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13 de Junho de 2021
1º Grau
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TJSP • Procedimento Comum Cível • 0106707-52.2008.8.26.0053 • 12ª Vara de Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 13 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
12ª Vara de Fazenda Pública
Juiz
Adriano Marcos Laroca
Partes
Requerente: Douglas D'Agostino, Requerente: Maria Daniela Martins D'Agostino, Requerente: Douglas Alberto Martins D'Agostino, Requerido: Fazenda Pública do Estado de São Paulo, Advogado: Stephanie Garcia Andrade Silva, Advogado: Humberto Alves Stoffel
Documentos anexos
Inteiro Teor426678%20-%20Sent.Compl:%20Pedido%20Julgado%20Parcialmente%20Procedente.pdf
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CONCLUSÃO Em 23 de setembro de 2008, faço estes autos conclusos a (o) MM. Juiz (a) de Direito, Dr (a). Silvia Maria Meirelles Novaes de Andrade. Eu, (*), Escrevente, lavrei este termo.

Processo nº: 053.08.106707-3 - Procedimento Ordinário (em Geral)

Requerente: Maria de Lourdes Martins D agostino

Requerido: Fazenda do Estado de São Paulo

VISTOS.

MARIA DE LOURDES MARTINS D'AGOSTINO, qualificada nos autos, ajuizou a presente Ação Condenatória, sob o rito ordinário, em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, alegando, em suma, que é professora inativa, e pretende o pagamento da Gratificação por Atividade de Magistério - GAM, instituída pela Lei Complementar nº 977/05, somente para os servidores em atividade, com base no que dispõe o art. 40, parágrafo 8º, da Constituição Federal, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 41/03, com correção monetária e juros moratórios em 1% ao mês, e demais consectários legais.

Com a inicial juntou procuração e documentos de fls. 08/10.

O pedido de gratuidade foi indeferido (fls. 14), decisão que ensejou agravo de instrumento, cujo efeito suspensivo

oi deferido (fls. 44).

A ré foi citada (fls. 47) e ofereceu resposta, na forma de contestação (fls. 49/59), aduzindo, em suma, que a ação improcede porque após a Emenda Constitucional n. 41/03 e 47/05, somente é assegurado o reajustamento dos benefícios conforme os critérios fixados em lei e os autores não comprovaram que se inativaram antes de sua promulgação. Ademais, o legislador não assegurou a percepção da pretendida gratificação aos servidores inativos, posto cuidar-se de gratificação paga somente aos servidores em atividade e de caráter provisório, sendo incabível a sua incorporação. Finalmente, impugnou os juros de mora pretendidos.

Réplica a fls. 61/66.

É O RELATÓRIO DECIDO

O feito comporta o julgamento antecipado da lide, pois a questão de mérito é unicamente de direito, prescindindo de instrução probatória, nos termos do art. 330, inciso I, primeira parte, do Código de Processo Civil.

Trata-se de ação pela qual a autora, professora aposentada, pretende o pagamento da gratificação instituída pela Lei Complementar nº 977/05, que estabeleceu percentual de reajuste aos integrantes do magistério estadual.

Não se cuida exatamente de se definir se a vantagem tem natureza jurídica de gratificação ou de adicional.

Com a vigência da nova ordem constitucional, o art. 40, parágrafo 8º, repetido no art. 126, parágrafo 4º, da Constituição Estadual, antes da Emenda Constitucional n. 41/03, previa que:

"Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos da aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei."

Por essa antiga disposição, ficava claro que todas as vantagens que importassem em aumento de vencimentos dos servidores em atividade deveriam ser, automaticamente, repassadas para o pessoal que se encontrava na inatividade.

A intenção do legislador, ao instituir esta regra, foi justamente a de acabar com a disparidade existente até então entre as remunerações dos servidores ativos e inativos, que reduzia estes últimos a uma condição de difícil sobrevivência diante da redução de seus proventos com o passar dos anos.

Sendo o custo de vida igual tanto para os aposentados como para os ativos, evidente a intenção do legislador constituinte em manter a igualdade entre estas situações, cumprindo com

os princípios da isonomia e irredutibilidade de vencimentos.

Posteriormente, a Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, alterou a redação do referido parágrafo, prevendo que:

§ 8º. É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.”

Porém, em seu art. , da mesma Emenda Constitucional n. 41/03, assim se dispôs:

“Artigo - Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.” (grifo meu)

Pelo que se verifica da leitura conjunta e sistemática do novo dispositivo constitucional, para os servidores ainda em atividade e não aposentados até a data da promulgação daquela emenda, bem como para seus futuros pensionistas, ocorreu alteração no que tange ao regime de paridade até então existente, eis que ficou assegurado o reajustamento dos benefícios, a fim de preservar-lhes o valor real, em conformidade com os critérios fixados em lei, porém, não mais na mesma proporção e na mesma data conforme os aumentos concedidos aos servidores em atividade.

Isto, porém, não retira o desiderato da norma constitucional em manter o valor real e de forma permanente os benefícios das aposentadorias e pensões.

Ora, para que se mantenham permanentemente os valores reais de tais benefícios é necessário que os aposentados e pensionistas tenham seus proventos e pensões reajustadas em conformidade com os reajustes concedidos aos servidores em atividade.

Por isso, como se verifica, muito embora reduzida a redação constitucional, nada foi alterado na prática, posto que o legislador constituinte derivado manteve o espírito de justiça quanto aos reajustes de benefícios de aposentadorias e pensões, de modo a lhes ser preservado o valor real.

E isto ocorre principalmente nos casos em que se verifique que os aumentos reais de vencimentos foram concedidos sob a denominação de gratificação a todo o pessoal em atividade, na clara intenção de burlar a garantia constitucional de manutenção dos valores reais dos proventos e pensões.

Logo, não há qualquer necessidade de se comprovar que o aposentado ou pensionista passaram para esta condição antes ou após a promulgação das Emendas Constitucionais ns. 41/03 e 47/05, eis que, ao que se verifica, embora alterado o texto, não houve substancial modificação em relação ao espírito da referida norma constitucional.

Assim sendo, qualquer lei que, de forma implícita e indireta, descumpra tal desiderato, incide em evidente inconstitucionalidade, não podendo ser aplicada.

A ré alega que tais dispositivos constitucionais somente podem ser aplicados naquilo em que forem compatíveis, e, dessa forma, a lei que criou as referidas gratificações de função aos servidores da ativa não se aplica aos inativos, por ser inadequada à situação daqueles.

Todavia, com todo o respeito à ilustre procuradora da ré, a questão não pode ser analisada dessa forma.

A Lei Complementar nº 977/05, na verdade, criou uma gratificação por atividade de magistério - GAM aplicável conforme as regras daquela lei, estabelecendo in verbis que:

"Art. 1º Fica instituída Gratificação por Atividade de Magistério - GAM, aos servidores em atividade do Quadro do Magistério, da Secretaria da Educação

Art. 2oO valor da Gratificação instituída por esta lei complementar corresponde à importância resultante da

aplicação do percentual de 15% (quinze por cento) sobre a retribuição mensal do servidor. ..............................................................................................

Art. 3 o A Gratificação por Atividade de Magistério GAM não se incorporará aos vencimentos e salários para nenhum efeito, bem como não será considerado para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, exceto no cômputo do décimo terceiro salário, ...., das férias e do acréscimo de 1/3 (um terço) das férias."

Diante da própria redação legal e das características desta verba, torna-se evidente que muito embora o legislador lhes tenha dado o nomem iuris de "gratificação", não passa de aumento de vencimentos aos servidores da ativa, uma vez que são pagas indiscriminadamente a todo o pessoal em atividade, sem qualquer justificativa excepcional que possa embasar o seu pagamento apenas a este pessoal.

É óbvio que este aumento deve ser repassado ao pessoal inativo, desde que compatível, tal como bem lembrou a Fazenda, já que entendimento em sentido contrário fatalmente importaria em violação ao princípio isonômico, que deve ser observado entre todos os servidores, da ativa ou não.

No caso desta lei, a GAM é perfeitamente compatível com a condição dos aposentados, já que, o seu valor de fácil aplicação à retribuição mensal do inativo, não exigindo qualquer outro requisito para o seu percebimento.

Assim sendo, insustentável é a

argumentação da ré de que tal gratificação não é extensível aos aposentados por sua inaplicabilidade já que, ao revés, é perfeitamente aplicável.

O fato de tal gratificação não ser incorporável, por sua vez, não impede o seu auferimento também pelos aposentados enquanto a lei que a criou estiver em vigor.

Assim sendo, a nova forma retribuitória instituída pela lei complementar em comento aplica-se também aos inativos para fins de revisão dos proventos da aposentadoria, posto que qualquer entendimento em sentido contrário se mostra incompatível com a nova regra constitucional em vigência, incidindo em evidente inconstitucionalidade.

Sobre as diferenças em atraso deverá incidir a atualização monetária a partir do vencimento de cada parcela, nos termos do art. 116, da Constituição Estadual.

Finalmente, quanto aos juros moratórios, entendo inaplicável a regra do art. 406, do Código Civil.

Os juros, por sua vez, deverão ser considerados no patamar de meio por cento (0,5%) ao mês, nos termos do que estabeleceu a Medida Provisória n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2.001, que acrescentou o art. 1 o , F, à Lei n. 9.494/97, estabelecendo que “os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano” , eis que esta foi ratificada pela Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, que estabeleceu a

vigência das medidas provisórias editadas até a data anterior à sua promulgação, até que outra medida provisória a revogasse explicitamente, ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.

Isto posto, por estes fundamentos, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado pela autora em face da Fazenda do Estado de São Paulo a fim de condená-la a pagar-lhe a Gratificação por Atividade de Magistério - GAM, conforme a sua situação funcional, apostilando-se os títulos, bem como a pagar, a partir da vigência da lei, as parcelas vencidas e vincendas, com correção monetária a contar do vencimento de cada parcela, mais juros moratórios de 6% ao ano, a partir da citação.

Finalmente, tendo em vista a mínima sucumbência da autora, a ré arcará integralmente com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, corrigidos monetariamente, que fixo, por eqüidade, em dez por cento (10%) sobre o montante total da condenação, atualizado, ex vi do disposto no art. 20, parágrafo 4º c.c. art. 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Transcorrido o prazo para eventuais recursos voluntários, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça - Seção de Direito Público, para o reexame necessário (art. 475, inciso II, do Código de Processo Civil).

Publique-se. Registre-se e Intimem-se.

São Paulo, 23 de setembro de 2008.

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