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22 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara de Direito Público
Publicação
13/05/2021
Julgamento
13 de Maio de 2021
Relator
Marcelo Semer
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10126048920188260019_df5dd.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000364685

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1012604-89.2018.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado SOLENIS DO BRASIL QUÍMICAS LTDA..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, negaram provimento ao recurso, vencido o 3º Juiz. Estenderam o julgamento nos termos do artigo 942 do CPC com a participação dos Desembargadores Torres de Carvalho e Teresa Ramos Marques, que acompanharam a maioria. Acórdão com Relator sorteado.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CARLOS VILLEN (Presidente), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, TORRES DE CARVALHO E TERESA RAMOS MARQUES.

São Paulo, 13 de maio de 2021.

MARCELO SEMER

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO Nº 1012604-89.2018.8.26.0019

COMARCA: Americana

APELANTE: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

APELADA: Solenis do Brasil Químicas Ltda.

MM. JUIZ: Marcos Cosme Porto

VOTO Nº 17129

APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. Auto de infração, com aplicação de multa, por ter a autora obtido créditos tributários, de ICMS, por meio de operações comerciais com empresa fornecedora posteriormente declarada inidônea. Pretensão à anulação do auto de infração. Sentença que julgou procedente a ação. Súmula nº 509, do STJ, que dispõe ser lícito o aproveitamento de créditos de ICMS provenientes de nota fiscal considerada posteriormente inidônea, quando devidamente comprovada a realização das operações comerciais. Autora que juntou comprovantes de pagamento e transferências bancárias de todas as operações efetivadas com a empresa fornecedora, além de registros contábeis. Mantida a verba honorária de sucumbência fixada em primeiro grau (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC). Sentença mantida. Recurso não provido.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela FESP

contra a r. sentença de fls. 190/195, que julgou procedente a ação para

declarar inexigível o crédito tributário discutido nos autos, anulando o

auto de infração, tornando definitiva a liminar concedida. Declarou

legítimo o aproveitamento dos créditos de ICMS decorrentes das

operações objeto do auto de infração. Sucumbente, a ré foi condenada

ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios

fixados em 10% sobre o valor da causa.

Em razões recursais a apelante alegou, em resumo,

que (i) o auto de infração está em consonância com o decidido no REsp

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nº 1.148.444/MG pelo STJ; (ii) trata-se de recebimento de mercadorias consideradas desacompanhadas da documentação fiscal porque emitidas por empresa que nunca existiu (constatação de nulidade da inscrição estadual da fornecedora); (iii) a apelada não demonstrou a veracidade da compra e venda (falta de comprovação da regularidade das tratativas, regularidade do transporte e do pagamento); (iv) aplicação dos art. 127, VI e 184, III, do RICMS; (v) houve simulação de existência de fornecedor e a conseqüente declaração posterior de inidoneidade; (vi) alternativamente, pleiteou a fixação dos honorários de sucumbência nos termos do art. 85, § 8º, do CPC (fls. 199/214).

Recurso tempestivo e isento de preparo ao qual foram apresentadas contrarrazões (fls. 220/228).

É o relatório.

Recebo a apelação no duplo efeito, na forma dos arts. 1.012 e 1.013, do CPC.

Cuida-se de demanda em que se discute se o auto de infração deve prevalecer ou se deve ser anulado, diante da aventada boafé da adquirente autora e comprovação da existência das operações.

E é o caso de ser mantida a r. sentença, eis que restou comprovada a existência das operações comerciais a embasar as notas fiscais tidas como inidôneas, configurando-se, assim, a boa-fé da autora adquirente.

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A empresa autora assevera que adquiriu mercadorias de empresa que foi declarada inidônea após dois anos de realização das operações comerciais. Junta documentos que alega comprovarem a efetiva ocorrência das operações comerciais com a aludida empresa (fls. 43/68), o que faz com que o creditamento de ICMS seja válido.

O Fisco, por sua vez, sustenta que a empresa fornecedora não pôde ser localizada, o que a enquadraria na seguinte hipótese de inidoneidade: “simular a existência de estabelecimento” (fls. 90/108).

Por tais motivos, em 23/08/2018, a FESP lavrou o AIIM nº 4.114.822 impugnado na presente ação, sob a alegação de que a autora, Solenis do Brasil Químicas Ltda. teria se creditado indevidamente de ICMS na aquisição de bens desacompanhados de documentação fiscal idônea, diante da declaração de inidoneidade de fornecedora, o que ensejou a cobrança dos valores creditados a esse título e a aplicação de multas. O valor do crédito de ICMS equivale a R$ 154.808,76.

Temos por certo que o adquirente de boa-fé não pode ser responsabilizado pela inidoneidade de notas fiscais emitidas pela empresa vendedora, porém, desde que comprovada a efetiva movimentação da mercadoria, fato que o exime da presunção da irregularidade das transações.

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Neste sentido, aliás, é entendimento já consolidado

no Superior Tribunal de Justiça de que deve recair sobre o contribuinte o

ônus de comprovar ter a operação de compra e venda efetivamente se

realizado:

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO MERCANTIL. NOTAS FISCAIS DECLARADAS INIDÔNEAS. COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMERCIAL. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. TRIBUNAL DE ORIGEM. SOBERANIA NA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que o adquirente de boa-fé não pode ser responsabilizado pela inidoneidade de notas fiscais emitidas pela empresa vendedora, sendo certo que, nesse caso, é possível o aproveitamento de crédito de ICMS relativo às referidas notas fiscais. Todavia, para tanto, é necessário que o contribuinte demonstre, pelos registros contábeis, que a operação de compra e venda efetivamente se realizou, incumbindo-lhe, portanto, o ônus da prova .

3. O disposto no art. 136 do CTN não dispensa o contribuinte, empresa compradora, da comprovação de que as notas fiscais declaradas inidôneas correspondem a negócio efetivamente realizado ” (REsp n.º 623.335/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Turma, j. 07/08/2007, g.n.).

E o Superior Tribunal de Justiça editou,

recentemente, a Súmula nº 509, que afirma que: “é lícito ao comerciante

de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal

posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade

da compra e venda ” (g.n.).

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Tal requisito não se deixa afastar mesmo quando

apenas posteriormente a nota fiscal é declarada inidônea:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.

1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público [...]

2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma aplicável, in casu, ao alienante)” (REsp 1148444/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 27/04/2010).

Isso porque, não obstante o fato do ato declaratório

de inidoneidade somente produzir efeitos a partir de sua publicação, não

havendo provas coesas da veracidade da própria operação, remanesce

insustentável a presunção de boa fé do adquirente.

Nesse sentido, pois, ante a verificação da

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inidoneidade dos créditos tributários adquiridos pelo pagamento das

mercadorias, imprescindível seria a comprovação do efetivo

recebimento dos bens para que não sobejassem dúvidas acerca da venda.

No caso em questão, a autora, a demonstrar sua boafé, acostou aos autos os seguintes documentos: (i) as tratativas estão

detalhadas a fls. 41/42, contendo os nomes dos contatos, endereço das

transportadoras e placas dos respectivos veículos; (ii) notas fiscais nº 60,

66, 304 e 307, acompanhadas dos respectivas consultas perante a

SEFAZ, bem como a cópia dos pedidos, comprovantes de pagamentos,

extratos bancários e contabilização dos documentos (fls. 43/68).

Diante disso, entendo configurada a boa-fé da autora,

ora apelada, que não pode ser responsabilizada pela inidoneidade de

notas fiscais emitidas pela empresa vendedora, tendo em vista que

comprovada a efetiva movimentação de mercadorias.

Nessa linha, também entende esta C. 10ª. Câmara:

“ICMS. Colina. Aquisição de mercadoria de contribuinte inidôneo. Crédito do imposto, decorrente de operação regularmente escriturada. Empresa vendedora declarada inidônea. 1. Inidoneidade. Presunção. A declaração de inidoneidade dos documentos fiscais surte efeito retroativo e coloca sob dúvida a documentação fiscal referente ao período suspeito. Tal presunção pode ser ilidida por prova do adquirente de tais documentos corresponderem a operação mercantil regularmente realizada e escriturada. 2. Inidoneidade. Presunção. Prova. Demonstrada a inidoneidade dos documentos, cabe ao adquirente a prova da regularidade da operação demonstrando de quem comprou, o efetivo transporte e entrega da mercadoria, o pagamento do preço, a quem o

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pagamento foi feito, as cautelas tomadas, enfim, todas as circunstâncias que possam afastar sua participação por dolo ou culpa na fraude fiscal. Na falta de tal prova prevalece a presunção de irregularidade dos lançamentos . 3. Fraude fiscal. Prova da regularidade da operação. A empresa adquirente demonstrou a regular escrituração da operação, o pagamento via bancária em nome da vendedora e o pagamento via bancária em nome da transportadora; está estabelecida a mais de 400 km da vendedora e não há dúvida de que a operação (a compra dos lingotes) ocorreu. Nesse contexto, a autuação exigia a prova, indiciária pelo menos, de que a empresa adquirente tinha conhecimento da simulação e da fraude. A inexistência da prova milita em prol da boa fé da autora. Procedência. Recurso da Fazenda desprovido” (Apelação nº 0000636-84.2007.8.26.0142, Rel. Torres de Carvalho, j. 10/10/2011, g.n.).

“ICMS. Creditamento indevido. Inidoneidade por simulação de existência de estabelecimento. O adquirente pode creditar-se do imposto pago em operação com fornecedor depois declarado inidôneo, se demonstrada a boa fé e realidade de operação mercantil. Advertida em decisão anterior da insuficiência da prova apresentada com a inicial, a autora nada acrescentou; resta apenas a demonstração que o fornecedor não estava estabelecido no endereço declarado, de modo que ali a transportadora contratada pela autora não pode ter carregado a mercadoria. A não demonstração dos detalhes da relação comercial enfraquece o valor probante da documentação escriturada, que costuma estar em ordem; fica afastada a boa fé da autora, ante a não demonstração da efetiva realização da operação mercantil como descrito nos documentos fiscais e comerciais. Improcedência. Apelação da autora desprovida” (Apelação nº 0006788-09.2010.8.26.0510, Rel. Torres de Carvalho, j. 07/10/2013, g.n.).

No mesmo sentido já decidiu este E. Tribunal em

hipóteses de negociação com a mesma empresa declarada inidônea,

objeto destes autos:

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“APELAÇÃO Anulatória de auto de infração lavrado sob o fundamento de creditamento indevido de ICMS por compra de mercadorias de empresas posteriormente declaradas inidôneas Existência de prova nos autos a atestar a ocorrência das operações, pagamento e boa-fé Auto de infração nulo Sentença de procedência mantida Recurso desprovido.” (Apelação Cível nº 1000485-92.2019.8.26.0300, 9ª Câmara de Direito Público, Relator Des. Moreira de Carvalho, j. em 28/10/2020).

APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Auto de Infração lavrado por creditamento indevido de ICMS e recebimento e estocagem de mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais idôneos, por supostas irregularidades nas operações praticadas pela empresa com a qual a autora teve negócios, reconhecida como inidônea em data posterior. Admissibilidade. Entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que há possibilidade de creditamento de ICMS em relação a operações comerciais anteriores à declaração de inidoneidade, desde que comprovada a veracidade dessas transações. Responsabilização do adquirente das mercadorias por transações comerciais realizadas no período anterior à declaração que exige a comprovação de que as operações não ocorreram. Elementos dos autos que comprovam suficientemente a efetividade das operações. Verba honorária corretamente fixada por apreciação equitativa. Sentença mantida. Recursos da autora, voluntário da Fazenda e reexame necessário desprovidos. (Apelação Cível nº 1005825-68.2018.8.26.0068, 8ª Câmara de Direito Público, Relator Des. Bandeira Lins, j. em 07/08/2019).

Diante disso, comprovada a boa-fé da apelada e

demonstrada a veracidade da aquisição das mercadorias, era mesmo o

caso de procedência da ação, devendo ser mantida a r. sentença nesse

ponto.

No que tange à fixação de honorários advocatícios,

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melhor sorte não tem a FESP.

O montante fixado pelo magistrado de primeiro grau (10% sobre o valor da causa) não é exorbitante, ou ínfimo, ao ponto de deixar de aplicar as normas inseridas no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC (regra geral), para fixar a verba honorária de sucumbência nos termos do art. 85, § 8º (regra excepcional), que não se adéqua à hipótese dos autos.

Ou seja, a verba honorária arbitrada na sentença remunera com moderação e dignidade o causídico envolvido na lide, levando em consideração o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e o tempo despendido, devendo ser ratificada.

Portanto, mantenho a r. sentença em todos os seus termos, ficando acrescidos em 2% os honorários advocatícios fixados em primeiro grau, a título de honorários recursais.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

MARCELO SEMER

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207853541/apelacao-civel-ac-10126048920188260019-sp-1012604-8920188260019/inteiro-teor-1207853563