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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 0036369-81.2012.8.26.0451 SP 0036369-81.2012.8.26.0451 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
13/05/2021
Julgamento
11 de Maio de 2021
Relator
Álvaro Castello
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00363698120128260451_41ae2.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000364388

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0036369-81.2012.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante ANTONIO JOSÉ MIOTTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitadas as preliminares, NEGARAM PROVIMENTO ao recurso. V.U. Sustentou oralmente o Ilmo. Defensor, Dr. Andre Camargo Tozadori e usou a palavra o Exmo. Procurador de Justiça, Dr. Marco Antonio Marcondes Pereira.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CESAR MECCHI MORALES (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E TOLOZA NETO.

São Paulo, 11 de maio de 2021

ÁLVARO CASTELLO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

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VOTO Nº 16.357 (Digital)

Apelação Criminal nº 0036369-81.2012.8.26.0451

Juízo de Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Piracicaba

Apelante: ANTÔNIO JOSÉ MIOTTO

Corré: CLÁUDIA ELIANA TORNISIELO MIOTTO

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Art. , inc. IV, da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva. PRELIMINARES. Pleito de suspensão do processo em razão da penhora de parte do faturamento da empresa -Impossibilidade Art. 151 do CTN não prevê referida modalidade como causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Alegação de nulidade processual por ter sido o interrogatório realizado antes do encerramento da instrução Inocorrência A expedição de carta precatória não suspende a instrução. Preliminares rejeitadas.

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MÉRITO. Materialidade delitiva bem demonstrada. Autoria igualmente irrefutável pela farta prova oral e documental coligidas. Tipicidade subjetiva demonstrada pela inexistência de precauções nas operações comerciais e pelo elevado número de transações irregulares. Tese de alegação da atipicidade superveniente da conduta. Não acolhimento. Condutas criminosas ocorreram quando o imposto ainda era devido. PENAS e REGIME criteriosamente dosados, de acordo com as especificidades da hipótese vertente. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

ANTÔNIO JOSÉ MIOTTO, qualificado nos autos, foi condenado às penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 32 (trinta e dois)

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dias-multa, como incurso no artigo , inciso IV, da Lei nº 8.137/90 (fls. 977/988).

Pelo mesmo r. decisum a corré CLÁUDIA ELIANA TORNISIELO MIOTTO foi absolvida da prática do crime acima mencionado, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Inconformado, ANTÔNIO JOSÉ apela (fls. 1007/1029), requerendo, preliminarmente, seja declarada: i) a suspensão do presente feito, em razão da penhora de parte dos rendimentos da empresa, o que teria a mesma natureza jurídica do parcelamento; e ii) a nulidade da audiência, tendo em vista que o interrogatório foi realizado antes do encerramento da instrução. No mérito, postula absolvição: a) eis que ausente prova da materialidade delitiva; b) ante a fragilidade do conjunto probatório quanto à autoria; c) devido à atipicidade subjetiva da conduta (ausência de dolo); d) pela configuração de mero ilícito civil; ou e) em razão da atipicidade superveniente da conduta. Subsidiariamente, pleiteia a redução das reprimendas cominadas, com o reconhecimento da continuidade delitiva única em relação a todos os

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delitos. Por fim, requer a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, bem como o abrandamento do regime prisional.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo não provimento do apelo (fls. 1033/1053 e 1182/1189), posicionamento também adotado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer (fls. 1063/1068).

Com a distribuição dos autos em Segunda Instância, os Defensores constituídos protocolaram petição informando que se opõem ao julgamento virtual, pois pretendem realizar sustentação oral (fls. 1060).

É o relatório.

Preliminarmente, não há que se falar em suspensão do processo em razão da penhora de parte do faturamento da empresa “PUMA TAMBORES LTDA”.

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Deflui-se dos autos que os réus foram denunciados como incursos nos artigos 1º, inciso IV, da Lei Penal nº 8.137/90 combinado com o artigo 71, caput, e 69, caput, do Código Penal porque, agindo em concurso e unidade de desígnios, nas similares condições de tempo, local e modo de execução, suprimiram, de forma continuada, R$ 238.317,84 de ICMS, mediante utilização de documento que sabiam ou deviam saber falso.

A denúncia foi oferecida em 21 de setembro de 2015 (fls. 01/07) e recebida em 15 de julho de 2016 (fls. 455/456).

Após o oferecimento da prefacial, em ação perante o MM. Juízo da Fazenda Pública de Piracicaba, os réus ofereceram à penhora percentual do faturamento da empresa, o que foi aceito (autos nº 0036593-24.2009.8.26.0451). Em razão do referido parcelamento, a Defesa requer suspensão da presente ação penal.

Sem razão, contudo.

Ainda que fosse aplicada no presente caso a Lei nº 10.684/03, a qual não impõe a condição do parcelamento ser realizado

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antes do recebimento da denúncia, a questão é facilmente dirimida pelo

artigo 151 do Código Tributário Nacional, que não prevê a “penhora de

faturamento” como causa de suspensão da exigibilidade do crédito

tributário, de maneira a inviabilizar o pretendido sobrestamento da ação

penal.

Desse entendimento não discrepa a

jurisprudência do C. STJ:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INDEFERIMENTO DE EXAME PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO.

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DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DE RECONHECIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. REVOLVIMENTO DE FATOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTEMPESTIVOS. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 4. A penhora sobre o faturamento mensal de empresa não é meio apto a suspender a exigibilidade do crédito tributário, pois não prevista no art. 151 do Código Tributário Nacional. (...) (HABEAS CORPUS Nº 323.929 - PR (2015/0113550-2), Rel. Min. NEFI CORDEIRO, j. 10/05/16).

Frise-se que referido pleito defensivo já foi

rechaçado por esta C. Câmara Criminal, que, por votação unânime,

negou a ordem no habeas corpus impetrado pelo réu sob idêntico

fundamento (autos nº 2076454-60.2018.8.26.0000).

A r. sentença de fls. 977/988 também refutou o

pedido de suspensão de maneira fundamentada, acrescentando aos

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argumentos acima o de que “a penhora do faturamento da empresa ocorreu após o recebimento da denúncia. Se o crime foi praticado antes disso, a penhora é atual, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e, como já reiteradamente mencionado, não suspende o processo” (fls. 978).

Do mesmo modo, não é caso de anular o feito por ter sido o interrogatório do réu realizado antes do encerramento da instrução.

De fato, o artigo 400 do CPP prevê que o interrogatório será o último ato da instrução. Porém, o § 2º de referido dispositivo legal excepciona tal regra, ao dispor que a expedição da carta precatória não suspenderá a instrução, de modo que a realização do interrogatório não depende do retorno das precatórias.

De toda forma, a Defesa não pleiteou o reinterrogatório do acusado e, por consequência, o Magistrado determinou a abertura de vista para as partes apresentarem memoriais com o retorno da precatória.

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Por tais razões, não houve, no caso dos autos, prejuízo ao acusado que pudesse culminar na decretação de nulidade do feito, uma vez que, como se sabe, no processo penal, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, contemplado no artigo 563 do Código de Processo Penal, não deve ser declarada nulidade de ato processual, quando não resultar em prejuízo comprovado pela parte que alega, como no caso em apreço.

Arredadas as prefaciais, passo ao mérito.

Narra a exordial que, nos períodos compreendidos de janeiro a julho de 2006 e maio a dezembro de 2007, na empresa denominada “PUMA TAMBORES LTDA”, situada na avenida Prof. Benedito Andrade, nº 185, bairro Industrial Unileste, na cidade e comarca de Piracicaba, ANTÔNIO JOSÉ MIOTTO e CLÁUDIA ELIANA TORNISIELO MIOTTO , agindo em concurso e unidade de desígnios, nas similares condições de tempo, local e modo de execução, suprimiram, de forma continuada, R$ 238.317,84 de tributo de ICMS,

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mediante a utilização de documentos que sabiam ou deviam saber falsos.

Para tanto, o réu utilizou-se de Notas Fiscais inidôneas, de emissão atribuída à empresa “JN Acessórios Industriais LTDA.”, sabendo que eram falsas, conforme relação descritiva a fls. 02/05.

Após análise, o Fisco apurou que as notas fiscais que deram origem ao crédito questionado eram falsas e inidôneas.

Na primeira etapa, compreendida entre janeiro a julho de 2006, a empresa do réu creditou-se do tributo relativo a 77 notas fiscais falsas e, na segunda fase, compreendida entre maio a dezembro de 2007, foram 71 notas falsas utilizadas pela empresa para o crédito indevido de ICMS.

A empresa foi autuada em 27 de julho de 2011. Proferida decisão final na esfera administrativa, o réu formalizou parcelamento do débito fiscal em 120 (cento e vinte) parcelas, registradas sob nº 20019754-1. Contudo, conforme informado pela Secretaria da Fazenda, a empresa rompeu o parcelamento e foi inscrita em dívida ativa

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pela CDA nº 1091887912 (fls. 428/431).

No caso, apurou-se que não está presente o primordial pressuposto para a convalidação do crédito, pois o imposto deveria ter sido cobrado anteriormente.

Também se apurou que a gráfica emissora dos documentos não existe.

Assim agindo, o réu creditou-se ilicitamente de ICMS no valor de R$ 238.317,84 (duzentos e trinta e oito mil, trezentos e dezessete reais e oitenta e quatro centavos).

Após regular instrução, o apelante ANTÔNIO foi condenado, ao passo que sua esposa CLÁUDIA foi absolvida.

Em primeiro lugar, tem-se que a materialidade delitiva encontra-se devidamente demonstrada no auto de infração e imposição de multa de fls. 21/22, no auto de apreensão de livros e documentos de fls. 31, nas notas fiscais de fls. 36/182, nos documentos de fls. 192/195, 200/205, 293/311, 318/328 e 334/335, e na prova oral.

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Ao contrário do ventilado pela combativa Defesa, salienta-se ser prescindível a realização de perícia para comprovação da materialidade, haja vista que em momento algum foi atribuída ao réu a falsificação em si das notas fiscais. Salientou-se, sim, que ANTÔNIO JOSÉ, ciente da contrafação, utilizou-se dos documentos contábeis inidôneos com a intenção de obter indevidamente créditos de ICMS e, assim, ludibriar o Fisco.

A autoria também é certa.

Na fase administrativa, o apelante ANTÔNIO relatou que sua empresa passou por fiscalização nos anos de 2006/2007, ocasião em que a Receita constatou irregularidades em algumas notas fiscais. Ao término do procedimento, aderiu ao parcelamento do débito de ICMS.

Em Juízo, disse que sua esposa CLÁUDIA consta apenas formalmente nos documentos, mas não trabalhava efetivamente na empresa. Contou que a atividade do estabelecimento consiste em recuperar tambores e vendê-los para a indústria química. Aduziu que

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apenas tomou conhecimento sobre as notas inidôneas após a fiscalização. Decidiu aderir ao parcelamento de débito fiscal e depois de pagar mais de 1 milhão de reais não conseguiu mais honrar o compromisso em razão de dificuldades financeiras. Explicou que entravam inúmeras notas fiscais no estabelecimento em razão das diversas operações realizadas, algumas feitas diretamente com caminhoneiros autônomos e “sucateiros”. Nunca negociou diretamente com a empresa JN Acessórios Industriais Ltda. e tampouco sabe declinar o funcionário que o fez. Algum tempo depois, voluntariamente ofereceu um porcentual do faturamento da empresa como forma de saldar o débito fiscal, o que foi aceito pela Juízo Fazendário. Na época do ocorrido, possuía cerca de 150 fornecedores e não costumava tomar as cautelas necessárias para averiguar a idoneidade das notas fiscais. Tampouco costumava exigir recibos e, por isso, não tem como comprovar os pagamentos feitos a empresa JN Acessórios. Enviava as notas fiscais a um escritório terceirizado de contabilidade e, pelo o que lembra, nunca teve saldo positivo de ICMS. Não sabe dizer quem falsificou as notas, sendo que agiu de boa-fé ao escriturá-las. Por fim, acrescentou que desde 2012 não

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há mais cobrança de ICMS sobre a atividade que realiza.

A corré não-apelante CLÁUDIA aduziu que não realizava qualquer tipo de atividade na empresa “PUMA TAMBORES LTDA.”. Nada soube dizer sobre a aquisição de mercadorias ou registro de entradas. É dona de casa.

A testemunha José Donizete, administrador da empresa JN Acessórios Industriais Ltda., afirmou desconhecer os corréus e nunca realizou negócios com a empresa deles. Disse que recebeu uma intimação e apenas assim soube acerca das notas fiscais contrafeitas. Confirmou não ter emitido as notas fiscais, que eram, portanto, inidôneas. Desconhece quem foi o responsável pelas falsificações dos documentos.

O agente fiscal Sílvio Márcio contou que foi o responsável por realizar a fiscalização na empresa dos acusados. Disse que as notas estavam devidamente escrituradas nos livros contábeis, mas não era possível determinar quem fez cada escrituração. Não acredita ser possível que o sócio não tenha conhecimento da escrituração contábil

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de sua empresa, pois o que vai para os livros são os dados que a própria empresa fornece ao contador. Foram apurados diversos casos de fornecedores diferentes, com notas fiscais falsas.

Em seu relatório circunstanciado, tal agente fiscal detalhou que: “Por ocasião de auditoria realizada na escrita fiscal da empresa constatou-se a prática das seguintes irregularidades, relatadas no AIIM nº 3.135.906-1, de 27/07/2010, passíveis de representação fiscal, no seu item: Item 1- Creditou-se indevidamente do imposto, por ter efetuado escrituração, em Livro Registro de Entradas, de Notas Fiscais relativas à entrada de mercadorias em seu estabelecimento, as quais não atendem as condições previstas pela legislação paulista, e foram, portanto desclassificadas e consideradas inidôneas por 'falsificação de documento fiscal com utilização de dados cadastrais de estabelecimento em situação regular” (fls. 06/07).

As testemunhas de Defesa não presenciaram os fatos, limitando-se a tecer comentários positivos acerca da conduta social e vida pregressa dos acusados.

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Henrique Amâncio Costa disse que presta assessoria jurídica para a empresa Puma Tambores. Discorreu sobre os procedimentos cíveis e tributários, bem como sobre a penhora de parte do faturamento da empresa.

Destarte, a condenação de ANTÔNIO JOSÉ era mesmo de rigor e deve prevalecer, sobretudo considerando a farta prova oral e documental acostada aos autos, no sentido de que creditou-se indevidamente ICMS no montante de R$ 238.317,84, no período de janeiro de 2006 até dezembro de 2007.

O réu, na qualidade de sócio/administrador do estabelecimento comercial, era o responsável pelas contratações, negociações e compras de mercadorias, além do encaminhamento das notas fiscais ao escritório de contabilidade por ele contratado. A inexistência de precauções nas operações comerciais realizadas, bem como a maciça quantidade de vezes em que ingressaram notas fiscais inidôneas no estabelecimento (147 cento e quarenta e sete) apontam de forma categórica para existência de dolo na conduta do apelante.

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O próprio acusado, em seu interrogatório, disse nunca ter realizado negócios com a empresa JN Acessórios, de modo que o conhecimento acerca da inidoneidade das notas não pode ser afastado.

No mais, destacam-se as bem lançadas ponderações do Parquet, “a alegação do réu de que as operações, à época, eram feitas de forma informal e de que não tinha ciência acerca da inidoneidade das notas não convence, pois não logrou apresentar qualquer documento que comprovasse a compra e venda do material ou que pudesse indicar a pessoa que teria realizado a venda. Ademais, a empresa do réu atua há anos no mercado, não sendo crível que com toda sua experiência não tivesse qualquer controle para checagem ou cautela acerca das operações que realizava, a fim de verificar a veracidade das notas antes de concluir a compra dos bens. A alegação do réu é claramente fantasiosa, pois não há como crer que ele ao realizar o negócio descrito na nota, mesmo sabendo que não estava realizando a compra da empresa “JN Acessórios”, assumiria o risco de compra o objeto de terceiro sem fazer qualquer pesquisa acerca da sua procedência. Dessa forma, restou cristalino que a operação nunca foi realizada, ou seja, a empresa não

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adquiriu os objetos narrados, mas apenas utilizou as notas fiscais perante o fisco para suprimir ou diminuir o pagamento de imposto” (fls. 935).

De fato, o réu não trouxe aos autos quaisquer elementos que pudessem ilidir sua responsabilidade, tais como cheques dados por terceiros para pagamentos, telefones, e-mails ou recibos dos valores das compras. Tampouco colacionou planilha de controle sobre as operações realizadas, o que era absolutamente esperado e exigível, ainda mais tendo em conta o porte do estabelecimento e o período em que vinha atuando no mercado.

Tal cenário não se trata, como alega a combativa Defesa, de inversão indevida do ônus da prova.

Como é cediço, em sede processual penal, à acusação caberá provar a materialidade do fato, a autoria ou participação, o elemento subjetivo alegado (dolo) e a relação de causalidade o que foi feito com maestria, conforme já esmiuçado. Por outro lado, ao réu competirá provar o álibi e o elemento subjetivo por ele alegados, dentre os quais o de que tomou as precauções necessárias para

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assegurar a idoneidade das operações financeiras perante o Fisco ônus do qual, frise-se, não se desincumbiu.

Melhor sorte não assiste ao acusado quando pleiteia o reconhecimento da atipicidade superveniente da conduta.

Ainda que o Decreto nº 58.391/12 tenha deixado de tributar o fato gerador do ICMS suprimido, as condutas criminosas ocorreram quando referido imposto ainda era devido, de modo que a obtenção ilícita de créditos tributários continua sendo fato penalmente típico.

Passo às reprimendas.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada no piso legal de 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na derradeira etapa dosimétrica, verifica-se que o réu praticou vários delitos: em um primeiro momento, realizou 78

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condutas (de janeiro a junho de 2006), em continuidade delitiva; e, posteriormente, praticou o crime por mais 69 vezes, também em continuidade delitiva.

Assim, agiu com acerto o MM. Juízo a quo ao separar os delitos em dois blocos (78 + 69) e entre eles reconhecer o concurso material e não o crime continuado. Isso porque, a última conduta do primeiro bloco ocorreu em julho de 2006 e o primeiro crime do segundo bloco se deu apenas em maio de 2007, ou seja, quase um ano depois. Assim, não ficou preenchido o requisito temporal necessário para concessão da ficção jurídica.

Sobre o tema, confira-se recente julgado do C. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME CONTINUADO . INAPLICABILIDADE. DELITOS

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PRATICADOS EM INTERVALO SUPERIOR A 30 ( TRINTA) DIAS. REITERAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art. 71, caput, do Código Penal não delimita o intervalo de tempo necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva. Esta Corte não admite, porém, a incidência do instituto quando as condutas criminosas foram cometidas em lapso superior a trinta dias. 2. E mesmo que se entenda preenchido o requisito temporal, há a indicação, nos autos, de que o Réu, embora seja primário, é criminoso habitual, que pratica reiteradamente delitos de tráfico, o que afasta a aplicação da continuidade delitiva, por ser merecedor de tratamento penal mais rigoroso. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1747139/ RS, Min.ª LAURITA VAZ, Dje 04/02/19 - gn).

Assim, mantido o aumento de 2/3 (dois terços)

para cada bloco e, em seguida, a soma entre ambos, atinge-se o patamar

final de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 32

(trinta e dois) dias-multa.

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Neste ponto, observo que o réu já se viu deveras beneficiado pelo critério adotado em Primeira Instância para majorar a pena pecuniária, em arrepio ao artigo 72 do CP, segundo o qual “No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente”. Todavia, inexistindo reclamo específico do Parquet, este Sodalício não poderá efetuar a corrigenda em respeito ao princípio do non reformatio in pejus.

Ao depois, inviável a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, em razão do não preenchimento do requisito objetivo previsto no artigo 44, inciso I, do CP (pena privativa de liberdade excedeu quatro anos).

Finalmente, a estipulação do regime prisional semiaberto afeiçoa-se adequada, em atenção às particularidades da hipótese vertente, ao expressivo número de crime cometidos e ao quantum de pena imposta, nos termos do artigo 33, § 2º, inciso b, do Código Penal.

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Ante o exposto, rejeitadas as preliminares,

NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.

ÁLVARO CASTELLO

RELATOR

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