Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Direta de Inconstitucionalidade: ADI 223XXXX-49.2020.8.26.0000 SP 223XXXX-49.2020.8.26.0000 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ÓRGÃO ESPECIAL

Registro: 2021.0000382914

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Direta de Inconstitucionalidade nº 2233241-49.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor MESA DA CÂMARA MUNICIPAL DE CAMPINAS, é réu PREFEITO MUNICÍPIO DE CAMPINAS.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM PROCEDENTE A AÇÃO, COM MODULAÇÃO APENAS EM RELAÇÃO AOS APOSENTADOS E AOS SERVIDORES QUE, AO TEMPO DO JULGAMENTO, JÁ IMPLEMETARAM OS RESQUISITOS PARA APOSENTAÇÃO, E RESSALVA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente), FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ARTUR MARQUES, CAMPOS PETRONI, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, DAMIÃO COGAN, MOACIR PERES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI E FRANCISCO CASCONI.

São Paulo, 19 de maio de 2021.

RENATO SARTORELLI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2233241-49.2020.8.26.0000

REQUERENTE: MESA DA CÂMARA MUNICIPAL DE CAMPINAS

REQUERIDO: PREFEITO MUNICÍPIO DE CAMPINAS

EMENTAS:

“AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE - LEI Nº 7.406, DE 29 DE DEZEMBRO DE 1992, DO MUNICÍPIO DE CAMPINAS QUE 'AUTORIZA O PODER EXECUTIVO A TRANSFERIR SERVIDORES PÚBLICOS PARA A CÂMARA MUNICIPAL DE CAMPINAS E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS' - TRANSPOSIÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS ENVOLVENDO CARREIRAS DISTINTAS, VINCULADAS A ÓRGÃOS DIVERSOS -INADMISSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 43 DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 111, 115, INCISO II, E 144, TODOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL -INCONSTITUCIONALIDADE

DECLARADA - AÇÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS APENAS EM RELAÇÃO AOS

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APOSENTADOS E AOS SERVIDORES QUE, AO TEMPO DESTE JULGAMENTO DE MÉRITO, JÁ IMPLEMENTARAM OS REQUISITOS PARA APOSENTAÇÃO, NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DA SUPREMA CORTE”.

“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

“A regra é que a investidura em cargo ou emprego público seja precedida de aprovação em concurso, ressalvados os cargos em comissão, as funções de confiança e as contratações por tempo determinado para atender alguma necessidade temporária de excepcional interesse público (artigo 115, incisos II e X, da Constituição Estadual), não mais subsistindo no atual ordenamento constitucional as formas de provimento derivado que permitem o ingresso em cargo público de carreira diversa daquela para a qual

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o servidor foi aprovado, tais como a ascensão e a transposição”.

“A eficácia retroativa poderia atingir situações jurídicas consolidadas no que diz respeito aos aposentados e aos servidores que, ao tempo deste julgamento de mérito, já implementaram os requisitos para

aposentação, afigurando-se

irrecusável que essas pessoas estiveram, por muitos anos, ao abrigo de legislação aparentemente legítima, prestando serviço público de boa-fé como se regulares fossem”.

V O T O Nº 33.335

Trata-se de ação direta de

inconstitucionalidade ajuizada pela Mesa da Câmara Municipal de Campinas em face da Lei Municipal nº 7.406, de 29 de dezembro de 1992, que "autoriza o Poder Executivo a transferir servidores públicos para a Câmara Municipal de Campinas e dá outras providências", apontando violação ao artigo 115, inciso II, da Carta Bandeirante.

Sustenta a requerente, em apertada

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síntese, que a norma impugnada prevê forma de provimento derivado de cargo público mediante transferência de servidores, em desrespeito à regra do concurso público e ao enunciado da Súmula Vinculante nº 43 do E. Supremo Tribunal Federal. Busca, por isso, o decreto de procedência da presente ação direta, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei nº 7.406, de 29 de dezembro de 1992, do Município de Campinas

O Prefeito do Município de

Campinas prestou informações esclarecendo que a norma impugnada autorizou o Poder Executivo a transferir servidores de seus quadros para a Câmara Municipal, tendo a edilidade editado a Resolução nº 612, de 28/12/1992, para criar os respectivos cargos dentro da estrutura funcional daquele órgão, além da Portaria nº 28.618, de 26/01/1993, pela qual 14 (catorze) servidores municipais que exerciam atividades junto ao Poder Legislativo foram transferidos à Câmara Municipal com efeitos retroativos a partir de 1º de janeiro de 1993, aduzindo que alguns desses funcionários já foram aposentados. Reconheceu, por isso, a inconstitucionalidade do diploma normativo hostilizado, pleiteando, porém, a modulação dos efeitos da decisão na medida em que os servidores transferidos passaram a perceber remuneração por outro ente público, que inclusive recolhe contribuições previdenciárias patronais atinentes a regime próprio de previdência, sob pena de gerar grave insegurança jurídica aos servidores em

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atividade e também aos aposentados e pensionistas, pois a eficácia ex tunc desconstituiria todos os atos praticados, como também progressões funcionais, gratificações, incorporações e portarias de aposentação, sem contar a recomposição do erário com o custeio das remunerações e das contribuições previdenciárias.

A Procuradora Geral do Estado

deixou transcorrer, in albis , o prazo para manifestação (cf. fl. 31).

A douta Procuradoria Geral de

Justiça, em seu parecer, opinou pela procedência da ação direta sem modulação de efeitos (fls. 34/39).

É o relatório.

A ação é de ser julgada procedente.

O texto impugnado tem o seguinte teor, verbis :

“Art. 1º- Fica o Poder Executivo autorizado a transferir servidores municipais de seu quadro funcional para o da Câmara Municipal, observados o cargo ou o emprego de que são titulares, bem como as respectivas remunerações.

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Parágrafo único- Para o disposto no 'caput' deste artigo, somente poderão ser transferidos os 14 (quatorze) servidores do Poder Executivo que estão prestando serviços ao Poder Legislativo de forma ininterrupta e que são titulares dos seguintes cargos/emprego no Executivo Municipal:

um de Auxiliar de Veterinária

dois de telefonista

oito de serventes

um de Auxiliar Administrativo

um de Assistente Administrativo

um de Motorista

Art. 2º- A transferência de que trata a presente lei é a passagem do cargo ou emprego do Executivo para o Legislativo, desde que haja correspondência de padrão salarial e de funções pertinentes ao cargo ou emprego transferido.

Art. 3º- A transferência, solicitada pelo Poder Legislativo, será autorizada pelo Executivo, em ato próprio, quando houver interesse e conveniência do serviço.

Art. 4º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, concomitantemente à publicação de Resolução da Mesa da Câmara Municipal, criando os respectivos cargos/empregos, operando seus efeitos a partir de 1º de janeiro de 1.993, revogadas as disposições em contrário” (cf. fl. 14).

Em que pese a autonomia dos

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Municípios para editar normas locais e se auto-organizarem, a competência que lhes foi outorgada não é absoluta, sujeitandose aos limites e contornos definidos pela Lei Maior e pela respectiva Constituição Estadual, inclusive no que diz respeito aos preceitos constitucionais inerentes ao ingresso no serviço público, em razão do princípio da simetria e da regra contida no artigo 144 da Carta Bandeirante.

A Carta Bandeirante, em seu artigo

115, inciso II, reproduzindo regra consagrada pelo artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, preceitua que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração", mandamentos normativos que também se aplicam aos Municípios.

A exigência de prévia aprovação

em concurso para o provimento de cargos ou empregos públicos visa conferir efetividade aos princípios da moralidade, da impessoalidade e da eficiência administrativa consagrados no artigo 111 da Constituição Paulista, sendo um postulado de observância obrigatória às pessoas jurídicas da administração direta, indireta ou fundacional de quaisquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

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Desta forma, “o concurso público

constitui-se em uma saída da Administração para assegurar os princípios maiores da isonomia e da impessoalidade na concorrência dos candidatos aos cargos públicos. Sua ideia exsurge da necessidade de se garantir que assumirá determinado cargo aquele indivíduo que, competindo em iguais condições com todos os candidatos, estiver, em tese, melhor preparado. Daí não haver outra conclusão possível senão a de que, no limite das regras constitucionais, todos os Poderes da República estão jungidos à observância de tal preceito” (ADI nº 5.163/GO, Relator Ministro Luiz Fux).

Vale dizer, a regra é que a

investidura em cargo ou emprego público seja precedida de aprovação em concurso, ressalvados os cargos em comissão, as funções de confiança e as contratações por tempo determinado para atender alguma necessidade temporária de excepcional interesse público (artigo 115, incisos II e IX, da Constituição Estadual), não mais subsistindo no atual ordenamento constitucional as formas de provimento derivado que permitem o ingresso em cargo público de carreira diversa daquela para a qual o servidor foi aprovado , tais como a ascensão e a transposição.

Alexandre de Moraes, sobre o

assunto, ensina que “a partir da Constituição de 1988, a

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absoluta imprescindibilidade do concurso público não mais se limita à hipótese singular da primeira investidura em cargos, funções ou empregos públicos, impondo-se às pessoas estatais como regra geral de observância compulsória, inclusive às hipóteses de transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas das iniciais, que, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, constituem formas inconstitucionais de provimento no serviço público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido . Dessa forma, claro o desrespeito constitucional para investiduras derivadas de prova de títulos e da realização de concurso interno, por óbvia ofensa ao princípio isonômico. Em conclusão, a investidura em cargos ou empregos públicos depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, não havendo possibilidade de edição de lei que, mediante agrupamento de carreiras, opere transformações em cargos, permitindo que os ocupantes dos cargos originários fossem investidos nos cargos emergentes, de carreira diversa daquela para a qual ingressaram no serviço público, sem concurso público ” (Direito Constitucional, 20ª edição, Editora Atlas, pág. 327 -grifei).

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Na mesma linha, José dos Santos

Carvalho Filho pontifica que “revela-se ainda ilegítima a transformação de cargos de cargos na qual se permita reenquadramento indiscriminado dos servidores, sem critério de adequação relativamente aos requisitos (natureza de funções, escolaridade etc.) do cargo novo e do cargo transformado, ensejando privilégios por via oblíqua. Em todos esses casos, é notória a intenção de fraudar os princípios do concurso público, da moralidade e da impessoalidade, a fim de beneficiar indevidamente alguns privilegiados em detrimento dos desapadrinhados, numa inaceitável persistência da cultura da imoralidade” (Manual de Direito Administrativo, editora Atlas, 30ª edição, pág. 649).

No caso sub judice , verifico que a

norma hostilizada autorizou a transferência de quatorze servidores da Prefeitura para a Câmara Municipal, permitindo a investidura em órgão diverso do seu provimento originário em absoluta subversão à regra do concurso público.

A matéria, aliás, não encerra mais

nenhuma controvérsia à luz da edição da Súmula Vinculante nº 43 pelo E. Supremo Tribunal Federal , proclamando que “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a

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carreira na qual anteriormente investido”.

Destaco, na mesma diretriz, a

jurisprudência deste C. Órgão Especial, verbis :

“AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE.

EXPRESSÃO "APÓS A

TRANSFORMAÇÃO A QUE SE REFERE ESTA LEI", PREVISTA NO ART. 5º E DOS ARTS. 1º, 2º, 3º E 10, DA LEI Nº 3.168/2010 E ART. 77, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 65, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2017, TODOS DO MUNICÍPIO DE PAULÍNIA. DISPOSITIVOS GUERREADOS QUE

VIOLAM PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA ACESSO AOS CARGOS DA ADMINISTRAÇÃO, NA MEDIDA EM QUE REALIZAM TRANSPOSIÇÃO DOS CARGOS, EM OFENSA AOS ARTIGOS 111, 115, II E 144 DA CARTA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE SÃO PAULO. PRECEDENTES DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE C. ÓRGAO ESPECIAL. AÇÃO PROCEDENTE, COM OBSERVAÇÃO”

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(Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2256828-37.2019.8.26.0000, Relator Desembargador Xavier de Aquino - Data do Julgamento: 02/09/2020).

“AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE - § 1º do artigo 35 e expressões 'Assessor Jurídico', 'Assistente Jurídico' e 'Auxiliar Jurídico', contidas no Anexo III, todos da Lei Complementar n. 63, de 6 de setembro de 2005, do Município de Cajamar

I. Ampliação da hipótese de concessão de estabilidade prevista no artigo 19 do ADCT - Impossibilidade.

II. Transposição de cargos -Reenquadramento dos servidores lotados nos mencionados cargos, sem a necessidade de prévia aprovação em concurso público, em cargos de

'Procurador Jurídico' -

Inconstitucionalidade. Violação da regra do concurso público - Súmula vinculante n. 43 - Ofensa aos artigos 111 e 115, inciso II, da Constituição Estadual. Ação julgada procedente, com modulação dos efeitos” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2187850-08.2019.8.26.0000, Relator

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Desembargador Moacir Peres - Data do Julgamento: 08/07/2020).

Confira-se, no mesmo sentido,

precedente da lavra do E. Supremo Tribunal Federal, verbis :

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS ESTADUAIS QUE AUTORIZAM REDISTRIBUIÇÃO DE SERVIDORES EM ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO PÚBLICO. SÚMULA VINCULANTE Nº 43.

1. O artigo 4º, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar nº 233, de 17.04.2002, bem como a Lei Complementar nº 244, de 12.12.2002, ambas do Estado do Rio Grande do Norte, ao autorizarem a redistribuição de servidores do Sistema Financeiro BANDERN e do Banco de Desenvolvimento do Rio Grande do Norte S.A BDRN para órgãos ou entidades da Administração Direta, autárquica e fundacional do mesmo Estado, violam o art. 37, II, da Constituição Federal.

2. Os mesmos atos normativos afrontam igualmente a Súmula

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Vinculante 43: 'É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido'.

3. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente” (ADI nº 3.552/RN, Relator Ministro Roberto Barroso).

Em suma, a investidura em cargo

público do Poder Legislativo por servidor integrante dos quadros da Prefeitura, sem prévia aprovação em concurso público específico, traduz ofensa aos artigos 111, 115, inciso II, e 144, todos da Constituição Bandeirante.

Vale a pena, a propósito, reproduzir

o seguinte excerto da manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça, verbis :

“O ato normativo impugnado admite espécie de provimento derivado que permite ao servidor assumir cargo em outra carreira que não aquela em que foi regularmente investido por meio de concurso público, perante outro Poder.

Com efeito, é indubitável a burla à regra do concurso

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público erigida constitucionalmente.

(...)

Qualquer dispensa indevida da realização de concurso para fins de ingresso no serviço público, ou mesmo a realização de provimentos a partir de concursos internos, para que servidores ocupem cargos ou empregos situados em carreira distinta, ou, finalmente, o simples aproveitamento de servidores em cargos ou empregos integrantes de carreira distinta do mesmo órgão ou até mesmo de Poder distinto, como é o caso, são atos que significam, na prática, burla à regra do concurso, pois, as exceções são constitucionalmente taxativas.

A lei dispensou indevidamente a realização de concurso -que resguarda a igualdade e colima a eficiência - mediante a simples transferência de servidores entre Poderes, criando óbice à acessibilidade de todos os cidadãos aos cargos públicos previstos em lei.

Também imolou a moralidade necessária na gestão dos negócios públicos que não se coaduna com expedientes de favorecimento indevido e, ainda, com a eficiência ao ceifar a seleção de pessoas capacitadas em procedimento objetivo e público.

A hipótese em análise cuida da transposição de servidores públicos lato sensu admitidos para um determinado cargo público, isolado, para outro de natureza e requisitos de investidura diversos, bem como de carreira distinta, sem submissão à prévia aprovação em concurso público de provas e títulos em igualdade de condições. Trata-se, portanto, de transposição vedada” (cf. fls. 36/37).

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De resto, considerando as

peculiaridades do caso concreto, vislumbro razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social que justificam a modulação dos efeitos desta decisão, ante a necessidade de resguardar situações específicas, mormente diante do fato de a declaração de inconstitucionalidade estar se operando quase 29 (vinte e nove) anos após o início da vigência da norma impugnada.

Vale dizer, a eficácia retroativa

poderia atingir situações jurídicas consolidadas no que diz respeito aos aposentados e aos servidores que, ao tempo deste julgamento de mérito, já implementaram os requisitos para aposentação, afigurando-se irrecusável que essas pessoas estiveram, por muitos anos, ao abrigo de legislação aparentemente legítima, prestando serviço público de boa-fé como se regulares fossem.

Essa a conclusão, aliás, a que

chegou o Plenário da Suprema Corte em caso semelhante ao dos presentes autos em que diplomas normativos do Estado do Rio Grande do Norte autorizaram a transposição de servidores do Sistema Financeiro BANDERN e do Banco de Desenvolvimento do Rio Grande do Norte S.A - BDRN para órgãos ou entidades da Administração Direta, autárquica e fundacional do mesmo Estado, entendendo-se, na ocasião,

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pela adequação da modulação com a finalidade de se preservar, unicamente para fins de aposentadoria, as situações consolidadas, verbis :

“PROCESSO CONSTITUCIONAL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS.

SEGURANÇA JURÍDICA.

ESTABILIDADE EXCEPCIONAL PARA SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NÃO CONCURSADOS. HIPÓTESES DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE PRESERVAR A VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS SERVIDORES DE

PROVIMENTO IRREGULAR.

POSSIBILIDADE DE MODULAR EFEITOS. PARCIAL PROVIMENTO DOS DECLATÓRIOS.

1. Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade para (i) preservar os atos praticados pelos ocupantes dos cargos declarados irregulares e (ii) ressalvar, exclusivamente para fins de aposentadoria, os aposentados e os indivíduos que implementaram os requisitos para aposentação até a data da publicação da ata de julgamento.

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Precedentes representativos: ADI nº 1.301-ED, Rel. Min. Roberto Barroso; ADI nº 3.609, Rel. Min. Dias Toffoli; ADI nº 4.876, Rel. Min. Dias Toffoli; ADI nº 3.415-ED-Segundos, Rel. Min. Alexandre de Moraes.

2. Embargos de declaração parcialmente providos.

(...)

Ao se ponderar razoavelmente entre a segurança jurídica e os efeitos da norma declarada inconstitucional, quanto ao caso específico dos indivíduos que ocuparam os respectivos cargos e vieram a se aposentar regularmente, ou estavam aptos a se aposentar ao tempo do julgamento de mérito, entendo ser correta a preponderância da segurança jurídica, enquanto valor constitucional que resguarda os efeitos produzidos pelo próprio ato inconstitucional em questão” (ED na ADI nº 3.552/RN, Relator Ministro Roberto Barroso - Data do Julgamento: 14/12/2018 - grifei).

Assinalo, outrossim, que não cabe

cogitar da devolução de valores recebidos com esteio na legislação ora reputada inconstitucional, notadamente porque

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se trata de verbas de caráter alimentício, percebidas de boa-fé.

No concernente aos demais

servidores alcançados por este julgamento, impõe-se o retorno ao status quo ante , sendo razoável, nessa parte, a observância de eficácia ex tunc .

Ante o exposto, julgo procedente a

presente ação direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 7.406, de 29 de dezembro de 1992, do Município de Campinas, com modulação dos efeitos apenas com relação aos aposentados e aos servidores que, ao tempo deste julgamento de mérito, já implementaram os requisitos para aposentação, vedada a repetição dos valores. Comunique-se oportunamente à Prefeitura e à Câmara Municipal, nos termos do artigo 25 da Lei nº 9.868/99.

RENATO SARTORELLI

Relator

Assinatura Eletrônica