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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Público
Publicação
13/05/2021
Julgamento
13 de Maio de 2021
Relator
Sidney Romano dos Reis
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10141890820208260602_d9496.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000363838

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1014189-08.2020.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado CONSBEM CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente), REINALDO MILUZZI E MARIA OLÍVIA ALVES.

São Paulo, 13 de maio de 2021.

SIDNEY ROMANO DOS REIS

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 36.490

Apelação Cível nº 1014189-08.2020.8.26.0602

Apelante: Estado de São Paulo

Apelada: Consbem Construções e Comércio Ltda.

Apelação Cível Ação Anulatória de Débito Fiscal ICMS - Empresa que busca a declaração da nulidade do AIIM, alegando que sua fornecedora, à época das operações mercantis, estava regularmente inscrita na repartição fiscal, não havendo que se falar em infração à legislação tributária, a qual originou a autuação Sentença de procedência

Recurso da FESP - Desprovimento de rigor.

A declaração de inidoneidade de empresa fornecedora possui eficácia ex nunc, após devida publicação para conhecimento de terceiros Precedentes Declaração de inidoneidade posterior às operações mercantis Efetividade das operações restou suficientemente demonstrada, por meio da prova documental Presente, outrossim, a boa-fé da empresa-apelada, não havendo como refutar os questionados créditos Nulidade do aludido AIIM e das demais exações nele calcadas.

R. Sentença mantida. Recurso desprovido.

1. Por r. Sentença, cujo relatório ora se

adota, o MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública da Comarca de

Sorocaba, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada

por Consbem Construções e Comércio Ltda. em face da Fazenda

do Estado de São Paulo , julgou procedente o pedido, para tornar

insubsistente o crédito tributário consubstanciado no Auto de

Infração e Imposição de Multa de nº 4.035.229-8. Em razão da

sucumbência, a ré foi condenada a arcar com honorários advocatícios

no valor de R$ 3.000,00.

Inconformada, apela a FESP (fls. 308/327),

sustentando, em síntese, ser legítima a autuação fiscal. A empresa

emitente das notas fiscais nunca existiu de fato, o que foi

devidamente apurado em sede administrativa. Referida empresa não

estava estabelecida no endereço indicado, não foram localizados os

sócios, contador, livros fiscais, etc.. Ao contrário do que entendeu o

juízo, não restou comprovada a efetividade das operações. As notas

fiscais são frias. Diversos dados e elementos não foram apresentados

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pela apelada quando da apuração. A inscrição cadastral é mero ato declaratório e não constitutivo. Invoca o art. 136 do CTN.

Recebido o recurso, regularmente processado, com apresentação de contrarrazões (fls. 328/353), subindo os autos.

É o relatório.

2. Não vinga o recurso.

Em que pesem os argumentos fazendários, forçoso observar que, efetivamente, não há como prosperar o Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) ora guerreado.

A empresa apelante ajuizou a presente ação buscando a nulidade do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.035.229-8, alegando que adquiriu e pagou pelas mercadorias negociadas com Souto Garcia Comercial e Distribuidorade Produtos Industrializados Ltda. EPP, cf. comprovado por NFs (fls. 57 e ss.).

De outro lado, o Fisco alegou que a empresaautora teria se creditado indevidamente de ICMS, obtido junto à empresa fornecedora, posteriormente declarada em situação irregular perante o Fisco.

A r. sentença anulou o crédito o crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.035.229-8.

Com efeito, consoante se depreende dos autos, a apelada demonstrou, por meio de prova documental, que efetivamente realizou aquisições de mercadorias de empresa fornecedora posteriormente declarada inidônea pelo Fisco e, como contraprestação, recebeu créditos de ICMS.

Neste contexto, o entendimento que predomina neste E. Tribunal é o de que a declaração de inidoneidade emitida pelo Fisco possui eficácia ex nunc , não prejudicando o

Apelação Cível nº 1014189-08.2020.8.26.0602 -Voto nº 36.490 3

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crédito de ICMS decorrente de operações anteriores, se comprovada

sua efetividade. Nesse sentido, o voto do Eminente Des. Evaristo dos

Santos, proferido nos autos da Apelação Cível nº

0388650-38.2009.8.26.0000 :

ANULATÓRIA. Débito fiscal decorrente de AIIM por indevidos lançamentos de créditos de ICMS calcados em notas fiscais emitidas por empresa considerada inidônea. Empresa vendedora das mercadorias tida como inexistente. Irregularidade perante a legislação fiscal. A inidoneidade da inscrição só gera efeitos contra terceiros depois de publicada. Precedentes. Anulação do AIIM que se impõe . Recurso não provido. (...) Há inúmeras referências à inidoneidade da empresa fornecedora da autora, no entanto, não há comprovação de que a tal situação tenha sido dada a necessária prévia publicidade. Inequívoca a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de "... 'as operações realizadas com empresa posteriormente declarada inidônea pelo Fisco devem ser consideradas válidas, não se podendo penalizar a empresa adquirente que agiu de boa-fé' (REsp 176.270/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 04.06.2001)." (AgRg no REsp nº 290.227/MG v.u. Rel. Min. FRANCIULLI NETTO -DJ 06.02.06 - p. 232). De outra parte, "... só se exige do comprador a comprovação de que a nota fiscal corresponde a um negócio efetivamente realizado e de que o vendedor estava regularmente inscrito na repartição fazendária como contribuinte do tributo..."(grifei AgRg no Ag nº 173.817/ RJ Rel. Min. ARI PARGENDLER DJU de 06.04.98 p. 95) isso porque"... a inidoneidade da inscrição do vendedor só gera efeitos contra terceiros depois de publicada..." (grifei REsp nº 77.631/SP - Rel. Min. ARI PARGENDLER DJU de 08.09.97 p. 42.437). “O ato declaratório de inidoneidade só produz efeitos a partir de sua publicação” (REsp. nº 196.581/MS Rel. Min. GARCIA VIEIRA DJU de 03.05.99 p. 108; REsp. nº 77.631/SP Rel. Min. ARI PARGENDLER DJU de 08.09.97; REsp nº 112.3/3 SP Rel. Min. PEÇANHA MARTINS DJU 17/12/99, p. 343; REsp. nº 176.270-MS Rel. Min. ELIANA CALMON v.u. j. de 27.03.00, dentre outros arestos no mesmo sentido). Assim já se decidiu em feito semelhante nesta Eg. 6ª Câmara de Direito Público (AC nº 608.728.5/3 v.u. j. de 26.11.07 de

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que fui Relator).”

E ainda:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.

1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998).

2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma aplicável, in casu, ao alienante).

3. In casu, o Tribunal de origem consignou que: "(...) os demais atos de declaração de inidoneidade foram publicados após a realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de

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entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco e entende o Conselho de Contribuintes." 4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS.

5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência especial fazendária reside na tese de que o reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136, do CTN.

6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1148444/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 27/04/2010).

Não se olvide, aliás, que editada a Súmula nº

509 do C. STJ:

É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos

de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada

inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.

Nesse diapasão, destaca-se que não restou

comprovada, de forma inequívoca, má-fé da apelada ou conluio entre

ela e a empresa fornecedora, prevalecendo ter aquela agido de boa-fé,

não podendo ser prejudicada pela superveniente declaração de

inidoneidade da fornecedora, publicada posteriormente à emissão das

referidas notas fiscais.

Conforme a exposição da r. sentença: “Pela

prova constante dos autos, não se pode afirmar qualquer indício de má-fé da

parte da autora na operação em foco, cujo ônus impõe-se a quem pretende

prová-la, eis que a fraude ou a má-fé jamais se presumem.

Competia ao fisco demonstrar o conluio entre as

partes ou a ciência da inexistência de relação negocial ou a ciência da

condição de inidoneidade. Assim, reconhecida a inexistência de indício de

má-fé da autora, a procedência é de rigor.

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A autora afirma que não compete a ela a defesa da empresa SOUTO GARCIA, de quem efetivamente adquiriu, na qualidade de consumidora final, insumos para seus projetos, no final do ano de 2011.

De fato, é responsabilidade exclusiva da Fazenda Estadual a fiscalização das empresas autorizadas a operar, certo que, uma vez identificada qualquer irregularidade, igualmente se lhe impõe como dever adotar todas as medidas cabíveis para a regularização ou, até mesmo, o fechamento destas empresas.”

Assim, diante da comprovação da efetivação da transação e do não aproveitamento do crédito de ICMS, de fato, era indevida a autuação.

Além do mais, nem a responsabilidade objetiva, nem a solidária pode ser imputada à apelada, porque a ela não cabia fiscalizar a idoneidade plena do fornecedor, mas única e exclusivamente ao Estado, conforme inteligência dos arts. 194 a 200 do Código Tributário Nacional. Deste modo, a apelada tinha somente o dever de exigir, por parte do fornecedor, a apresentação de documentação que comprovasse sua inscrição e regularidade para, assim, serem realizadas as aquisições, o que efetivamente ocorreu.

Diante desse quadro, presente a boa-fé da apelada (presumida e sem prova em contrário), não há como refutar os questionados créditos, motivo pelo qual devem ser considerados legítimos, caindo por terra todas as demais exigências, multas e encargos.

Portanto, de rigor a manutenção da r. sentença de Primeiro Grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ao final, considerando-se o desfecho do presente recurso, de rigor a observância da novel disciplina relativa aos honorários advocatícios constantes do § 11º do art. 85 do novo Código de Processo Civil (majoração dos honorários advocatícios em razão dos debates havidos em seara recursal).

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A respeito, item de nº 4, da edição nº 1292 da Jurisprudência em Tese do E. Superior Tribunal de Justiça: “4) A majoração da verba honorária sucumbencial recursal, prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015, pressupõe a existência cumulativa dos seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data de entrada em vigor do novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou não provido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.”

Em suma, aumenta-se de R$ 3.000,00 para R$ 3.300,00 o valor fixo a título de honorários (aumento de 10%).

Para efeito de eventual prequestionamento, importa registrar que a presente decisão apreciou todas as questões postas no recurso sem violar a Constituição Federal ou qualquer lei infraconstitucional, restando expressamente prequestionados todos os artigos implícita e explicitamente mencionados.

3. Posto isso, pelo meu voto, nego provimento ao recurso .

Sidney Romano dos Reis

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207889697/apelacao-civel-ac-10141890820208260602-sp-1014189-0820208260602/inteiro-teor-1207889717