concluir-se que, a tempo e modo, atuou o Presidente da República, Jair

Bolsonaro, ao editar a Medida

Provisória. O que nela se contém, repita-

se à exaustão, não afasta a

competência concorrente, em termos de saúde, dos Estados e Municípios . Surge acolhível o que pretendido, sob o ângulo acautelador, no item a.2 da peça inicial, assentando-se, no campo, há de ser reconhecido, simplesmente formal, que a disciplina decorrente da Medida Provisória nº 926/2020, no que imprimiu nova redação

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ao artigo da Lei federal nº 9.868/1999, não afasta a tomada de providências normativas e administrativas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios (...)”.

Esse é um dos muitos julgados de igual teor, sempre reportando que o trato da pandemia é concorrente entre União e Estado, ou seja, a questão está ao alcance das mãos da autoridade impetrada.

A judicialização de todos os assuntos é matéria constitucional ( CF, art. , inciso XXXV e NCPC, art. ) e deve ser adotada com a devida prudência.

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Primeiro, que não cabe ao Judiciário governar, senão, quando o caso, conter abusos dos governantes. E não nos foi possível concluir nesse sentido, ou seja, de eventual abuso cometido pelo governo. Nem se olvide que em favor da Autoridade impetrada milita a antevisão de que providências, carregadas de tamanho rigor foram adotadas depois de muita reflexão e a partir de critérios científicos.

Outrossim, o quanto criticado pela impetração põe em contraposição direta valores de alçada díspar: de um lado a liberdade de locomoção e do outro a proteção da vida e da saúde que por estarem no caput do art. da Constituição Federal são prioritários.

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Vou até o magistério de CELSO RIBEIRO BASTOS, para quem “(...) o direito líquido e certo é conceito de ordem processual, que exige a comprovação dos pressupostos fáticos da situação jurídica a preservar. Conseqüentemente, direito líquido e certo é 'conditio sine qua non' do conhecimento do mandado de segurança, mas não é 'conditio per quam' para a concessão da providência judicial” (“Do Mandado de Segurança”, p. 15, 1978, Saraiva).

Ora, aqui não se há falar em direito líquido e certo. Primeiramente, a matéria ora tratada diz respeito, repito, a tema que se acha posto em plataforma constitucional ainda superior àquela onde repousa a pretensão do

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impetração, porque remete à segurança pública a partir da preservação da vida e da saúde, com suas implicações.

No sopesamento dos valores em discussão, por certo, aqueles que são pressupostos dos subsequentes haverão de prevalecer. Noutras palavras, vida e saúde são antecedentes em relação aos paradigmas agitados pela parte.

Segundo, torno a repetir, a deliberação sobre conveniência e oportunidade cabem precipuamente às autoridades do Executivo, na medida em que não intuímos nenhum excesso.

E existem inúmeros pronunciamentos da Suprema Corte referindo que a pandemia

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demanda legislação cuja competência é concorrente entre União e Estados, é o quanto também encontramos no julgamento da ADPF 672 MC - Órgão julgador Tribunal Pleno -Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES -em 13/10/2020.

Noutras palavras, há evidente trabalho conjunto entre as diversas instâncias governamentais e a adoção constitucional do Estado Federal, obviamente, gravita em torno do princípio da autonomia das entidades federativas, o que pressupõe a repartição das competências administrativas, legislativas e tributárias, inclusive o combate aos efeitos da pandemia.

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Vê-se, desse modo, que a autoridade impetrada e o diploma impugnado acham-se em sintonia com todo o sistema.

Por sinal, exatamente assim também deliberou este colendo Órgão Especial, conforme precedentes destacados na abertura da fundamentação deste voto.

O emprego das máscaras faciais está de acordo não apenas com a lei, senão que especialmente vinculado às recomendações do Centro de Operações de Emergência em Saúde Pública, do Ministério da Saúde.

E a respeito, ainda remetemos ao seu boletim epidemiológico n. 7, publicado pouco em 6.4.2020, do qual extraio de suas págs. 13/15:

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“(...) Dados científicos recentes constatam que a transmissão da COVID-19 pode ocorrer mesmo antes do indivíduo apresentar os primeiros sinais e sintomas. Por esse modo, o Ministério da Saúde passou a recomendar o uso de máscaras faciais para todos . No entanto, diante da insuficiência de insumos, foi solicitado aos cidadãos para que produzam a sua própria máscara de tecido, com materiais disponíveis no próprio domicílio. Esse fato, por si só, demonstra a gravidade da situação e a

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necessidade de manutenção das medidas de distanciamento social ampliada que foi adotada por diversos gestores estaduais e municipais. Esse é o único instrumento de controle da doença disponível no momento.

(...)

Em trabalho integrado entre as equipes das Secretarias de Vigilância em Saúde, de Atenção Primária à Saúde e da Secretaria Executiva do Ministério da Saúde, baseado na revisão da totalidade da literatura científica internacional relava a medidas não-farmacológicas de contenção de epidemias e/ou pandemias,

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incluindo recomendações recentes da OCDE, propõem-se as seguintes medidas para conter o risco da COVID-19 (...) Envolvimento de toda sociedade em medidas de higiene para redução de transmissibilidade (lavagem das mãos, uso de máscaras , limpeza de superfícies, (…)”.

Avulta, como elemento decisivo na solução do presente mandamus, que a ação governamental em debate foi exarada no âmbito do exercício regular de poder de polícia sanitária e essa atividade acha-se delineada no art. 78 da lei federal nº 5.172, de 25.10.1966 (verbis):

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“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

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Na preservação da saúde coletiva e na defesa deste que é um bem de uso comum do povo, que se acha vinculado a um conceito igualmente amplo, o meio ambiente, compete ao governo, para proteção da vida, da saúde, da ordem e paz públicas, disciplinar o emprego de equipamentos que impeçam a proliferação de agentes patogênicos, estes vinculados a comorbidades diagnósticas.

Considerando o quanto articulado na impetração, nas condições ora verificadas, o não agir da administração eventualmente importaria responsabilização objetiva do Estado.

Em suma, a autoridade impetrada, no exercício do poder de polícia sanitária , como

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também na esteira da legislação de fevereiro de 2020, esta devidamente emendada e com destaque para a lei 14.019, de 2 de julho de 2020, o que remanesceu devidamente destacado na abertura da presente fundamentação, correu a regulamentar a utilização das máscaras.

Verifico igualmente que o impetrante fez uso de um Mandado de Segurança, medida que o Órgão Especial já teve oportunidade de rejeitar (mencionados diversos precedentes na abertura da fundamentação e todos eles são contrários ao quanto ora alegado).

Esclareço que ainda na sessão de 1º de julho de 2020, por ocasião do julgamento do

Mandado de Segurança nº

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2088410-05.2020.8.26.0000, em que rel. o e. Des. RENATO SARTORELLI, nossa Corte não vislumbrou, no mesmo ato em discussão, norma que pudesse traduzir “(...) ofensa direta a direito líquido e certo do impetrante, apenas sinalizando a exordial com suposta extrapolação do poder regulamentar. Na verdade, o Decreto Estadual nº 64.959/2020 consubstancia norma genérica e abstrata, possuindo conteúdo tipicamente normativo e autônomo, não configurando, portanto, ato concreto apto a ensejar a propositura do mandamus (...) Vale dizer, não se admite mandado de segurança contra ato normativo que versa sobre situações gerais ou impessoais ou que estabelece normas

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caracterizadas pela abstração e pela generalidade . O que se verifica, no caso, é a equivocada utilização do mandamus para questionar lei em tese, cumprindo, a esse propósito, destacar o enunciado da Súmula nº 266 do E. Supremo Tribunal Federal (...) Ante o exposto, acolho a preliminar e julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, denegando a segurança (artigo , § 5º, da Lei nº 12.016/2009). Honorários não são devidos. Custas na forma da lei (...)”.

Então, absolutamente questionável o emprego do writ como via alternativa à ação direta de inconstitucionalidade e, a propósito,

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exatamente assim prelecionou o Min. CELSO DE MELLO, do col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgR. no MS. nº 32.809/DF:

“O mandado de segurança não se qualifica como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, não podendo ser utilizado, em consequência, como instrumento de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral”.

Nesses termos, pois, uma vez superadas as duas preliminares trazidas pela d. Procuradoria Geral do Estado, proponho a

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DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA pelo mérito.

Custas na forma da lei.

Indevida a verba honorária (Súmulas

512 do STF e 105 do STJ).

COSTABILE E SOLIMENE,

relator

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