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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Publicação
21/05/2021
Julgamento
21 de Maio de 2021
Relator
Cesar Ciampolini
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_20556688720218260000_f1470.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000384683

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2055668-87.2021.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante OR EVENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, é agravado SHAYA ASSESSORIA EM EVENTOS LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CESAR CIAMPOLINI (Presidente), ALEXANDRE LAZZARINI E AZUMA NISHI.

São Paulo, 21 de maio de 2021.

CESAR CIAMPOLINI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

Agravo de Instrumento nº 2055668-87.2021.8.26.0000

Comarca: São Paulo 16ª Vara Cível do Foro Central Cível

MM. Juiz de Direito Dr. Felipe Poyares Miranda

Agravante: OR Eventos e Participações Ltda.

Agravada: Shaya Restaurante Bar e Eventos Ltda.

VOTO Nº 23.181

Ação de cobrança de valores referentes ao encerramento de empresa cujas quotas eram de titularidade das partes, em fase de cumprimento de sentença. Decisão que rejeitou pedido da executada de nulidade dos atos processuais a partir da sentença, por não ter sido intimada pessoalmente na pessoa de seu curador especial. Agravo de instrumento.

Matéria alegada anteriormente pela executada em ação rescisória cuja desistência já foi homologada. “Electa una via non datur regressus ad alteram”. Preclusão lógica que “é a tradução, no campo do direito processual, do princípio da boa-fé, mais especificamente do vetusto brocardo do 'nemo potest venire contra factum proprium' (ninguém pode com portar-se contrariamente aos seus próprios atos), hoje considerado integrante no conteúdo da cláusula geral da boa-fé objetiva” (FREDIE DIDIER JÚNIOR).

Notória ciência inequívoca da ausência de intimação pessoal por meio de seu curador. Injustificável alegação tardia da matéria. “Nulidade de algibeira”, que é como se

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chama a alegação de invalidade processual guardada maliciosamente, para uso mais à frente, se o andamento do processo for desfavorável à parte que assim age. Tal qual assentou o STJ no AgInt no AREsp 1.307.748, relatora a Ministra ISABEL GALLOTTI: “A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada 'nulidade de algibeira ou de bolso' ( EDcl no REsp 1424304/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/8/2014, DJe 26/8/2014).” Julgados deste Tribunal de Justiça.

Manutenção da decisão recorrida. Agravo desprovido.

RELATÓRIO.

Ao despachar pela primeira vez neste agravo de

instrumento, indeferindo pedido liminar, assim sumariei a disputa

recursal:

Vistos etc.

Trata-se de ação de cobrança ajuizada por Shaya Restaurante Bar e Eventos Ltda. contra OR Eventos e Participações Ltda., visando ao pagamento de valores referentes ao encerramento da empresa Louis Restaurante Bar e Eventos Ltda., cujas quotas eram de titularidade das partes.

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cumprimento de sentença.

A executada, então, apresentou pedido de nulidade dos atos processuais a partir da sentença, pois não foi intimada pessoalmente por meio de seu curador especial, o que foi rejeitado pelos fundamentos a seguir deduzidos:

'Vistos.

Fls.343/357 e 360/366 e ss: Tendo em vista que houve desistência da ação rescisória em que ventilados os temas, possível a análise dos mesmos por este Juízo.

Não há nulidade absoluta a ser reconhecida, vez que desnecessária a intimação pessoal do ao advogado no exercício da assistência judiciária, integrante de órgão conveniado à Defensoria Pública, que atue na condição de curador especial.

No caso, como se verifica na certidão de fl.338, houve regular disponibilização no DJE da r. sentença no nome do D. Patrono, Dr. Welesson Jose Reuters de Freitas (OAB 160641/SP), que atuou na condição de curador especial da requerida (fls.333/334).

A r. sentença restou irrecorrida, tendo havido trânsito em julgado da mesma (fl.339).

A prerrogativa prevista no artigo 186, do CPC, que determina a intimação pessoal do Defensor Público, não se estende ao advogado no exercício da assistência judiciária, integrante de órgão conveniado à Defensoria Pública. Frise-se que o benefício e prerrogativa da intimação pessoal é restrito aos integrantes da Defensoria Pública ou 'quem exerça cargo equivalente' (art. , § 5º, da Lei nº 1.060/50), circunscrita a norma àqueles que guardam vínculo funcional com o Estado.

Ademais, em se tratando de norma restritiva, inadmissível interpretação

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ampliativa aos advogados privados que, em razão de convênio mantido com a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, venham a patrocinar defesa de quaisquer partes do processo.

Claro o intento do legislador, ao prever o benefício apenas nessa hipótese, conquanto vinculado ao excesso de trabalho que sobrecarrega esses advogados, a quem são confiadas causas em número extremamente elevado, com supedâneo no princípio da igualdade, certo que o excesso de causas traria sérias dificuldades na atuação dos procuradores, com sérios prejuízos à parte necessitada.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

'Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Advogado dativo não pertencente aos quadros da Defensoria Pública. Prazo comum. Precedente da Corte. 1. O prazo em dobro é concedido apenas ao Defensor Público da Assistência Judiciária, não se estendendo à parte, beneficiária da justiça gratuita, mas representada por advogado que não pertence aos quadros da Defensoria do Estado, sendo irrelevante a existência de convênio com a Ordem dos Advogados do Brasil. 2. Agravo regimental desprovido 10.10.2006' (...) 'A alegação de que a intimação deveria ser pessoal também não prospera pelas mesmas razões, tendo em vista não se tratar de Defensor Público' (STJ. AgRg no Agravo de Instrumento nº. 765.142/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito AgRg no Agravo de Instrumento n.º 765.142/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 12.03.2007). destaquei

'PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIAJUDICIÁRIA GRATUITA. PRAZO EM DOBRO.IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 5o, § 5o, DA LEI1.060/51 - O advogado ao qual é vinculada aparte beneficiária da assistência judiciária gratuita não comprovando fazer parte do serviço estatal de assistência judiciária, organizado e mantido pelo Estado, não faz jus aos benefícios de contagem em dobro dos prazos processuais e de intimação pessoal'. (STJ. AGA nº 453595/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, j. 17.09.2002). destaquei

Agravo de Instrumento nº 2055668-87.2021.8.26.0000 -Voto nº 23.181 CB 5

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Colhe-se da jurisprudência do C. STF e deste E. TJSP que não se estende aos defensores dativos a prerrogativa de intimação pessoal prevista no parágrafo 5º, do artigo , da Lei nº 1.060/50.

Cito os seguintes precedentes:

Advogado Dativo - Prazo em dobro - Impossibilidade Intimação pessoal Exclusividade aos Defensores Públicos - Lei 1.060/50 (redação da Lei 7.871/89), art. , § 5º - Lei Compl. 80/94, arts. 44, I, 89, I e 128, I -Precedentes do STF. Não se aplica ao advogado dativo a norma inscrita no art. , § 5º, da lei 1.060/50, redação da Lei 7.871/89, dado que as prerrogativas processuais da intimação pessoal e do prazo em dobro somente concernem aos Defensores Públicos (Lei Comp. 80/94, art. 44, I, art. 89, I e art. 128, I). Precedentes do STF: Pet 932-SP, Min. Celso de Mello; Ag 166.716-RS, Min. Moreira Alves; Ag 166.754- RS, Min. Sepúlveda Pertence; Ag 167.023-RS, Min. Celso de Mello; Ag 167.086-RS, Min. Marco Aurélio (Ag. Reg. no Ag. Reg. na Carta Rogatória nº 7.870 - EUA - Rel. Min. Carlos Velloso J. 07.03.2001 - DJ 14.09.2001).

Nesse sentido:

'Apelação. Trespasse. Ação cominatória com pedido de indenização por danos materiais e morais. Preliminares. Advogada dativa. Desnecessidade de intimação pessoal acerca dos atos processuais. Prerrogativa da Defensoria Pública, e não dos advogados conveniados. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Pedido formulado de forma genérica, sem indicação expressa das provas requeridas. Mérito. (...). Recursos improvidos' (grifos nossos). (Apelação 0702954-83.2012.8.26.0704; Relator (a): Hamid Bdine; Órgão julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Data do julgamento: 19/10/2016)

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pessoal da curadora especial dos executados, ora agravantes, considerando intempestiva a impugnação à penhora apresentada pela patrona e determinando o seu desentranhamento. Alegação de que necessária a intimação pessoal do patrono de todos os atos do processo. Insurgência injustificada. No caso específico dos autos, os executados estão representados por Curadora Especial, nomeada pela OAB, logo, basta que a intimação se dê por meio do Diário de Justiça Eletrônico. Inaplicabilidade do art , parág. 5º, da Lei 1.060/50, que determina a intimação pessoal da Defensoria Pública. Recurso não provido, com a manutenção da decisão combatida'. ( Agravo de instrumento 2081572-56.2014.8.26.0000 Relator (a): Carlos Nunes; Órgão julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 16/06/2014)

'Prestação de serviços educacionais - Cobrança - Fase de cumprimento de sentença (...) - Citação editalícia - Validade - Reconhecimento. Observadas que foram as formalidades legais, não há como reconhecerse vício citatório. (...) - Convênio entre Departamento Jurídico e a Defensoria Pública - Advogado nomeado - Prazo em dobro e intimação pessoal - Inadmissibilidade. A prerrogativa de intimação pessoal, prevista no artigo , § 5º, da Lei nº 1.060/50, abrange somente a Defensoria Pública ou instituição semelhante organizada pelo Estado, não se estendendo aos advogados nomeados pelo convênio firmado entre a Defensoria e entidades privadas ou particulares. (...)'. ( Agravo de instrumento 2031838-73.2013.8.26.0000 Relator (a): Orlando Pistoresi; Órgão julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 13/11/2013)

Assim, restrita a prerrogativa da intimação pessoal a causídicos integrantes da Administração Pública, não há qualquer vício na intimação realizada por meio de publicação no Diário de Justiça Eletrônico (DJE).

Neste sentido, julgados deste Tribunal:

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SENTENÇA Alegação de nulidade por falta de intimação pessoal da curadora especial Descabimento A assistência judiciária prestada por advogado que não integra os quadros da Administração Pública, ainda que por meio de convênio firmado com a Defensoria Pública do Estado, não goza do benefício da intimação pessoal a que alude o artigo , § 5º, da Lei nº 1.060/50 EXCESSO DE PENHORA Inocorrência Executadas que não efetuaram o pagamento voluntário do débito, tampouco indicaram qualquer outro bem a penhora BEM DE FAMÍLIA Impenhorabilidade não oponível em caso de dívida oriunda de taxas e despesas condominiais (art. , IV, da Lei nº 8.009/90) RECURSO IMPROVIDO'. (TJSP; Agravo de Instrumento 2168924-42.2020.8.26.0000; Relator (a): Luis Fernando Nishi; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 7ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 18/08/2020; Data de Registro: 18/08/2020)

'AGRAVO DE INSTRUMENTO. Cumprimento de sentença. Impugnação. Alegação de nulidade por falta de intimação pessoal da curadora especial, nomeada após citação da ré por edital. Descabimento. A assistência judiciária prestada por advogado que não integra os quadros da Administração Pública, ainda que por meio de convênio firmado com a Defensoria Pública do Estado, não goza do benefício da intimação pessoal a que alude o artigo , § 5º da Lei nº 1.060/50 e artigo 186, §único do CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO Bloqueio de numerário de poupança Impenhorabilidade absoluta do valor, até o limite de 40 salários mínimos Artigo 833, inciso X do Código de Processo Civil Conta que preserva caráter poupança típica Valores que não entraram para a esfera da disponibilidade, não perdendo o caráter de subsistência Impenhorabilidade reconhecida Desbloqueio de rigor Recurso provido em parte.' ( AI 2241687-80.2016.8.26.0000; Relator Luis Fernando Nishi)

'Prestação de serviços educacionais - Cobrança - Fase de cumprimento de sentença - Assistência Judiciária - Concessão - Ausência de recursos para suportar os encargos da lide - Afirmação da necessidade -Suficiência para o deferimento. Para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita basta que o interessado afirme a

Agravo de Instrumento nº 2055668-87.2021.8.26.0000 -Voto nº 23.181 CB 8

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necessidade, não reclamando a lei pobreza extremada ou estado de penúria, senão ausência de recursos para suportar os encargos da lide. Prestação de serviços educacionais - Cobrança - Fase de cumprimento de sentença - Citação editalícia - Validade - Reconhecimento. Observadas que foram as formalidades legais, não há como reconhecerse vício citatório. Prestação de serviços educacionais - Cobrança - Fase de cumprimento de sentença - Convênio entre Departamento Jurídico e a Defensoria Pública - Advogado nomeado - Prazo em dobro e intimação pessoal - Inadmissibilidade. A prerrogativa de intimação pessoal, prevista no artigo , § 5º, da Lei nº 1.060/50 abrange somente a Defensoria Pública ou instituição semelhante organizada pelo Estado, não se estendendo aos advogados nomeados pelo convênio firmado entre a Defensoria e entidades privadas ou particulares. Prestação de serviços educacionais - Cobrança - Fase de cumprimento de sentença -Penhora - Bloqueio de conta bancária - Incidência sobre salário -Ausência de comprovação - Penhorabilidade - Reconhecimento. Não se desincumbindo o agravante do ônus de comprovar que a quantia objeto de bloqueio tem natureza salarial, impossível reconhecer-se a impenhorabilidade com fundamento no artigo 649, inciso IV, do Código de Processo Civil. Recurso provido em parte.' ( AI 2031838-73.2013.8.26.0000; Relator Orlando Pistoresi)

'AGRAVO DE INSTRUMENTO CONDOMÍNIO DESPESAS CUMPRIMENTO DA SENTENÇA DEVEDOR CITADO POR EDITAL E REPRESENTADO POR CURADOR ESPECIAL INDICADO POR ÓRGÃO CONVENIADO À DEFENSORIA PÚBLICA INTIMAÇÃO PESSOAL DA PENHORA DESNECESSIDADE INTIMAÇÃO POR MEIO DO DIÁRIO OFICIAL DE JUSTIÇA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 186, DO CPC QUE DETERMINA A INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DA DECISÃO MANTIDA. Agravo de Instrumento improvido”. (TJSP; Agravo de Instrumento 2187670-60.2017.8.26.0000; Relator (a): Jayme Queiroz Lopes; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 16ª Vara Cível; Data do Julgamento: 15/03/2018; Data de Registro: 15/03/2018)

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Por fim, com a homologação da desistência da ação rescisória ajuizada com relação à r. sentença (processo nº 2281607-22.2020.8.26.0000 fls.372/376), permanece hígida a coisa julgada (artigos 502 e 508 do CPC), sendo descabida alegação de nulidade por falta de intimação pessoal do curador especial acerca da r. sentença proferida a fls.335/337.

Ensina Cândido Rangel Dinamarco, 'a coisa julgada é uma especial qualidade que imuniza os efeitos substanciais da sentença, a bem da estabilidade da tutela jurisdicional' (Relativizar a coisa julgada material. In Nova era do Processo Civil, São Paulo: Malheiros editores, 2004, p. 217).

Ao prever os efeitos preclusivos da coisa julgada, o art. 508 do CPC determina que 'transitada em julgado a decisão de mérito, considerar- seão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor tanto ao acolhimento como à rejeição do pedido.'

Observa-se, apesar de a parte requerida vislumbrar nulidade absoluta (inexistente no caso, como visto retro, posto que válida a intimação do curador especial por publicação da r. sentença no DJE), não se pode admitir a análise do tema, por se tratar de rediscussão de matéria sobre a qual incidiu os efeitos da coisa julgada.

Lembre-se que na fase de cumprimento de sentença é possível discutir apenas as matérias arroladas nos incisos do art. 525, § 1º do CPC: '§ 1º Na impugnação, o executado poderá alegar: I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; I -ilegitimidade de parte; I - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; IV - penhora incorreta ou avaliação errônea; V - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; VI - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; VI - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença.'

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prolação da r. sentença), pelo que não se pode rescindir o título judicial executivo, o que deveria ser objeto, em tese, de ação rescisória, com relação à qual a parte requerida formulou pedido de desistência.

Nesta esteira, o entendimento de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (in Código de Processo Civil Comentado, ao analisar o art. 475-l do CPC):

'Nulidade processual. A única nulidade do processo de conhecimento que se pode arguir em sede de impugnação ao cumprimento da sentença é a falta ou nulidade da citação, mesmo assim se o processo correu à revelia do impugnante, ou daquele em lugar de quem ele se habilitou. Ainda que no processo de conhecimento tenha havido nulidade absoluta, pronunciável de ofício e a qualquer tempo, o impugnante não a pode alegar no incidente de impugnação. Isto porque já há sentença no processo de conhecimento, transitada em julgado, acobertada, portanto, pela imutabilidade própria da autoridade da coisa julgada. Nenhuma nulidade absoluta (à exceção da falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia) ocorrida no processo de conhecimento pode ser arguida na impugnação ao cumprimento da sentença. A ratio essendi de o dispositivo do CPC 475-L I permitir que se argua em impugnação a falta ou nulidade da citação encerra um fato de alta relevância: a própria existência da relação jurídica processual. Se o réu não foi revel no processo de conhecimento, no momento em que compareceu aos autos se deu por citado e o processo existiu; se não alegou a nulidade de citação a tempo, a irregularidade se convalidou. A nulidade processual não arguivel em impugnação ao cumprimento da sentença pode, em tese, ser alegada como fundamento para a rescisão da sentença, se for uma das causas de rescisória previstas no CPC 485.' Destaquei.

Aliás, ressalte-se que a questão sobre a suposta nulidade da r. sentença (repita-se, inexistente) sequer foi aventada em sede de recurso de apelação, ensejando, portanto, a preclusão do tema nesta demanda, haja vista que após o trânsito em julgado a desconstituição do título depende de ação autônoma.

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Cito o seguinte precedente, que utilizo como razão de decidir:

'Agravo de Instrumento cumprimento de sentença rejeição da impugnação insurgência alegando excesso de execução em razão da r. sentença ser ultra petita matéria que sofreu preclusão nos termos do art. 508 do CPC após o trânsito em julgado a eventual alegação de nulidade deve ser ventilada em ação autônoma decisão mantida Recurso não provido'. (TJSP; Agravo de Instrumento 2041903-20.2019.8.26.0000; Relator (a): Moreira Viegas; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Sorocaba - 4ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 13/03/2019; Data de Registro: 13/03/2019)

No caso, apesar de ajuizada ação rescisória em que alegada a suposta nulidade por falta de intimação pessoal do curador especial acerca da sentença, houve desistência da mesma (fls.372/376), prevalecendo, pois, a coisa julgada, nos termos do art. 502 do CPC.

Neste mesmo sentido já se posicionou este E Tribunal:

'IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Preliminar de deserção. Inocorrência. Alegação de excesso de execução que, em verdade, se traduz em nulidade de sentença por julgamento extra ou ultra petita. Matéria abarcada pela pela coisa julgada. Impossibilidade de análise da pretensão, pois restrito o âmbito de discussão em se de impugnação de sentença. RECURSO DESPROVIDO'. (TJSP; Apelação Cível 0037411-23.2013.8.26.0002; Relator (a): Paulo Alcides; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/11/2015; Data de Registro: 28/11/2015)

'Agravo de instrumento Ação de execução por título extrajudicial Arguição de nulidade do processo e da sentença nele proferida, de extinção da execução por suposto pagamento, com base em inexistência de citação Sentença transitada em julgado, muito embora tenha o executado comparecido espontaneamente ao processo a tempo de interpor recurso, como o fez com esteio em outras alegações que não a

Agravo de Instrumento nº 2055668-87.2021.8.26.0000 -Voto nº 23.181 CB 12

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ora afirmada nulidade do processo por falta de citação, desse modo fazendo caracterizar a chamada preclusão consumativa Autoridade da coisa julgada, de todo modo, descartando por completo a análise da afirmada nulidade no âmbito deste processo, ressalvada, é claro, a propositura de demanda própria com tal finalidade. Agravo a que se nega provimento'. (TJSP; Agravo de Instrumento 0149560-02.2012.8.26.0000; Relator (a):Ricardo Pessoa de Mello Belli; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível -26ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/08/2012; Data de Registro: 28/08/2012)

É impossível a rediscussão pretendida pela parte requerida, sob pena de ofensa à coisa julgada.

As questões, pois, estão cobertas pela eficácia preclusiva da coisa julgada, reiterando-se aqui todos os fundamentos da r. sentença, coberta pela coisa julgada.

Possível o reconhecimento de preclusão consumativa no caso, o que impede a reapreciação do tema por parte do Juízo e das próprias partes.

Logo, o instituto da coisa julgada obsta a reanálise do tema por parte do Judiciário, até porque os documentos e alegações, posteriores à sentença não permitem conclusão diversa por parte do Juízo.

Conclui-se, portanto, que não se pode reabrir a discussão acerca da condenação da ré, fixada em sentença transitada em julgado, pois essa questão ficou acobertada pela eficácia preclusiva da coisa julgada. Aplicam-se, pois, ao caso, os seguintes precedentes:

'OBRIGAÇÃO DE FAZER EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PLANO DE SAÚDE. CÁLCULO DO VALOR DAS MENSALIDADES. INVIÁVEL REDISCUSSÃO. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA. Insurgência contra decisão que determinou a expedição de novos boletos, com exclusão dos reajustes anuais de contrato coletivo aplicados em 2014 e 2015. Decisão mantida.

Agravo de Instrumento nº 2055668-87.2021.8.26.0000 -Voto nº 23.181 CB 13

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Inviável a rediscussão do mérito da demanda em sede de cumprimento de sentença. Coisa julgada e eficácia preclusiva da coisa julgada (arts. 503, 508, CPC). Recurso desprovido'. (TJ-SP - AI: 22114948220168260000 SP 2211494-82.2016.8.26.0000, Relator: Carlos Alberto de Salles, Data de Julgamento: 14/03/2017, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/03/2017)

'Ação monitória - Mútuo - Cumprimento de sentença - Prescrição -Eficácia preclusiva da coisa julgada - Cálculos - Impugnação específica Art. 475-L, § 2º, do CPC de 1973 - Penhora Salário - Reservas. 1. Com o trânsito em julgado da sentença constitutiva do título, prolatada em ação monitória, surge a eficácia preclusiva da coisa julgada material, impedindo o conhecimento até mesmo das matérias de ordem pública, como a prescrição da cobrança, na fase de cumprimento de sentença. 2. Não tendo os devedores apresentado cálculos a fim de contrapor os da credora e não apontando qualquer justificativa plausível para que estes sejam declarados exorbitantes, não há que se falar em excesso de execução. 3. A impenhorabilidade dos salários (art. 649, IV, do CPC/1973) restringe-se às quantias necessárias à subsistência do devedor, sendo possível a penhora de reserva de capital. Impugnação rejeitada. Prescrição afastada. Recurso provido'. (TJ-SP - APL: 01696770520128260100 SP 0169677-05.2012.8.26.0100, Relator: Itamar Gaino, Data de Julgamento: 26/06/2017, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/06/2017)

'ACIDENTE DE TRÂNSITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE CAUSA EXTINTIVA DA OBRIGAÇÃO OCORRIDA ANTES DA SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. OCORRÊNCIA DA COISA JULGADA E SUA EFICÁCIA PRECLUSIVA. EXEGESE DOS ARTS. 508 E 525, § 1.º, INC. VII, DO CPC. Em impugnação ao cumprimento de sentença, só se admite a alegação de extinção da obrigação se o pagamento apontado pela parte é superveniente à sentença, caso contrário, opera-se a coisa julgada e sua eficácia preclusiva. Recurso desprovido'. .(TJ-SP 20861981620178260000

Agravo de Instrumento nº 2055668-87.2021.8.26.0000 -Voto nº 23.181 CB 14

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SP 2086198-16.2017.8.26.0000, Relator: Gilberto Leme, Data de Julgamento: 25/09/2017, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/09/2017)

'CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO OBRIGATÓRIO DPVAT. IMPUGNAÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO, SOB A ASSERTIVA DE QUE A SENTENÇA DEIXOU DE APLICAR A GRADUAÇÃO DA LESÃO DO AUTOR APURADA NO LAUDO PERICIAL. CÁLCULO QUE SIMPLESMENTE EXPRESSA O CONTEÚDO DO DISPOSITIVO DO TÍTULO EXECUTIVO. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA A OBSTAR QUALQUER DISCUSSÃO. AGRAVO IMPROVIDO. A execução deve observar estritamente os limites do título executivo e, no caso, o dispositivo da sentença contém a condenação da demandada ao pagamento da quantia determinada, comando que alcançou a coisa julgada material. Não se tratando de erro material, dada a inequívoca manifestação de pensamento do prolator, impossível cogitar de qualquer alteração na fase executória, em que já se encontra presente a eficácia preclusiva da coisa julgada'.(TJ-SP 21726659520178260000 SP 2172665-95.2017.8.26.0000, Relator: Antonio Rigolin, Data de Julgamento: 17/10/2017, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/10/2017)

'CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER, SEGUIDA DE RECONVENÇÃO. IMPUGNAÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO, SOB A ASSERTIVA DE QUE O ACÓRDÃO DEIXOU DE CONSIDERAR A INOCORRÊNCIA DE RECOLHIMENTO AO INSS DE CONTRIBUIÇÕES REFERENTES À OBRA, POR PARTE DA DEMANDADA. CÁLCULO QUE SIMPLESMENTE EXPRESSA O CONTEÚDO DO DISPOSITIVO DO TÍTULO EXECUTIVO. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA A OBSTAR QUALQUER DISCUSSÃO. AGRAVO IMPROVIDO. A execução deve observar estritamente os limites do título executivo e, no caso, o dispositivo da sentença, mantida pelo acórdão, contém apenas a

Agravo de Instrumento nº 2055668-87.2021.8.26.0000 -Voto nº 23.181 CB 15

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condenação da autora-reconvinda ao pagamento da quantia determinada, comando que alcançou a coisa julgada material. Não se tratando de erro material, dada a inequívoca manifestação de pensamento lançada, impossível cogitar de qualquer alteração na fase executória, em que já se encontra presente a eficácia preclusiva da coisa julgada'. (TJ-SP 21890554320178260000 SP 2189055-43.2017.8.26.0000, Relator: Antonio Rigolin, Data de Julgamento: 17/10/2017, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/10/2017) (...).” (fls. 394/409, dos autos de origem).

Contra isto se insurge a executada, alegando, em síntese, que (a) o curador especial exerce múnus público decorrente de função delegada pelo Estado, possuindo as mesmas prerrogativas dos membros da Defensoria Pública, dentre elas a intimação pessoal dos atos processuais; (b) a jurisprudência do STJ e deste Tribunal firmou o entendimento de que, apesar de não lhe aplicar o prazo em dobro, o benefício da intimação pessoal do defensor público deve ser estendido ao advogado conveniado que atua na condições de curador especial; (c) a ausência de intimação pessoal, configura-se nulidade absoluta de processo; (d) cabe o reconhecimento de impugnação de nulidades absolutas mesmo após o trânsito em julgado do processo; (e) 'não é suficiente, segundo a legislação atual, a intimação pessoal da Defensoria Pública, quando atuar como curador especial do réu revel citado na forma do art. 256 6 do CPC C, necessitando também, nova intimação editalícia do executado para cumprir a sentença em que restou condenado, o que também não ocorreu'; (f) a falta de manifestação da OR Eventos, decorrente da ausência de intimação pessoal do curador especial no cumprimento de sentença, resultou na condenação em honorários pelo não pagamento voluntário, bem como na desconsideração da personalidade jurídica.

Requer efeito suspensivo e, a final, pede a reforma da decisão recorrida, declarando-se a 'nulidade de todos os atos processuais praticados a partir da sentença, a qual acarretará a nulidade de todos atos deste cumprimento de sentença, e dos incidentes de desconsideração da personalidade jurídica derivando destes autos,

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devendo a OR EVENTOS ser intimada pessoalmente por seu advogado constituído nos autos, no processo de origem, do teor da sentença, reabrindo-se os prazos recursais cabíveis'.

Oposição ao julgamento virtual (fls. 487/488 e 490).

É o relatório.

Não verifico a presença dos requisitos necessários ao deferimento da liminar requerida.

Conforme assinalado na decisão recorrida, a nulidade dos atos praticados após a prolação da sentença pela ausência de intimação pessoal foi alegada em ação rescisória ( AR 2281607-22.2020.8.26.0000, de minha relatoria). Tendo a agravante desistido da ação rescisória, o que foi homologado (fls. 387/393, dos autos de origem), não cabe, em tese, alegá-la novamente. A matéria está, ao que tudo indica, preclusa (art. 278 do CPC). Electa una via non datur regressus ad alteram , como está escrito nos anais do Supremo Tribunal Federal:

'AÇÃO. USO DE VÁRIOS REMÉDIOS JURÍDICOS PARA O MESMO FIM. ELECTA UNA VIA NON DATUR REGRESSUS AD ALTERAM. QUESTÃO DE INDAGAÇÃO ALTA. DESPROVIMENTO DE RECURSO DE MANDADO DE SEGURANÇA.' ( RMS 2.784, OROSIMBO NONATO).

E também nos deste Tribunal de Justiça:

'Apelação - Medida cautelar inominada - Sentença de indeferimento da petição inicial - Confirmação - Alegações já apreciadas e afastadas nos embargos à execução anteriormente opostos pela requerente - Hipótese em que tem aplicabilidade o princípio expresso no brocardo 'electa una via non datur regressus ad alteram'. Apelação a que se nega provimento.' (Ap. 1014967-55.2014.8.26.0224, RICARDO PESSOA DE MELLO

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BELLI).

'Agravo de instrumento interposto contra decisão que em ação de indenização por danos materiais e morais que passageiros estão movendo contra a transportadora aérea deixou de receber a apelação manejada por esta última - Inconformismo da transportadora sustentando o cabimento da apelação, ainda que a sentença r , tenha julgado extinto o processo sem resolução de mérito - Transportadora que manejou o mesmo inconformismo sem as cópias obrigatórias e facultativas, deixando de explicar os motivos para tal ausência, o que levou ao não conhecimento do primeiro agravo - Não é possível a repetição de inconformismos porque electa una via non datur regressus ad alteram - Repetição de recurso não permitida - Recurso a que se nega liminar seguimento, ficando prejudicado o seu conhecimento.' (AI 728923230, MOURA RIBEIRO).

De resto, ao que parece está-se frente a nulidade guardada maliciosamente para uso mais à frente, se o andamento do processo for desfavorável o arguente (dita nulidade 'de algibeira'), tema a propósito do qual decide o STJ:

'AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE DOENÇA DO ÚNICO PATRONO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. INADMISSIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO.

1. É intempestivo o recurso especial interposto além da quinzena legal.

2. A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada 'nulidade de algibeira ou de bolso' ( EDcl no REsp 1424304/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/8/2014, DJe 26/8/2014).

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3. Agravo interno a que se nega provimento.” ( AgInt no AREsp 1.307.748, MARIA ISABEL GALLOTTI; grifei).

'AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA INTIMAÇÃO. 'NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A questão trazida pela parte, em que pese seu prévio conhecimento, fora propositadamente omitida e só suscitada no momento tido por conveniente pela mesma, traduzindo-se em estratégia rechaçada por esta Corte Superior ('nulidade de algibeira').

2. A alegação de nulidade por suposta irregularidade na intimação deve ser suscitada pela parte interessada na primeira oportunidade que tenha para se manifestar nos autos, sob pena de preclusão. Precedentes desta Corte. (...)

4. Agravo interno não provido.' ( AgInt no AREsp 1.486.132, LUIS FELIPE SALOMÃO; grifei).

'NULIDADE GUARDADA (NULIDADE DE ALGIBEIRA). VALIDADE DAS INTIMAÇÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...)

5. De acordo com a jurisprudência desta Corte, 'a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta' ( REsp

Agravo de Instrumento nº 2055668-87.2021.8.26.0000 -Voto nº 23.181 CB 19

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1.714.163/SP , Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/9/2019, DJe 26/9/2019).

6. Agravo interno desprovido.' ( AgInt no REsp 1.842.662, MARCO AURÉLIO BELLIZZE; grifei).

Assim, indefiro, como dito, o pretendido efeito suspensivo.

À contraminuta.

Intimem-se.” (fls. 500/519).

Contraminuta a fls. 492/499.

FUNDAMENTAÇÃO.

Mantenho a decisão agravada.

Conforme assinalado na decisão inicial acima transcrita, a alegação de nulidade dos atos praticados pela falta de intimação pessoal da agravante por meio de seu curador especial foi levantada em sede de ação rescisória, tendo dela desistido, o que inviabiliza argui-la outra vez.

Operou-se a preclusão lógica por conta do comportamento contraditório da agravante.

A respeito da preclusão lógica, leia-se doutrina de FREDIE DIDIER JÚNIOR:

Agravo de Instrumento nº 2055668-87.2021.8.26.0000 -Voto nº 23.181 CB 20

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“A preclusão lógica consiste na perda de faculdade/poder processual em razão da prática anterior de ato incompatível com exercício desse poder. Advém, assim, da prática de ato incompatível com o exercício da faculdade/poder processual. Trata-se da 'impossibilidade em que se encontra a parte de praticar determinado ato ou postular certa providência judicial em razão da incompatibilidade existente entre aquilo que agora a parte pretende e sua própria conduta processual anterior'.

É o que ocorre, por exemplo, quando a parte aceita expressa ou tacitamente a decisão, o que é incompatível com o exercício do direito de impugná-la (direito de recorre r), na forma do art. 1013, CPC)

(...) Importante que se perceba que a preclusão lógica está intimamente ligada à vedação ao venire contra factum proprium (regra que proíbe o comportamento contraditório), inerente à cláusula geral de proteção da boa-fé. Considera-se ilícito o comportamento contraditório por ofender o princípio da boa-fé processual. Ao adotar um comportamento que contrarie comportamento anterior, a parte ou o juiz atua de forma desleal, frustrando expectativas legítimas de outros sujeitos processuais.

Comportando-se em um sentido, o sujeito cria, em outro sujeito processual, fundada confiança - confiança essa a ser averiguada segundo as circunstâncias, os usos aceitos pelo comércio jurídico, a boa-fé ou o fim econômico-social -, não podendo, depois, adotar um comportamento totalmente contraditório, o que quebra a confiança gerada e revela ardil, deslealdade, evasão. Trata-se de lição velha, embora aplicada, aqui, com outros termos. E a ideia de preclusão lógica é a tradução, no campo do direito processual, do princípio da boa-fé, mais especificamente do vetusto brocardo do nemo potest venire contra factum proprium (ninguém pode com portar-se contrariamente aos seus próprios atos), hoje considerado integrante no conteúdo da cláusula geral da boafé objetiva” (Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 17ª ed., págs.

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422/423) .

Não fosse isso, o fato de a agravante ter deixado para trazer essa questão apenas neste momento processual

configura a chamada “nulidade de algibeira”, o que é inadmissível, conforme assentado pelo STJ nos julgados colacionados na decisão

inicial.

Aos precedentes invocados acrescem-se agora

estes outros, deste Tribunal de Justiça:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO DE USUCAPIÃO. 'QUERELA NULLITATIS INSANABILIS.' SUPOSTA INEXISTÊNCIA DE CITAÇÃO DO CORRÉU. INOCORRÊNCIA. CONSTA DOS AUTOS AVISO DE RECEBIMENTO DA CARTA DE CITAÇÃO ENVIADA AO CORRÉU E A SUA ESPOSA, HAVENDO APENAS ESTA APRESENTADO CONTESTAÇÃO. CURADOR DO CORRÉU, ADEMAIS, QUE COMPARECEU AOS AUTOS. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DOS TERMOS DA DEMANDA. SUPOSTA NULIDADE QUE NÃO FOI ALEGADA EM QUALQUER MOMENTO NO FEITO, NEM MESMO EM SEDE DE APELAÇÃO. INADMISSIBILIDADE DA DENOMINADA NULIDADE DE ALGIBEIRA OU DE BOLSO, QUE CONSUBSTANCIA DESLEALDADE PROCESSUAL E NÃO PODE SER ACATADA. CITAÇÃO, DE TODA SORTE, INEQUÍVOCA, A DETERMINAR A IMPROCEDÊNCIA DA PRESENTE DEMANDA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO” (Ap. 1001817-02.2019.8.26.0266, VITO GUGLIELMI; grifei) .

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“AGRAVO DE INSTRUMENTO - ação monitória em fase de Cumprimento de sentença - agravante - arguição - nulidade da citação -fundamento - mudança de endereço - agravada - demonstração de que o agravante tinha ciência da presente ação e invocou a nulidade da citação em outro processo - arguição do vício nestes autos - três anos após -conduta contrária à boa-fé processual - art. do cpc - nulidade de algibeira - precedente do stj - decisão combatida - manutenção nesse capítulo. agravante - detentor de crédito em reclamação trabalhista -penhora no rosto dos autos - numerário - natureza alimentar - constrição - vedação - art. 833, iv, do cpc - decisão combatida - reforma nesse ponto. agravo parcialmente provido.” ( AI 2131659-06.2020.8.26.0000, TAVARES DE ALMEIDA; grifei).

Desta forma, mantenho a decisão agravada.

DISPOSITIVO.

Nego provimento ao agravo de instrumento.

Consideram-se, desde logo, prequestionados

todos os dispositivos constitucionais e legais, implícita ou explicitamente, influentes na elaboração deste voto.

Na hipótese de, em que pese este prévio prequestionamento, serem opostos embargos de declaração ao acórdão,

seu julgamento se dará necessariamente em ambiente virtual, em razão dos correntes embaraços aos trabalhos forenses, motivados pela pandemia.

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Em caso de interposição de declaratórios de

cunho protelatório, a parte embargante poderá vir a ser apenada,

na forma do § 2º do art. 1.026 do CPC.

É como voto.

CESAR CIAMPOLINI

Presidente e Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1212644328/agravo-de-instrumento-ai-20556688720218260000-sp-2055668-8720218260000/inteiro-teor-1212644346

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