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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
14/04/2021
Julgamento
14 de Abril de 2021
Relator
Tetsuzo Namba
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15002908720208260632_55f75.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

11ª Câmara de Direito Criminal

Registro: 2021.0000276822

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500290-87.2020.8.26.0632, da Comarca de Urânia, em que é apelante o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e é apelado JOÃO LEANDRO MARQUES.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao apelo do Ministério Público para condenar o recorrido à pena de dois (2) anos e quatro (4) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, como incurso no art. 213, “caput”, c/c o art. 14, inc. II, do Código Penal, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALEXANDRE ALMEIDA (Presidente sem voto), MARIA TEREZA DO AMARAL E XAVIER DE SOUZA.

São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado.

TETSUZO NAMBA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

11ª Câmara de Direito Criminal

VOTO Nº 5128

Apelação Criminal nº 1500290-87.2020.8.26.0632

Comarca : Vara Única de Urânia

Juiz de Direito: doutor Fernando Antonio de Lima

Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo

Apelado: João Leandro Marques

Ementa:

1-) Apelação criminal. Reconhecimento de tese de desistência voluntária do estupro e condenação por ameaça. Provimento do reclamo no Ministério Público para condenar o recorrido pelo delito de estupro tentando.

2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Inexistência de desistência voluntária, pois os atos executórios terminaram com intervenção de terceiro. Estupro tentado que pode ser atribuído ao apelado.

3-) Dosimetria. Na primeira fase, a pena-base deve ser fixada 1/6 acima do piso, em vista das circunstâncias e consequências do crime, vez que, embora o emprego de faca constitua elementar do tipo, não se pode desconsiderar que o recorrido agiu com ousadia e premeditação, pois pediu que a esposa saísse e, ciente da pouca mobilidade de Esileide, iniciou a prática criminosa na sua presença, sem olvidar que, a fim de ludibriar a ação policial, acionou o 190 e relatou ser vítima de acusações infundadas. Demais disso, a ofendida ressaltou a necessidade de submeterse a tratamentos psicológicos em vista da agressão sofrida. Tudo isso indica maior reprovabilidade de sua conduta e justifica a elevação da pena, tendo-se sete (7) anos de reclusão. Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, a sanção deve ser reduzida 2/3, pelo “iter criminis” percorrido. Embora o recorrido tenha efetivado a ameaça e anunciado sua intenção lasciva, não chegou a iniciar qualquer ato libidinoso, seja despindo-se ou acariciando a vítima. Logo, a pena totaliza dois (2) anos e quatro (4) meses de reclusão.

4-) O regime é o inicial semiaberto. Escolha feita pelo "quantum", gravidade e consequências da conduta, para retribuição, prevenção e

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ressocialização criminais.

5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém .

6-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).

7-) Determinada expedição de mandado de prisão após o trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal (6x5). Cumprido o mandado, oficie-se à COESPE, para transferência .

I Relatório em acréscimo ao de fls. 281/283

João foi condenado à pena de dois (2) meses de detenção, em regime inicial semiaberto , como incurso no art. 147, do Código Penal , e, na sequência, teve a punibilidade extinta pelo cumprimento da pena, porque no dia 28.11.2020 , por volta das 19 horas e 40 minutos , na Avenida Barão do Rio Branco, nº 2.064, Urânia/SP, ameaçou V. R. P., por gesto, de causar-lhe mal injusto e grave. O recorrido retornou para casa e viu que a vítima, que é manicure, fazia as unhas de sua esposa e de uma vizinha, tendo decidido estuprá-la. Assim que ela terminou as unhas de sua esposa, pediu-lhe que fosse buscar cerveja, enquanto a ofendida realizava o serviço na vizinha no quintal da casa. Nesse ínterim, ele apossou-se de uma faca, agarrou a vítima pelo braço e exigiu que entrasse na moradia, aduzindolhe: “entre aqui, é rapidinho, rapidinho”. Diante da resistência dela, ele continuou a ameaçá-la com a faca e disse-lhe: “vem aqui, faz uma chupetinha para mim, é rapidinho”. O estupro somente não se consumou porque a testemunha interveio em favor da ofendida.

Nas razões de apelação, oferecidas pelo Ministério Público, sustentou

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se a) a condenação do recorrido nos exatos termos da denúncia, vez que não ocorreu a desistência voluntária, e, nessa hipótese, b) a elevação da pena-base pelas circunstâncias e consequências do crime; e c) a imposição do regime inicial fechado (fls. 301/311).

Contrarrazões a fls. 332/345, com requerimento para manutenção da r. sentença.

Não houve certificação de trânsito em julgado para o apelado e sua Defesa.

O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do apelo (fls. 351/357).

A prova oral foi colhida por meio audiovisual e gravada no SAJ, fls. 280 (declaração da vítima V., depoimentos do policial militar Alexander e das testemunhas Esileide, Aline e Cleber e interrogatório do recorrido).

II - Fundamentação

O apelo comporta acolhimento, respeitado o entendimento do nobre Magistrado.

A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante de fls. 1/7, boletim de ocorrência de fls. 16/18 e prova produzida em contraditório.

A autoria é atribuível ao apelado.

No distrito, ele ficou em silêncio, fls. 7 , respaldado em norma de

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ordem constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de quem é inocente. Se essa fosse a situação do acusado, aproveitaria a primeira oportunidade, no “calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum envolvimento tinha com o crime (cf. Apel. nº 1.245.929/0 , julgado em 19.3.2001, 11ª Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira, RJTACRIM 53/204). Não é crível que documento elaborado por Autoridade Policial, responsável pela segurança pública, contenha omissões, incompatível com a moralidade administrativa premente ao caso.

No interrogatório, o recorrido manifestou desejo de responder apenas aos questionamentos do advogado. Foi à delegacia acompanhado da esposa e, depois, conduzido para a delegacia de Jales, onde ficou preso. Portava o documento de identificação, que ficou retido na repartição. Sentiu-se constrangido quando o fotografaram. Esileide estava sentada na cadeira de rodas, com uma faixa na perna, porque havia fraturado e operado o joelho. Ela tem um primo que é ex-presidiário e já sofreu ameaças dele, por ser ex de sua esposa. Acredita que foi vítima de uma armação, inclusive de sua esposa. Nunca manteve relacionamento com a ofendida.

A versão é frágil, inverossímil e dissociada do conjunto probatório. Embora alegue ter sido vítima de armação, não há nada nos autos que corrobore essa assertiva. Seu comportamento, de responder a certas e determinadas perguntas também chama atenção, não é próprio do inocente.

A vítima V. declarou que foi à casa da esposa do recorrido, Jaqueline, para fazer unhas e sobrancelhas. Nos fundos do imóvel, também morava Esileide. Quando terminou as unhas de Jaqueline, iniciou as de Esileide. O apelado pediu que Jaqueline fosse comprar cerveja. Nesse meio tempo, ele pegou uma faca e exigiu que entrasse na casa dele. Ficou perdida, sem saber o que fazer, quando viu a faca na mão dele. Ele insistiu que entrasse na residência. Inicialmente, pensou

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que fosse tirar satisfações sobre algo que tivesse dito à esposa. Perguntou o que ele queria, mas não teve resposta. Esileide tentou a todo momento conversar, indagando-lhe sobre a razão de estar com a faca na mão, mas também não obteve resposta. O recorrido soltou seu punho e entrou na casa, todavia, depois retornou novamente com a faca, segurou seu punho e falou: “faz uma chupetinha para mim antes que a Jaqueline chegue”. Ficou desesperada, passou mal e sequer conseguia ficar firme na cadeira, quase caindo sobre Esileide. Ela conversava com o apelado a fim de impedi-lo de prosseguir no intento criminoso, ressaltando que era casada, não era “dessas coisas” e estava passando mal. Não conseguia sequer levantar-se da cadeirinha de fazer unhas. Ficou com muito medo. Esileide chamou a atenção do apelado, aduzindo que era louco. Se não fosse ela, não sabe o que teria acontecido. A todo momento, ele segurava seu punho e, na outra mão, empunhava a faca bem próxima à declarante. Não conseguia sequer sair do local, pois certamente seria atingida. O recorrido entrou novamente em casa, oportunidade em que escondeu-se atrás da cadeira de rodas de Esileide. Ele retornou, tocou na declarante e pediu-lhe desculpas. No momento, ficou desesperada, viu que a casa possuía muros altos e não lembrava sequer por qual portão havia entrado. Se gritasse, não seria ouvida, porque o vizinho estava com som muito alto. Esileide propôs chamar a mãe dela, mas teve receio de o recorrido fazer algum mal por ter pedido socorro. Conhecia-o “de vista”, mas nunca conversou com ele. Esileide estava numa cadeira de rodas, com a perna quebrada e sem poder levantar-se. Ela permaneceu a todo momento ao seu lado, tentando conversar com o recorrido. Depois dos fatos, ouviu comentários no sentido de que ele usa drogas. Esileide interveio conversando com o apelado, a fim de convencê-lo a parar. Sentiu medo de morrer e pensou em tentar correr, caso fosse forçada, mas mal conseguia levantar-se. Consta que o boletim de ocorrência foi lavrado somente duas horas após fatos porque havia muitas pessoas na sua frente sendo atendidas na delegacia. Gostaria de realizar tratamento psicológico, dadas as consequências do delito.

Sabe-se que a palavra da vítima tem muita relevância no crimes contra

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a dignidade sexual, porque são realizados na clandestinidade e desprezar o dito por ela seria o mesmo que incentivar a impunidade.

"3. É cediço por este Tribunal Superior que a palavra da vítima, como espécie probatória positivada no art. 201 do CPP, nos crimes praticados -à clandestinidade - no âmbito das relações domésticas ou nos crimes contra a dignidade sexual, goza de destacado valor probatório, sobretudo quando evidencia, com riqueza de detalhes, de forma coerente e em confronto com os demais elementos probatórios colhidos na instrução processual, as circunstâncias em que realizada a empreitada criminosa ( AgRg no AREsp 1275084/TO T6

Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça Relatora Ministra Laurita Vaz J. 28.5.2019 DJe 5.6.2019). Também: HC 301380/SP T5 Quinta Turma

Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca J. 14.6.2016 DJe 21.6.2016 e AgRg no REsp 1468907/RR T5 Quinta Turma Rel. Min. Gurgel de Faria J. 23.6.2015 DJe 3.8.2015.

Esileide depôs que a vítima foi à sua casa para fazer as unhas da Jaqueline e da depoente. Ela fez as unhas de sua mãe, de Jaqueline e ficou por último. Estava bem escuro e o recorrido pediu que Jaqueline fosse buscar cerveja para ele. Eles moravam na casa da frente, no mesmo imóvel que o seu. Nesse ínterim, o apelado saiu da residência dele, diferente e com uma mão para trás, portando uma faca. Ele começou a puxar o braço da vítima e dizia: “vamos comigo, vamos comigo”. Não entendiam o que estava acontecendo e perguntaram o que ele queria, certo que, após muita insistência, ele respondeu que seria para fazer “uma chupetinha”. Disse-lhe que a vítima não fazia essas coisas, pois era casada. Ela começou a passar mal e tremer. Conversou com o recorrido, a fim de tentar acalmá-lo. Ele saiu, ficou parado na porta, entrou na casa e, depois, retornou pedindo desculpas. Para a depoente, ele é uma ótima pessoa, pois sempre a ajudou. Não sabe o que ocorreu, se ele surtou. Ele havia bebido cerveja. Estava numa cadeira de rodas, pois foi submetida a uma cirurgia no joelho. Estava com

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uma tala e uma faixa. Não conseguiria levantar-se sozinha, apenas com apoio. Quando Jaqueline retornou, a vítima estava desesperada e pediu que ela buscasse seus materiais na casa. Jaqueline perguntou o que havia ocorrido, mas, inicialmente, não quiseram contar, por receio da reação do recorrido. Quando Jaqueline levou a depoente à casa de sua avó, contou-lhe o que havia ocorrido. Jaqueline não chamou a depoente nem a vítima para reconhecer a faca. No momento dos fatos, a vítima ficou muito nervosa e começou a passar mal, aproximando-se da depoente. Embora não pudesse correr e não tivesse como evitar a ocorrência do delito, envolveu-a com seu braço e começou a perguntar ao apelado o que estaria acontecendo, pedindo que parasse e tentando acalmá-lo. O vizinho estava com o som do carro ligado em volume alto, razão pela qual, caso gritassem, não seriam ouvidas.

O policial militar Alexander depôs que, após as 19 horas, a vítima foi à base da Polícia Militar com o esposo e contou que fazia as unhas na casa da amiga Esileide, que morava aos fundos e era cadeirante. A esposa do apelado pediu que também fizesse as unhas dela. Assim que terminou a unha dela, o recorrido pediu que a esposa fosse buscar cerveja no posto de serviços, localizado a cerca de 500 metros do imóvel. Nesse momento, ele saiu da residência com uma faca na mão, segurou o braço da vítima e pediu que fizesse sexo oral. Ela e Esileide entraram em choque, ficaram em pânico e pediram que o apelado parasse. Ele parou e entrou na residência. Foi ao imóvel e pediu que a vítima e o esposo fossem à delegacia de Jales. Não encontrou ninguém na casa do recorrido. Conversou com Esileide e ela confirmou os fatos. Nesse ínterim, o apelado acionou o 190 e estava aguardando na base policial. Quando chegou à base, encontrou-o com a esposa e ele alegou que estariam inventando coisas a seu respeito, mas, diante dos fatos, conduziu-o ao distrito policial, onde ele foi preso em flagrante. Não o conhecia de ocorrências, apenas ouvia comentários no sentido de que usava drogas.

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Conquanto não tenha presenciado a ação criminosa, o policial confirma o dito pela vítima e Esileide.

Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra. Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-selhe o grau de confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal (STF): Habeas Corpus nº 74.251/SP - São Paulo, 1ª Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus nº 73.518/SP - São Paulo, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus nº 98766/SP , 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus nº 130537/RJ , 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus nº 115510/SP , 5ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus nº 38489/RJ , 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus nº 28417/SP , 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. C. 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação Criminal nº 0001590-34.2015.8.26.0536 - Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral - J. 9.10.2019; Apelação Criminal nº 0033383-30.2014.8.26.0405 - Rel. Des. Salles Abreu - J. 13.11.2019; Apelação Criminal nº 0001250-70.2017.8.26.0617 - Rel. Des. Paiva Coutinho - J. 30.10.2019; Apelação Criminal nº 0099170-67.2015.8.26.0050 - Rel. Des. Guilherme G. Strenger - J. 9.10.2019 e Apelação Criminal nº 0000050-21.2018.8.26.0608 - Rel. Des. Xavier de Souza - J. 11.9.2019.

Aline disse que o recorrido é padrinho de seu filho. Ele é uma ótima pessoa e nunca lhe faltou com respeito. Conhece Esileide e a vítima apenas “de vista”.

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Cleber esclareceu que o apelado é sócio de sua empresa do ramo de manutenção automotiva. Ele é um ótimo profissional e trabalhador. Nunca ouviu reclamações das clientes. Conhece Esileide e a vítima apenas “de vista”.

As testemunhas de Defesa não presenciaram os fatos e limitaram-se a ressaltar os predicados do recorrido.

Nesse contexto, respeitado o entendimento do ilustre Magistrado, demonstradas a materialidade e a autoria delitiva, notadamente pelas declarações da vítima e depoimentos da testemunha presencial Esileide, cujo teor foi corroborado pelo dito pelo policial militar, assiste razão ao Ministério Público, no que tange à condenação do recorrido pela prática do delito de estupro tentado.

Para a configuração da desistência voluntária, o agente deve, livre de coação física ou moral , deixar de praticar os atos, ainda que estejam à sua disposição .

Conforme lecionam Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini: “Na desistência voluntária, o agente, embora tenha iniciado a execução, não a leva adiante, desistindo da realização típica. Exemplos são o do sujeito que ingressa na casa da vítima e desiste da subtração que pretendia efetuar, do que efetua apenas um disparo ou um golpe e, dispondo ainda de munição e tendo a vítima a sua mercê, voluntariamente não efetua novos disparos ou não desfere novos golpes etc. Para que ocorra a hipótese prevista no dispositivo, a desistência deve ser voluntária, ou seja, que o agente não tenha sido coagido, moral ou materialmente, à interrupção do iter criminis. Não há desistência voluntária e sim tentativa punível se, por exemplo, a vítima se desvencilha da situação; se o agente desiste pelo risco de ser surpreendido em flagrante diante

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do funcionamento do sistema de alarme; se fica atemorizado porque pessoas se aproximam, pelos gritos da vítima, por sua reação, pela intervenção de terceiros etc. Inocorre desistência voluntária, assim, se o agente, depois de já ter iniciado a execução do delito, percebe os riscos que assumirá caso prossiga em seu intento e, pressentindo a impossibilidade do êxito da empreitada criminosa, concluiu que não tem outra alternativa senão fugir. A desistência voluntária somente ocorre quando não forçada por elementos circunstanciais” (Manual de Direito Penal, 24ª ed. São Paulo, Atlas, 2007, p. 154-155)

No caso, o estupro não se consumou porque, após subjugar a vítima com uma faca, segurar seu punho e exigir que o acompanhasse para o interior da residência a fim de praticar sexo oral, o apelado foi interpelado pela testemunha Esileide, que, notando o nervosismo e paralisação da vítima, repreendeu-o sobre sua atitude, precisamente quanto à patente insensatez do comportamento, momento em que ele afastou-se, entrou na casa, retornou e pediu desculpas.

O delito, portanto, não se consumou por circunstância alheia à vontade do agente (convencimento psicológico da testemunha sobre o desvairo do comportamento). Houve, na verdade, tentativa falha de estupro, vez que o delito não se consumou com base em impedimento íntimo do agente, que, mesmo podendo prosseguir na empreitada, acreditou não ser possível fazê-lo. Houve, desse modo, interferência de elemento externo, que, agindo na mente do agressor, levou-o a concluir pela impossibilidade de prosseguir na empreitada delitiva (até porque, dado o tempo transcorrido, poderia, inclusive, ser surpreendido pela esposa que havia saído momentaneamente a seu pedido para comprar cerveja). Essa hipótese é, pois, diversa, ainda que sutilmente, da desistência voluntária, na qual a cessação dos atos executórios se dá por vontade livre e deliberada do autor do delito.

Não é eficaz a desistência quando do desenvolvimento do processo

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executivo do crime surge causa externa qualquer que, agindo psicologicamente sobre o agente, impede eficazmente, por um motivo qualquer, o prosseguimento da ação delituosa (RT 584/365).

Demais disso, as elementares do crime de estupro ficaram demonstradas, pois o recorrido ameaçou a vítima com uma faca e revelou o intento lascivo de praticar sexo oral, somente não o consumando por circunstâncias alheias à sua vontade.

Logo, imperativa a condenação do recorrido pela prática do delito previsto no art. 213, “caput”, c/c o art. 14, inc. II, do Código Penal.

Passa-se à dosimetria.

Na primeira fase , a pena-base deve ser fixada 1/6 acima do piso, em vista das circunstâncias e consequências do crime. Embora o emprego de faca constitua elementar do tipo (grave ameaça), o recorrido agiu com ousadia e premeditação, pois pediu que a esposa saísse e, ciente da pouca mobilidade de Esileide, iniciou a prática criminosa mesmo na sua presença, sem olvidar que, a fim de ludibriar a ação policial, acionou o 190 e relatou ser vítima de acusações infundadas. Demais disso, a ofendida ressaltou a necessidade de submeter-se a tratamentos psicológicos em vista da agressão sofrida. Tudo isso indica maior reprovabilidade de sua conduta e justifica a elevação da pena, tendo-se sete (7) anos de reclusão.

Na segunda fase , inexistem agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase , a sanção deve ser reduzida 2/3, pelo “iter criminis” percorrido. Embora o recorrido tenha efetivado a ameaça e anunciado sua intenção lasciva, não chegou a iniciar o ato libidinoso, seja despindo-se ou acariciando a

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vítima. Logo, a pena totaliza dois (2) anos e quatro (4) meses de reclusão .

A pena é final, pois nada mais a modifica.

O regime inicial é o semiaberto.

Nada obstante a primariedade do recorrido e o “quantum” da pena inferior a quatro (4) anos, ele praticou delito grave, hediondo, e suas circunstâncias e consequências revelaram maior reprovabilidade de sua conduta. Ele agiu com ousadia e premeditação, pois pediu que a esposa fosse comprar cerveja e, ciente da pouca mobilidade de Esileide, iniciou a prática criminosa na sua presença, constrangendo a vítima com uma faca, sem olvidar que, a fim de ludibriar a ação policial, acionou o 190 e relatou ser vítima de acusações infundadas. Demais disso, a ofendida ressaltou a necessidade de submeter-se a tratamentos psicológicos em vista da agressão sofrida.

Nesse cenário, a imposição do regime inicial semiaberto revela-se mais adequada. Assim, todas as finalidades da sanção penal são concretizadas, não se despreza a segurança social e respeito à dignidade humana: repressão, prevenção e ressocialização.

Ora, é de pronta intelecção sua perpetração denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social. Tendo isso presente, deve o juiz sujeitar o agente a regime mais severo, a fim de incidir a prevenção geral, não realização de outros delitos.

Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2º do Cód. Penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos

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termos do parágrafo 3º do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC nº 70.289-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).

No regime escolhido ela fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 35, parágrafo 1º, do Código Penal). O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (art. 35, parágrafo 2º, do mesmo diploma legal).

Em regime inicial intermediário, ainda, poderá refletir sobre a erronia de sua conduta, ao mesmo tempo, é repreendida do ato que realizou, previne-se que não o faça mais e outros delitos, por fim, efetiva-se sua integração social.

Ressalte-se que o delito do art. 213, “caput”, do Código Penal, é classificado como hediondo, nos termos do art. , inc. V, da Lei nº 8.072/90, não existindo qualquer ressalva legal que permita o afastamento dessa qualidade, consoante postula a Defesa em sede de contrarrazões (fls. 344), de sorte que o acolhimento do pleito resultaria em violação aos princípios da legalidade e da separação dos poderes.

Inconcebível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, por expressa vedação legal, vez que se trata de crime praticado com grave ameaça contra a pessoa (art. 44,"caput", inc. I, do Código Penal).

Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob

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pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém . Exige-se uma resposta pouco mais rigorosa, para não se desdenhar a extrema repulsa desse tipo de infração penal, que tem seu índice aumentado. Não há crítica nesta assertiva, apenas a retratação do que vem ocorrendo. Não se quer, com o regime mais severo, consertar o" status quo "ou o porvir, apenas contribuir para a individualização real da sanção penal, com vista a uma prognose mais eficaz.

III - Conclusão

Ante o exposto, vota-se pelo provimento do apelo do Ministério Público para condenar o recorrido à pena de dois (2) anos e quatro (4) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto , como incurso no art. 213, “caput”, c/c o art. 14, inc. II, do Código Penal .

Por força do recente entendimento firmado, por maioria, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs nº 43, 44 e 53, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, no sentido de ser constitucional a regra inserta no Código de Processo Penal (art. 283), que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o início do cumprimento da pena, expeça-se mandado de prisão após o trânsito em julgado da condenação.

Cumprido, oficie-se à COESPE, para imediata transferência.

EDISON TETSUZO NAMBA

Relator.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207934577/apelacao-criminal-apr-15002908720208260632-sp-1500290-8720208260632/inteiro-teor-1207934600