jusbrasil.com.br
24 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
13/04/2021
Julgamento
13 de Abril de 2021
Relator
Lauro Mens de Mello
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15005692420198260498_369a7.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000274185

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500569-24.2019.8.26.0498, da Comarca de Ribeirão Bonito, em que são apelantes SIDNEI HENRIQUE ANASTÁCIO e ANDRÉIA PEREIRA ANASTÁCIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores FARTO SALLES (Presidente) E ZORZI ROCHA.

São Paulo, 13 de abril de 2021.

LAURO MENS DE MELLO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelante (s): Sidnei Henrique Anastácio e Andreia Pereira Anastácio

Apelado (a)(s): Ministério Público

Origem: Vara Única da Comarca de Ribeirão Bonito

Juiz (a) Prolator (a): Dr (a). Victor Trevizan Cove

Data dos fatos: ano de 2019 e o dia 26 de setembro de 2019

PRELIMINAR - pedido de oitiva intempestivo - decreto condenatório que não foi lastreado unicamente no depoimento de Guiomar prestado em sede policial -inocorrência de cerceamento de defesa - preliminar afastada.

TRÁFICO - MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação que o material apreendido é droga.

TRÁFICO - AUTORIA depoimento de policiais que indica a apreensão de droga na residência dos réus

validade depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado inocorrência no caso em tela -depoimento de policiais e conversas extraídas dos telefones celulares apreendidos que demonstram a ciência inequívoca da ré acerca da traficância e o seu envolvimento com a atividade ilícita.

TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade incomum com a figura de usuário; forma de acondicionamento das drogas, pronta para a venda a varejo; encontro de dinheiro e de material para embalagem de drogas - visualização dos réus em atividade de traficância

de rigor a condenação improvimento aos apelos dos réus. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - comprovação pela prova oral da estabilidade e permanência entre os réus -improvimento aos apelos dos réus

PENA - REÚS - TRÁFICO - natureza das drogas - base acima do mínimo legal - mantença - ausentes agravantes e atenuantes - ausentes causas de aumento e diminuição da pena - redutor não reconhecido porque demonstrada dedicação à atividade ilícita de forma estável -ASSOCIAÇÃO - RÉUS - base no mínimo legal - ausentes agravantes e atenuantes - ausentes causas de aumento e diminuição da pena - reconhecido o concurso material -soma das penas.

REGIME natureza de parte dos entorpecentes que possui alto potencial lesivo envolvimento da filha na atividade ilícita alta reprovabilidade e periculosidade o regime deve ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir (Beccaria) quantum de pena - regime fechado necessidade detração não cabimento no presente caso

regime que foi fixado com base em circunstâncias

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

desfavoráveis.

Ao relatório da r. sentença 1 , que ora

se adota, acrescenta-se que os apelantes foram condenados como incurso nos artigos dos artigos 33 e 35, caput, ambos da Lei 11.343/06; às penas de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.300 dias-multa.

Os réus apelaram 2 alegando,

preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de oitiva de Guiomar de Oliveira Santos. No mérito requereram a absolvição por insuficiência do conjunto probatório ou a desclassificação da conduta para o delito de porte de entorpecente para uso próprio.

Apresentadas contrarrazões 3 .

A douta Procuradoria Geral de Justiça

opinou 4 pelo não provimento aos recursos.

É o relatório.

Os apelantes foram denunciados

porque, no ano de 2019, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e ainda porque previamente associados e em comunhão de esforços, tinham em depósito, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 36 invólucros plásticos de cocaína, com peso líquido de 6,85 gramas, 16 invólucros plásticos contendo cocaína, na forma de “crack”, com peso líquido de 2,46 gramas, e 01 invólucro plástico contendo maconha, com peso líquido de 2,28 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Da preliminar.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

A alegação de cerceamento de defesa deve ser afastada.

À Defesa foram oferecidas

oportunidades para a indicação de provas.

Em defesa prévia 5 , a Defesa arrolou

as mesmas testemunhas arroladas na inicial.

Acostado aos autos o “interrogatório”

de Guiomar de Oliveira Santos 6 , foi aberta a vista à Defesa que, de sua parte, nada requereu 7 e, somente em sede de memoriais, requereu a conversão do julgamento em diligência para requerer a oitiva de Guiomar de Oliveira Santos.

Como se observa, a diligência é

intempestiva, razão pelo qual não há que se falar em cerceamento de defesa.

Ademais, registre-se que a

condenação dos réus não foi lastreada somente na oitiva de Guiomar na fase policial, mas, principalmente, nos relatos dos policiais responsáveis pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência dos acusados e nas conversas extraídas dos aparelhos celulares apreendidos na casa dos réus, motivo pelo qual não se fazia necessária a oitiva requerida.

Desta, rejeita-se a preliminar arguida.

No mérito.

O auto de apreensão 8 e os laudos

toxicológicos 9 , que restaram positivos para a presença dos elementos ativos, comprovam que as substâncias são entorpecentes.

A autoria também restou devidamente

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

comprovada.

O acusado Sidnei, em juízo 10 ,

confessou que o crack era de sua propriedade e era para seu uso pessoal. Afirmou que de fato alguns usuários iam até sua casa porque usava drogas com eles. Afirmou que sempre trabalhou. Admitiu a propriedade da maconha, mas alegou que a cocaína “foi forjada” pelos policiais. Disse que a esposa sequer sabia das drogas que tinha na casa. Guardava a droga em seu quarto, numa cômoda, debaixo de umas roupas. Afirmou que a cocaína estava no quarto de sua filha, segundo os policiais. Disse que é casado há 21 anos com a acusada Andrea. Disse que é usuário há 12 anos de droga e que já chegou a pegar dinheiro da esposa. Disse que trabalhava de segurança e a esposa como cuidadora. Disse que a esposa é quem arruma a casa. Disse que cozinha na casa, assim como a esposa. Disse que somente a esposa quem cuidava das roupas. Disse que, na gaveta em que o réu escondia a droga, tinha somente as suas roupas. Disse que conhecia Roney apenas de vista. Disse que possui relação de trabalho com Guiomar. Não sabe se Guiomar tinha relação com Roney. Disse que a esposa conversava com Guiomar porque sua esposa já trabalhou como segurança. Disse que Karen é sua filha. Disse que a filha usava drogas, maconha e cocaína. Disse que a droga encontrada no quarto não é de sua filha, pois esta teria usado toda a droga. Disse que não se recorda do número de seu telefone no momento de sua prisão. Acredita que o telefone de fls. 324 era de sua filha. Disse que o chip estava em seu nome, mas era sua filha quem usava. Disse que não tem ciência do teor do conteúdo das mensagens de fls. 322/326, apesar de usarem o termo masculino. Disse que desconhece todas as pessoas às fls. 326 citadas por sua mulher (Pingola, Naeli e Roney). Disse que iria usar 16 pedras de crack durante a noite inteira. Pagou a quantia de R$ 160,00 pelas 16 pedras. Usava a máquina de choque no trabalho como segurança. Não tem patrimônio.

Na fase judicial 11 , a acusada Andreia

disse que, na data dos fatos, não estava na casa do momento da apreensão da droga. Afirmou que trabalhava à noite. Narrou que havia chegado do serviço e estava saindo para depositar um

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

dinheiro. Estava com sua filha de dez anos, dentro do carro, no momento em que as viaturas chegaram. Afirmou que havia recebido certa quantia e ainda tinha dinheiro porque havia recebido também o abono. Disse que sabia tratar-se de policiais que entravam na sua residência porque reconheceu o Delegado conhecido como Dr. Farah entre as pessoas que entravam na sua casa. Disse que ficou dentro do carro olhando tudo o que ocorria dentro da casa. Depois que foi conduzida para o interior da casa, o réu já estava algemado. Disse que não sabia da existência da droga dentro de casa porque trabalha de domingo a domingo, sem folga. Disse que limpa a casa e que cuida das roupas do marido e da filha menor. Afirmou que a filha maior é quem cuida das roupas dela. Disse que a droga foi encontrada debaixo do guarda-roupa que estava no quarto da Karen; um quarto que quase ninguém usa. Disse que costuma colocar as roupas na cômoda em que foi apreendida a droga. Não viu a droga no local. Disse que Karen é usuária de cocaína e maconha, além de ser alcoólatra. Disse que Karen negou a propriedade da droga e que não sabia dos entorpecentes. Disse que a droga encontrada em seu quarto não era de sua propriedade. Afirmou que o réu assumiu a propriedade de drogas e que era para uso pessoal. Sabia que o réu era usuário de drogas. Disse que não se recorda do número do celular apreendido, sabendo que o final era 75. Reconhece o celular anotado às fls. 319, de final 75 como de sua propriedade. Disse que o réu Sidnei usava bastante esse telefone celular. Disse que o celular era de sua propriedade, porém o réu usava bastante o telefone. Disse que conhece Guiomar, porém não possui vínculo com tal pessoa. Confirma que conversava com Guiomar pelo celular, mas não era comum. Indagado sobre quem seria Xuxa que aparecia numa conversa dela com Guiomar, respondeu que Xuxa era um rapaz de Boa Esperança do Sul. Disse que Roney estava preso, e que Xuxa tinha ido conversar com o Ney. Confirma que Roney teve contato com sua filha, mas não sabe se chegaram a ter algum envolvimento. Disse que não sabia informar quem era Pepita. Disse que não tinha nenhum envolvimento com Roney. Acredita que quando mencionou Biscanha se reportou a namorada de Roney. Perguntado quem seria Pingola, respondeu que era um rapaz de Boa Esperança, e que já tinha comprado trufa da mãe dele. Disse que Naeli era namorada de Roney. Perguntado sobre o que seria a conversa de Karen em que ela menciona que está

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

tudo enterrado, respondeu que não sabia e afirmou que, tempos atrás, Karen havia desenterrado uma travessa, com pinga e um nome dentro, acrescentando que na sua casa havia um rapaz que mexia com magia negra e costumava enterrar coisas no quintal. Esclareceu que trabalha como cuidadora de uma senhora idosa, que tem o mal de Alzeimer e não anda. Afirmou que não tem patrimônios.

Assim, os réus negaram a prática da

traficância; o réu assumiu a propriedade das porções de maconha e crack e alegou que eram para seu uso pessoal, ao passo em que a acusada disse nada saber sobre os entorpecentes na casa.

A negativa apresentada pelos acusados não convenceu.

O policial Thiago disse, sob o crivo do

contraditório 12 , que há tempos sabe do envolvimento dos réus no tráfico de drogas. Recentemente um usuário que praticou um furto na cidade, disse que com o dinheiro do furto adquiriu droga na residência dos réus. Disse que sempre adquiria drogas no local, mais precisamente crack. Em razão da informação intensificou-se as investigações e elaborou campanas e monitoramento no local. Observou-se grande movimentação de usuários no local. Em algumas vezes presenciou Sidnei e Andreia entregando drogas no portão e outras vezes os usuários entravam por um portão. Durante as investigações, chegou informação de que na casa também estava escondido um indivíduo que havia praticado roubo mediante o emprego de uma faca. A autoridade policial então solicitou mandado de busca domiciliar. E de fato, na residência o indivíduo estava aos fundos da casa, escondido. Referido indivíduo era foragido da Penitenciária de Franco da Rocha e ao momento confessou a prática do roubo e ainda indicou o local onde a faca utilizada no crime poderia ser localizada, além de exibir a roupa utilizada no roubo. No dia da diligência, na casa também se achavam o réu, a acusada e a filha Karen. Com o apoio do canil da cidade de Araraquara, na casa foram localizadas porções de cocaína e crack. Foram também apreendidos aparelhos celulares. A polícia

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

já tinha informação de que o réu estava associado com Roney, líder do PCC na região, ou seja, pegava droga com Roney para revenda. Esclareceu que através de perícia realizada nos aparelhos foi constatado o envolvimento de Guiomar e Roney com os réus. Foi cumprido mandado de busca na residência de Guiomar, mas nada foi encontrado, contudo, ela, na delegacia de polícia, disse que já havia ido a várias cidades com Sidnei para buscar entorpecente. Afirmou ainda que numas das conversas foi constatado que a filha Karen tinha conhecimento da atividade ilícita dos pais. No local também foi localizado material destinado ao embalo de droga, tesoura, duas máquinas de choque, rádio HT, além da quantia de R$ 260,00. A investigação durou cerca de três meses, aproximadamente.

A testemunha Renan disse, em

juízo 14 , que já tinham conhecimento do envolvimento do réu Sidnei no tráfico de drogas. Pouco antes da ordem de busca, um usuário confessou que havia furtado bens de família e que com o dinheiro do furto adquiriu drogas na residência dos réus. Esse usuário disse que sempre adquiria drogas no local e chegou a receber drogas das mãos de Andreia, na ausência do réu Sidnei. Em razão da informação intensificou-se as investigações e elaborou campanas e monitoramento velado. Observou-se grande movimentação de usuários no local. Em algumas vezes presenciou ambos entregando drogas no portão e outras vezes os usuários entravam por um portão e pegavam a droga por uma janela do imóvel. Diante das investigações e também ante o recebimento de informação que no local havia foragido da justiça, a Autoridade Policial solicitou mandado de busca domiciliar. Na data do cumprimento, na residência, com o apoio de canil, foram localizados cocaína, porções de crack e porções de maconha. No local também foi localizado material destinado ao embalo de droga, aparelhos de choque, tonfa, além da quantia de R$ 260,00. Na residência também estava uma pessoa procurada da Justiça e suspeito de ter praticado um roubo na cidade. Disse que a investigação durou cerca de três meses e durante três meses presenciou ambos vendendo drogas. Narrou ainda que em contato com os usuários, eles confirmaram que compravam drogas de ambos. Fagner é o nome do usuário que furtou bens

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

de família e ele foi ouvido formalmente pela autoridade policial. Não presenciou o depoimento de Fagner. O nome do foragido de estabelecimento prisional é Rodrigo Barro e ele confessou ao momento que era de fato autor de roubo na cidade.

O militar Guilherme disse, na fase

judicial 15 , que na data dos fatos foi acionado para dar apoio ao cumprimento de um mandado de busca na residência dos réus. Na residência abordaram os réus, a filha do casal, Karen, e uma pessoa foragida do sistema prisional. Durante as buscas realizadas pela equipe canil, foram localizados no interior do quarto do casal, debaixo do guarda-roupa, eppendorfs de cocaína, porções de crack e duas porções de maconha. Na residência foi localizado farto material para embalo de droga, saquinhos de geladinho, faca com resquício de crack e máquinas de choque. Também foram localizados vários celulares e quantia em dinheiro. Disse que havia muitas denúncias de que os réus vendiam drogas; a ré vendia na ausência do acusado e a filha do casal era conivente. Afirmou que havia mais de 2 anos que recebiam denúncias dos réus. Disse que a venda é feita na própria residência. Esclareceu que os réus já moravam na residência atual há cerca de cinco ou seis meses antes da data de cumprimento do mandado de busca. A casa não era velha, mas também não era nova. Disse que os réus moraram perto do campo e havia denúncias também em relação ao comércio de drogas nesse local. Os réus usavam um veículo, mas não sabe se estava no nome deles.

Assim, os policiais confirmaram que,

em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, localizaram porções de entorpecentes na residência dos réus e acrescentaram que ambos foram vistos na mercancia de droga durante as investigações que realizaram durante cerca de três meses.

Destaca-se que, nos termos do artigo

202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

legais.

Logo, fica claro que todos têm a

obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.

Neste sentido não há porque excluirse, ab ovo, o depoimento prestado por agente público.

Aliás, como servidor público que é,

tem na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES MEIRELLES 16 .

Desta forma os funcionários públicos,

gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA 17 ao afirmar que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário público”.

Ademais, toda prova tem valor relativo

e deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz, inclusive a testemunhal.

Portanto, não se pode excluir o

depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Afirma FRAMARINO DE MALATESTA 18

que “para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o testemunho”.

Por tais motivos o depoimento de

agente público só deve ser visto com reservas quando verificarse a existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual abuso de sua parte.

No caso dos autos não se vislumbra

tal hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do contraditório.

Mesmo porque, ainda que ocorrendo

a contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Mais uma vez nada existe no sentido

de afastar a validade do depoimento de agente público.

Concluindo-se, plenamente válido o

depoimento de agente público para embasar decreto condenatório quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.

Neste diapasão o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de

policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde

que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

eiva processual (Precedentes)” 19 .

No mesmo sentido o posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,

enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo

(assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que

presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do

flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente

autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou

na absoluta imprestabilidade de suas informações” 20 .

Assim, visto a prova oral, a

responsabilidade dos réus pelas drogas se infere pelo depoimento dos policiais, os quais confirmaram a apreensão de drogas na residência deles e que os dois vinham dedicando-se ao comércio ilícito.

Aliás, a alegação da ré no sentido que

não tinha ciência do tráfico em sua casa é também afastada pelas conversas entre a acusada e a sua filha Karen 21 , onde ela pede para desenterrar a droga e no outro diálogo a filha pergunta onde “está os B.O.”, o que revela que a ré tinha ciência do tráfico e que atuava efetivamente na atividade ilícita.

Guiomar, pessoa que trocou

mensagens com os réus nas conversas extraídas na perícia realizada nos telefones celulares apreendidos, em declarações na fase policial 22 , confirmou que chegou a vender drogas que pegava com os acusados e que realmente mantinha contato telefônico com o réu e a com a ré.

Portanto, inconteste é a

responsabilidade de ambos pelas drogas apreendidas.

A quantidade (36 invólucros plásticos

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

de cocaína, com peso líquido de 6,85 gramas 23 , 16 invólucros plásticos contendo cocaína, na forma de “crack”, com peso líquido de 2,46 gramas 24 , e 01 invólucro plástico contendo maconha, com peso líquido de 2,28 gramas 25 ), incomum com a figura do usuário; a forma de acondicionamento, própria para a venda a varejo; apreensão de dinheiro e de material para embalagem 26 ; além da visualização dos réus em movimentação típica de traficância; dão a necessária certeza de que a droga se destina ao tráfico ilícito.

Ademais, o crime de tráfico de

entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento subjetivo do tipo.

Assim, quaestio a ser apreciada é a

necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia (traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.

VICENTE GREGO FILHO 27 , analisando

o crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.

Apreciando a questão, também sob a

vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO 28 , “de modo que, em não se tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir, guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Aplica-se ao crime de tráfico de

entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.

Neste sentido, o crime de tráfico de

entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem especial fim de agir.

É um tipo congruente, conforme MIR

PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.

O tipo congruente, ou congruente

simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).

Assim, nas figuras de adquirir,

guardar, trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.

Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei

6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes, conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico, na terminologia de ZAFFARONI.

Desta forma, nas condutas presentes

no porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal), estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica, ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do tráfico de entorpecentes.

Este é o entendimento adotado pelo

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

E. Supremo Tribunal Federal:

“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para

condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre

convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio

de prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso

requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja

lógico e próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não

exige o dolo especifico, contentando-se, entre outras, com a

conduta típica de “ter em deposito, sem autorização” 29 .

Também é este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4º, DA

LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1.

Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.

33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do

dolo, assim compreendido como a vontade consciente de

realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas

que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente.

2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não

faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização

do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração

de dolo específico, notadamente quanto ao fim de

comercialização do entorpecente.

3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,

consequentemente, restabelecer a sentença condenatória” 30 .

Por tais motivos, ainda que se

entenda que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime de tráfico de entorpecentes.

Mesmo porque, como já exposto

acima, existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.

Desta forma, a condenação por tráfico

era de rigor, não havendo que se cogitar na desclassificação da conduta para o crime de porte de droga para uso pessoal.

29 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.

30 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Do crime de associação para o tráfico

Na r. sentença foi reconhecido o crime de associação.

Para a configuração do tipo do artigo

35 da Lei 11.343/06 não basta simples associação para a prática dos crimes previstos no artigo 33, caput e § 1º, e artigo 34, ambos do mesmo Diploma Legal.

Para a existência do crime autônomo

de associação é necessária à presença do animus associativo, ou seja, que se demonstre prévio acordo de vontades para, de forma estável e permanente, a prática dos crimes previstos no artigo 33, caput e § 1º, e artigo 34, ambos da Lei 11.343/06.

Já na legislação anterior, Lei 6.368/76,

havia a distinção entre a associação estável e permanente, capitulada no artigo 14; e, associação eventual, coautoria, prevista no artigo 18, III.

A atual legislação não prevê causa de

aumento pela coautoria, restando só o crime autônomo, que como visto exige estabilidade e permanência.

Este entendimento é tranquilo em toda a doutrina acerca da matéria.

VICENTE GRECO FILHO 31 defende que

“haverá necessidade de um 'animus' associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira 'societas sceleris', em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria”.

A circunstância do tipo legal fazer uso

da expressão “reiteradamente ou não” não afasta a necessidade da estabilidade e permanência. Quanto faz uso da expressão quer o tipo penal deixar claro que o crime de associação é autônomo daqueles que venham a ser eventualmente praticados

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

pelo grupo, existindo casos sejam praticados de forma reiterada ou não. Mesmo sem qualquer crime, a simples associação já tipifica a conduta do artigo 35 da Lei 11.345/06.

Neste mesmo sentido RENATO

BRASILEIRO DE LIMA 32 afirma que “associar-se quer dizer reunir-se, aliarse ou congregar-se de maneira estável e permanente par a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejado venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão 'reiteradamente ou não', a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas scelis), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes”.

A jurisprudência do Superior Tribunal

de Justiça é firme na exigência da estabilidade e permanência para a existência do crime de associação.

“PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM

SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO E

TRÁFICO DE DROGAS. REUNIÃO ESTÁVEL E

PERMANENTE DE PELO MENOS DUAS PESSOAS.

ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU. CRIME DE CONCURSO

NECESSÁRIO. CONDENAÇÃO DE SOMENTE UMA

PESSOA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO

ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram

orientação no sentido de que não cabe habeas corpus

substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,

impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando

constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial

impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício.

2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que,

para "a caracterização do crime de associação para o tráfico,

é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e

permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais

pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n.º

11.343/2006" (HC 166.979/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,

QUINTA TURMA, DJe 15/08/2012).

3. In casu, inocentado o corréu da prática de associação para

o tráfico, não poderia a paciente ser condenada pelo referido

delito, por ausência do elemento subjetivo exigido para sua

32 Legislação Criminal Especial Comentada 3ª ed. Salvador: JusPodivm 2015 p.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

caracterização (associação de duas ou mais pessoas para o

fim de praticar, reiteradamente ou não, crimes previstos nos

arts. 12 ou 13 da Lei n. 6.368/1976), sendo essencial a reunião

estável e permanente de mais de um agente com o dolo

específico (tráfico de drogas).

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício,

a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau,

especificamente no ponto referente à absolvição quanto ao

delito de associação para o tráfico, e para que, afastada a

obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime

de tráfico de drogas, o Juízo das Execuções, analisando o caso

concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime

inicial de cumprimento de pena.” 33

Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

“HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O

TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006.

ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE

DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ORDEM

CONCEDIDA. 1. O verbo núcleo do tipo previsto no art. 35 da

Lei 11.343/2006 é associar-se. Portanto, a caracterização da

associação para o tráfico de drogas depende da demonstração

do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não

sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode

transformar o crime de associação, que é um delito contra a

paz pública capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado ,

em um concurso de agentes. Doutrina e jurisprudência. 2. No

particular, concluiu-se pela condenação tão somente em razão

da convergência ocasional de vontades para a prática do crime

de tráfico. Noutras palavras, não se separou a vontade de se

associar da vontade necessária para a prática do crime

pretendido. 3. “Não é questão de prova saber-se da tipicidade

de determinado fato, cuja veracidade não se discute, mas se

admite como afirmado na sentença: cuida-se de simples

qualificação jurídica de fato, operação à qual sempre se

prestou o habeas corpus”(RHC 75236; Relator (a): Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 1º/8/1997). 4.

Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de

associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei

11.343/2006), com extensão da ordem à corré” 34 .

No caso dos autos, os policiais civis

narraram que as investigações perduraram por cerca de três 33 STJ - HC 264585/SP Habeas Corpus 2013/0034811-2 Rel. Min. Ribeiro Dantas Quinta Turma j. 17/11/2015.

34 STF HC 124164/AC rel. Teori Zavascki DJe 230 publ. 24.11.2014.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

meses e, em campana nesse período, visualizaram os dois réus vendendo drogas, segundo o policial Renan, o que revela que os dois acusados estavam previamente ajustados na atividade ilícita e de forma estável.

O militar Guilherme também confirmou

que já havia cerca de dois anos que recebiam denúncias de que ambos vendiam drogas, ou seja, havia estabilidade na associação criminosa.

Desta feita, de rigor a condenação dos

réus pelo crime de associação para o tráfico, não havendo como cogitar na desclassificação da conduta para o delito de porte de drogas para uso pessoal.

Passemos à dosimetria das penas.

Do crime de associação para o tráfico.

Na primeira fase, para ambos os réus,

ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 03 anos de reclusão e ao pagamento de 700 dias-multa.

Anoto que o réu ostenta mau

antecedente 35 , que somente não será considerado para exasperar a base para o acusado porque vedado a reformatio in pejus em recurso exclusivo da Defesa.

Na segunda fase, ausentes

circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena permaneceu inalterada.

Na terceira fase, à míngua de causas

de aumento e diminuição, a pena permaneceu inalterada em 03 anos de reclusão e ao pagamento de 700 dias-multa para os dois apelantes.

Do crime de tráfico de drogas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Na primeira fase, em face da natureza

da droga, a base foi fixada para ambos os réus em 1/5 acima do mínimo legal, ou seja, em 06 anos de reclusão e no pagamento de 600 dias-multa, o que não merece reparos.

Com efeito, nos termos do artigo 42

da Lei 11.343/06 deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. No caso, foram apreendidas porções de crack e cocaína, o que indica maior reprovabilidade, posto que tais entorpecentes possuem grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo que pode viciar no primeiro uso.

Neste sentido, tem decidido o E. Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE

DROGAS. DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO

MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS

APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO

DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E

IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.

1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre

na espécie, na fixação das penas, deve-se considerar, com

preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e

a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto

no art. 42 da Lei 11.343/06.

2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a

natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g

(seiscentos e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se

falar em constrangimento ilegal quando a sanção básica foi

fixada apenas seis meses acima do mínimo legalmente previsto,

vez que apontados fundamentos concretos a justificar maior

reprimenda. Ordem denegada” 36 .

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.

REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO

VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE

36 STJ HC nº 231882/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO

DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.

IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO INTEGRANTE DE

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.REGIME INICIAL FECHADO.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS.

QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS

DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. REPRIMENDA

SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO REGIMENTAL

DESPROVIDO.

- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi

devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a

teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com

preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e

a quantidade da droga apreendida (1,2kg de cocaína).

- Tendo a Corte de origem, no exame das circunstâncias

judiciais, mantido a pena-base fixada, a revisão desta

demandaria o reexame do conjunto probatório, o que não é

admitido na via eleita.

- A Corte de origem negou a aplicação do redutor previsto no

art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 concluindo que o agravante

se dedica a atividade criminosa. Rever esta premissa importa em

incursão no conteúdo fático-probatório carreado aos autos,

tarefa inviável em recurso especial, a teor do verbete n. 7 da

Súmula deste Tribunal.

- A natureza e quantidade da droga, aliadas à circunstâncias

judiciais, justificam a sua fixação do regime fechado.

- Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de

reclusão, não há como conceder o pedido de substituição da

pena privativa de liberdade, uma vez que ausentes os requisitos

do art. 44, I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.” 37

E também o E. Supremo Tribunal Federal.

“A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e

voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada

fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade,

harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se

deve basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com

fundamento na natureza das substâncias traficadas, consoante

preconiza o art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código

Penal. 3. A avaliação do quantum de atenuação da pena, à míngua

de previsão legislativa dos parâmetros a serem considerados,

sujeita-se ao livre convencimento motivado do julgador, observado

o limite máximo de redução, as circunstâncias do caso e os

37 STJ - AgRg no AREsp 331.719/SP, Rel. Min. Ericson Maranho - SEXTA TURMA j. em 28/04/2015.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

princípios da proporcionalidade e razoabilidade” 38 .

Desta forma, cabível o aumento de

1/5 na pena base, tal como lançado na sentença.

Anoto que o réu ostenta mau

antecedente 39 , que somente não será considerado para exasperar a base para o acusado porque vedado a reformatio in pejus em recurso exclusivo da Defesa.

Na segunda fase, para os dois réus,

ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena permaneceu inalterada.

Na terceira fase, à míngua de causas

de aumento e diminuição, a pena permaneceu inalterada em 06 anos de reclusão e no pagamento de 600 dias-multa.

O redutor não foi reconhecido, o que

não merece reparos, isto porque demonstrado que os réus vinham dedicando-se ao tráfico de forma estável e permanente, pois, segundo policiais, a investigação perdurou por cerca de três meses, período em que eles avistaram os réus vendendo droga e usuários entrando na casa para adquirirem entorpecentes.

As conversas extraídas dos aparelhos

celulares apreendidos 40 também revelam que a traficância pelos dois acusados não se deu de forma pontual, motivo pelo qual não cabia o reconhecimento do redutor.

Reconhecido o concurso material, as

penas foram somadas, resultando a pena definitiva para os dois acusados em 09 anos de reclusão e em 1300 dias-multa.

O regime fechado impõe-se para os

dois acusados. No caso, repise-se, foram apreendidas porções de cocaína e crack, o que indica maior reprovabilidade, visto que tais entorpecentes possuem grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim em face do bem jurídico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

protegido, aliado ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, a prova revelou que havia o envolvimento da filha Karen na atividade ilícita, o que aumenta a reprovabilidade da conduta. Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal. Finalmente, pelo quantum de pena impossível outro regime.

Neste sentido, cita-se CESARE

BECCARIA 41 , para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.

Em face do quantum de pena e da

alta reprovabilidade, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.

A Lei nº 12.736/12 incluiu o artigo 387,

§ 2º do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Ocorre que referida alteração apenas

tem razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.

Ainda que se entenda que o tempo de

prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33, § 2º, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no artigo 33, § 3º, do Código Penal.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

No caso em tela, conforme

demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo.

Ante o exposto, afastada a

preliminar, NEGO PROVIMENTO aos recursos.

LAURO MENS DE MELLO

Relator

Assinatura Eletrônica

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207957602/apelacao-criminal-apr-15005692420198260498-sp-1500569-2420198260498/inteiro-teor-1207957622