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22 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara de Direito Público
Publicação
13/05/2021
Julgamento
13 de Maio de 2021
Relator
Marcos Pimentel Tamassia
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10344506120208260224_f4d97.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000363337

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1034450-61.2020.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado DANIELA ALMEIDA DE CARVALHO BARBOSA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUBENS RIHL (Presidente sem voto), ALIENDE RIBEIRO E VICENTE DE ABREU AMADEI.

São Paulo, 13 de maio de 2021.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 13449

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 1034450-61.2020.8.26.0224

COMARCA: GUARULHOS

RECORRENTES: FAZENDA PÙBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO E JUÍZO “EX OFFICIO”

RECORRIDA: DANIELA ALMEIDA DE CARVALHO BARBOSA

INTERESSADO: DIRETORA DA ESCOLA ESTADUAL PROFESSOR MÁRIO NAKATA

Julgador de Primeiro Grau: Rodrigo Tellini de Aguirre Camargo

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO

MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL TEMPORÁRIA

LICENÇA MATERNIDADE Pretensão à concessão do benefício por 180 dias Possibilidade de concessão de tutela provisória Inteligência do art. , § 2º, da Lei nº 12.016/09 Precedentes desta 1ª Câmara de Direito Público Direito plasmado no art. , XVIII da CF, estendido aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º da CF

Inteligência do art. 198 da Lei Estadual nº 10.261/68 conjugado com o art. 10 da Lei Complementar Estadual nº 1.093/09 ESTABILIDADE

Pretensão ao gozo de estabilidade provisória de até 5 meses após o parto Possibilidade Inteligência do art. 10, II, b, do ADCT Precedente do STF

Precedentes do TJSP e desta 1ª Câmara de Direito Público Sentença mantida Recurso de apelação e reexame necessário não providos.

Vistos etc.

Trata-se de apelação e reexame necessário em relação à r. sentença (fls. 45/48), prolatada no bojo de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por DANIELA ALMEIDA DE CARVALHO BARBOSA em face de ato reputado ilegal da DIRETORA DA ESCOLA ESTADUAL PROFESSOR MÁRIO NAKATA , que julgou procedentes os pedidos formulados para “(...) determinar à impetrada que conceda a complementação dos dias de licença maternidade até atingir os 180 dias à impetrante; reconhecer o direito da impetrante à estabilidade provisória até 05 meses após o parto, nos termos do artigo 10, I, b, do ADCT. (...)” (fl. 48).

Inconformada, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo apresentou suas razões recursais (fls. 51/60), alegando, preliminarmente, que a concessão de tutela provisória não seria possível, nos termos do art. , § 2º, da Lei nº 12.016/09. No mérito, sustenta, em síntese, que a impetrante é servidora pública temporária, de modo que a ela se aplica o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), nos termos do art. 40, § 13, da CF e da Lei Complementar Estadual nº

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1.093/09, sendo inaplicáveis as disposições da Lei Estadual nº 10.261/68. Em assim sendo, por força do art. 71 da Lei nº 8.213/91, o salário-maternidade a ela devido abarca tão somente o período de 120 dias, e não 180 dias. Junta jurisprudência. Requer, nestes termos, a reforma da r. sentença.

O juízo “a quo” certificou a interposição do apelo (fl. 65), tendo a parte contrária, regularmente intimada, apresentado contrarrazões (fls. 67/74), nos termos dos arts. 1009 e 1010 do CPC.

É o relatório. DECIDO.

A apelação é tempestiva, conforme os arts. 183 e 1003, § 5º, do CPC. A apelante possui legitimidade recursal, nos termos do art. 996 do CPC. Quanto ao preparo, observo que os entes públicos gozam de isenção, conforme a previsão encartada no art. 1007, “caput” e § 1º, do CPC. Restam, destarte, preenchidos os pressupostos recursais, de modo que recebo o vertente recurso somente no efeito devolutivo, em razão do deferimento da liminar, consoante preconiza o art. 1012, “caput”, § 1º, V, do CPC (“Art. 1012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: (...) V confirma, concede ou revoga a tutela provisória”).

Cuida-se de mandado de segurança por meio do qual se objetiva, em resumo, “(...) - reconhecer-lhe o direito à estabilidade provisória até cinco meses após o parto, conforme artigo 10, inciso I, alínea b, do ADCT da Constituição Federal; - reconhecer-lhe o direito à licença maternidade de 180 dias, a partir de 16/08/2020, apostilando-se e publicando a apostila no diário oficial, com a devida continuidade de pagamento de seus vencimentos” (fl. 09).

Conforme se extrai dos autos, a impetrante é Professora de Educação Básica I PEB I, do Quadro do Magistério da Secretaria Estadual de Educação do Estado de São Paulo, admitida como temporária (fls. 16/17 e 20), e solicitou o afastamento por licença maternidade, o que foi deferido por 120 dias (fl. 17). Contudo, ao protocolizar requerimento solicitando a prorrogação da referida licença por mais 60 dias, totalizando 180 dias, teve seu pedido indeferido (fls. 18/19).

De saída, não há que se falar em impossibilidade de concessão de tutela provisória. Com efeito, o art. , § 2º, da Lei nº 12.016/09 determina que “Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”. Contudo, a matéria discutida nos autos não se enquadra nas restrições legalmente elencadas, tanto que esta 1ª Câmara de Direito Público, em sede de agravo de instrumento, inclusive de minha relatoria, já teve oportunidade de manter tutela provisória concedida em autos com discussão praticamente idêntica, a saber:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de

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segurança Licença-maternidade Servidora docente temporária - Decisão recorrida que deferiu a liminar para estender a licença-maternidade até o prazo de 180 (cento e oitenta) dias Insurgência Descabimento - Direito estatuído no art. , XVIII da Constituição da República, estendido aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º da CF Inteligência do art. 198 da Lei Estadual nº 10.261/68 conjugado com o art. 10 da Lei Complementar Estadual nº 1.093/09 Os servidores temporários têm os mesmos deveres, proibições e responsabilidades dos servidores estatutários, de modo que, se inexistem diferenças de atribuições, há de ser concluir que o benefício da licençagestante foi estendido aos servidores temporários -Precedentes desta 1ª Câmara de Direito Público Decisão mantida Recurso não provido” (Agravo de Instrumento nº 2264136-90.2020.8.26.0000, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Marcos Pimentel Tamassia, j. 15/01/2021)(grifos meus).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA PROFESSORA TEMPORÁRIA LICENÇAMATERNIDADE - Deferimento, em primeira instância, da antecipação da tutela pleiteada pela Impetrante -Insurgência fazendária Descabimento - Professora estadual temporária, admitida sob a égide da Lei Complementar Estadual nº 1.093/09 - Pedido de prorrogação de licença-maternidade para 180 dias

Possibilidade - Inteligência do art. 10 da Lei nº 1.093/09 c.c art. 198, 'caput', da Lei nº 10.261/68 Precedentes

Decisão mantida - Recurso improvido” (Agravo de Instrumento nº 3006231-94.2020.8.26.0000, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Rubens Rihl, j. 09/12/2020)(grifos meus).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de Segurança Servidora Estadual Temporária Licença maternidade Prorrogação para 180 dias Cabimento

LCE 1093/09 Servidores temporários submetidos aos mesmos deveres, responsabilidades e proibições que servidores estatutários Inteligência do art. 10 da LCE 1093/09 - Finalidade do dispositivo é de assegurar maior igualdade no tratamento entre funcionários estatutários e temporários que exercem as mesmas funções Precedentes desta 1ª Câmara de Direito Público - Decisão mantida

Recurso não provido” (Agravo de Instrumento nº 3000569-86.2019.8.26.0000, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Marcos Pimentel Tamassia, j. 06/05/2019).

A licença-maternidade à trabalhadora gestante decorre

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de expressa previsão constitucional, consoante o art. , XVIII da CF, estendida aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da CF.

Além disso, o STF já decidiu, em caso análogo, no sentido de que os direitos sociais garantidos aos funcionários estatutários devem ser estendidos aos contratados excepcionalmente, nos seguintes termos: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. EXTENSÃO AO SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores contratados em caráter temporário têm direito à extensão de direitos sociais constantes do art. 7º do Magno Texto, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Carta Magna. 2. Agravo regimental desprovido” (ARE 663104 AgR / PE, 2ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, j. 28/02/2012).

O art. 198 da Lei Estadual nº 10.261/68, com redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 1.054/08, alterado pela Lei Complementar Estadual nº 1.196/13, estabelece que: “À funcionária gestante será concedida licença de 180 (cento e oitenta) dias com vencimento e remuneração, observado o seguinte: (...)”.

Na hipótese vertente, a impetrante foi contratada nos termos da Lei Complementar Estadual nº 1.093/09, a qual prevê, em seu art. 10, que: “Artigo 10 - O contratado nos termos desta lei complementar está sujeito aos mesmos deveres, proibições e responsabilidades previstos na Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, aplicando-se aos docentes, subsidiariamente, as disposições da Lei complementar nº 444, de 27 de dezembro de 1985”.

Com efeito, a LCE nº 1.093/09 estabelece que os servidores temporários têm os mesmos deveres, proibições e responsabilidades dos servidores estatutários, de modo que, se inexistem diferenças de atribuições, há de ser concluir que o benefício da licença gestante foi estendido aos servidores temporários.

Assim, percebe-se que o mencionado dispositivo atribuiu aos funcionários contratados por tempo determinado, como é o caso da impetrante, direitos e deveres iguais aos dos funcionários estatutários, visto que exercem, na prática, funções extremamente semelhantes. Conclui-se, com isso, que a finalidade do dispositivo é de equiparar direitos, deveres e responsabilidades dos funcionários que exercem serviços semelhantes e, portanto, não existe razão para receberem tratamento diferenciado, de modo a prestigiar o princípio da isonomia.

Até porque, não se mostra razoável que, em uma mesma unidade escolar, uma servidora estatutária e outra temporária, colegas de trabalho, tenham, respectivamente, direito à licença maternidade de 180 dias e de 120 dias, sendo que a diferença entre elas está tão somente no regime jurídico a que vinculadas.

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Sendo assim, se o art. 10 da Lei Complementar Estadual nº 1.093/08 determinou que os servidores contratados por tempo determinado estão sujeitos às determinações da Lei Estadual nº 10.261/68, e esta última determina, em seu art. 198, que as funcionárias gestantes têm direito a 180 dias de licença maternidade, este tempo deve ser outorgado para a impetrante.

Por fim, anote-se que a estabilidade provisória de até 5 meses após o parto, aplicável à impetrante, está prevista no art. 10, II, b, do ADCT, “in verbis”: “Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. , I, da Constituição: (...) II fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

Aliás, nessa esteira, já anotou o STF que “(...) as gestantes quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, b)” (RE nº 639786/SC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23/11/2011)(grifos meus).

Nesse sentido, deste Tribunal de Justiça e desta 1ª Câmara de Direito Público:

“RECURSO VOLUNTÁRIO DA FESP REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de segurança - Alegação da impetrante de que fora admitida na forma da Lei Complementar nº 1.093/2009, exerce a função de Professora Educação Básica I na rede pública estadual de ensino. Conforme publicação no Diário Oficial de 17 de junho de 2020, foram-lhe concedidos 120 (cento e vinte) dias de licença gestante. Entretanto, o recebimento de seus vencimentos e a prorrogação de sua licença por 180 dias não foram deferidos pela autoridade impetrada, ante o seu regime de contratação na categoria O. Alegou, ainda, ter direito à estabilidade provisória, nos termos do art. 10, II, b, do ADCT da Constituição Federal Pretensão da concessão da segurança para reconhecimento da estabilidade provisória, a prorrogação da licença gestante por 180 dias e o pagamento dos salários - Sentença concessiva da segurança Inconformismo da FESP -Reexame necessário. A Constituição Federal prevê licença à gestante e a Lei Estadual nº 10.261/08 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado) garante a licença de 180 dias e que isso é estendido às servidoras admitidas em

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caráter temporário, por força dos artigos 25 e 26 da Lei nº 500/74 - Possibilidade - Garantia da prorrogação do gozo da licença gestante por 60 (sessenta dias), totalizando-se o prazo de 180 (cento e oitenta) dias após o parto, ou seja, de 120 dias para 180 dias. Reconhecimento do direito da impetrante/apelada à estabilidade provisória até 05 meses após o parto - Exegese do art. 10, II, b, do ADCT. Direito líquido e certo da impetrante/apelada. Precedentes desta Egrégia 11ª Câmara de Direito Público e do C. STF

Sentença que concedeu a segurança, confirmando a liminar de fls. 27, determinar ao impetrado que conceda a complementação dos dias de licença maternidade até atingir os 180 dias à impetrante, com o devido apostilamento, bem como reconhecer o direito da impetrante à estabilidade provisória até 05 meses após o parto, mantida - Recurso voluntário da FESP, improvido - Reexame necessário, improvido” (Apelação / Reexame Necessário nº 1014095-10.2020.8.26.0554, 11ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Marcelo L Theodósio, j. 01/02/2021).

“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA

MANDADO DE SEGURANÇA CONCESSÃO DA SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL TEMPORÁRIA, ADMITIDA NOS TERMOS DA LCE Nº 1.093/2009 Negativa da Administração de extensão da licença-maternidade, de 120 para 180 dias, nos termos do art. 198 da Lei nº 10.261/68 - Aos contratados nos termos da Lei Complementar nº 1.093/2009 são extensíveis os direitos e vantagens gerais previstos na Lei nº 10.261/68 A licençamaternidade é um direito constitucional que visa à proteção da maternidade e da infância. O fato de a impetrante não ter vínculo efetivo com o Estado, é irrelevante, pois o art. 39, § 3º, da Constituição Federal estende essa garantia aos servidores ocupantes de cargo público, sem especificar o regime de trabalho, se efetivo ou temporário. A impetrante engravidou na vigência do contrato de trabalho, assim, tem direito a estabilidade precária de cinco meses após o parto, bem como a licença-maternidade de 180 dias Sentença integralmente mantida REMESSA NECESSÁRIA DESACOLHIDA E RECURSO DA FAZENDA DESPROVIDO” (Apelação / Reexame Necessário nº 1044037-09.2018.8.26.0053, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio Celso Faria, j. 29/09/2020).

“Servidora Pública Municipal Temporária Lei Complementar Estadual nº 1.093/2009 - Licença Maternidade de 180 dias - Reconhecimento Benefício concedido pelo artigo 198 da Lei nº 10.261/68 c.c. artigo 205

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da Lei Complementar nº 180/78 Princípio da isonomia

Direito à estabilidade provisória Exegese do artigo 10, inciso II, alínea 'b', do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - Sentença de procedência mantida Recursos oficial e voluntário desprovidos” (Apelação nº 1003929-12.2018.8.26.0224, 4ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ana Liarte, j. 26/10/2015).

“SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL TEMPORÁRIA Contratação com fundamento na LCE nº 1.093/09

Pretensão de concessão de licença maternidade de 180 dias

Art. 39, caput da CF/88 que não distingue entre servidores temporários e efetivos Interpretação do art. 10º da LCE nº 1.093/09 que estende aos temporários os direitos garantidos constitucionalmente na mesma extensão assegurada aos efetivos Precedentes Recurso voluntário e reexame necessário não providos” (Apelação / Reexame Necessário nº 1006236-21.2018.8.26.0292, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez, j. 17/07/2019).

“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de segurança - Concessão de prazo suplementar de 60 dias para licença-gestante, totalizando 180 dias, para professora contratada pela Lei 1.093/2009 Admissibilidade

Concessão da ordem impetrada confirmada. RECURSOS DESPROVIDOS. É admissível o prazo suplementar de 60 dias para licença-gestante, totalizando 180 dias, para professora contratada pela Lei 1.093/2009, em razão da aplicação das regras pertinentes à Licença Gestante previstas no Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo” (Apelação nº 1002330-38.2015.8.26.0224, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, j. 19/05/2015).

“MANDADO DE SEGURANÇA - Servidora Estadual -Vínculo precário - Contratada nos termos da Lei Complementar nº 1.093/09 - Gravidez no curso do período contratual - Licença gestante/maternidade 180 dias -Indeferimento administrativo Irresignação Cabimento -Direito. Pretensão ao direito à licença gestante de 180 dias

Admissibilidade - Aplicabilidade dos arts. 7º, XVII e 39, § 2º e 3º da Constituição Federal e art. 198, II, da Lei Estadual 10.261/1968. Sentença mantida. Recursos desprovidos” (Apelação nº 1003800-41.2014.8.26.0127, Rel. Des. Danilo Panizza, j. 19/05/2015).

Portanto, não merece reforma a sentença.

Por fim, considera-se toda a matéria prequestionada

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para fins de recurso especial e extraordinário.

Ante o exposto, o meu voto é pelo NÃO PROVIMENTO do recurso voluntário interposto e do reexame necessário, nos termos acima detalhados.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207897116/apelacao-remessa-necessaria-apl-10344506120208260224-sp-1034450-6120208260224/inteiro-teor-1207897137