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30 de Julho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 0000693-28.2019.8.26.0160 SP 0000693-28.2019.8.26.0160 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
21/05/2021
Julgamento
21 de Maio de 2021
Relator
Moreira da Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00006932820198260160_34ee1.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000387730

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000693-28.2019.8.26.0160, da Comarca de Descalvado, em que é apelante VIRGÍLIO COLLA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento ao recurso para: (i) absolver Virgílio Colla da imputação prevista no artigo 309 da Lei nº 9.503/97, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal; (ii) considerar o réu condenado como incurso no artigo 155, § 1º, do Código Penal, em concurso material (art. 69, CP) com o crime dos artigo 306, caput, combinado com o artigo 298, III, da Lei nº 9.503/97, ambos do Código de Trânsito Brasileiro; e (iii) reduzir o total da pena privativa de liberdade para 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 28 (vinte e oito) dias-multa, no mínimo legal, além da suspensão do direito de obter permissão para dirigir veículo automotor pelo prazo de 3 (três) meses, ficando mantida a substituição da pena corporal por prestação de serviços à comunidade e proibição de frequentar bares; mantida, no mais, a bem lançada r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Consideraram, desde já, prequestionadas as matérias debatidas no processo, para fins de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. Comunique-se incontinenti. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCELO GORDO (Presidente) E SÉRGIO MAZINA MARTINS.

São Paulo, 21 de maio de 2021.

MOREIRA DA SILVA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal com Revisão nº 0000693-28.2019.8.26.0160

Comarca de Descalvado

13ª Câmara de Direito Criminal

Voto nº 37.586

Apelação criminal Furto praticado durante o repouso noturno, embriaguez ao volante e direção inabilitada

Sentença condenatória Pretendidos o afastamento da culpabilidade em razão do estado de embriaguez e a absorção do delito do artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro Confissão do acusado que foi roborada pelos depoimentos judiciais das testemunhas da acusação

Condenação bem editada, com base em sólido e convincente acervo probatório Embriaguez voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, que não exclui a imputabilidade penal e nem constitui causa de redução de pena nos termos do artigo 28, inciso II, combinado com o seu parágrafo 2º, do Código Penal

Necessária, contudo, a absolvição quanto ao delito do artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro Aplicação do princípio da consunção, a fim de absorver a direção inabilitada Condutas do apelante que atingiram um único bem juridicamente protegido, a incolumidade pública O fato de conduzir veículo sem habilitação constitui fase normal para a embriaguez ao volante, crime mais grave, que o absorve Agravante genérica do artigo 298, inciso III, do Código de Trânsito Brasileiro que fica reconhecida nesta sede Penas relativas ao delito de

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furto mantidas Penas do delito de embriaguez ao volante que ficam redimensionadas, com redução da suspensão do direito de obter permissão para dirigir veículo automotor, para prazo proporcional ao da pena privativa de liberdade aplicada Regime prisional e penas alternativas mantidos. Recurso parcialmente provido.

1 . Ao relatório da r. sentença monocrática, acrescenta-se que Virgílio Colla , por infração ao artigo 155, § 1º, do Código Penal, em concurso material com os crimes dos artigos 306, caput, e 309, ambos do Código de Trânsito Brasileiro, estes na forma do art. 70, do Código Penal, foi condenado às penas 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 51 (cinquenta e um) dias-multa, no mínimo legal, além da suspensão do direito de obter permissão para dirigir veículo automotor pelo prazo de 1 ano e 2 meses, com substituição da pena corporal por prestação de serviços à comunidade e proibição de frequentar bares.

Inconformado, recorre. Alega que deve ser afastada a culpabilidade do acusado, por estar em estado de embriaguez e, subsidiariamente, requer o reconhecimento da absorção do delito do artigo 309, pelo do 306, ambos do CTB.

Regularmente processado o recurso, opina a d.

Procuradoria Geral de Justiça pelo seu desprovimento.

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2. O recurso comporta parcial provimento, destacando-se, desde já, que a condenação foi a melhor solução ao caso.

Com efeito, a materialidade do delito resta satisfatoriamente demonstrada, na espécie, máxime pelos autos de prisão e flagrante (fl. 2) e de exibição e apreensão (fls. 18/19), bem como pelo relatório médico (fl. 30), que deu conta do “ evidente estado de embriaguez ” de Virgílio Colla.

Quanto à autoria, tem-se a confissão do acusado, que afirmou em Juízo que realmente subtraiu ônibus e que não é habilitado para dirigir. Sobre os demais fatos, não se lembra de nada (mídia audiovisual).

E esta prova restou satisfatoriamente roborada pelos depoimentos judiciais do funcionário da empresa vítima, Luiz Carlos, e principalmente pelo do policial militar Marcos, que deu conta da informação que recebeu do primeiro acerca da subtração do veículo, vindo posteriormente a encontrá-lo dentro de uma casa, que foi invadida depois da forte colisão com o muro desta. O acusado tentou fugir, mas foi detido. Não identificou se ele estava alcoolizado, mas recorda que confessou o crime (mídia audiovisual).

Como se vê, por tais razões, o reclamo defensivo sequer enveredou para a tese da insuficiência probatória.

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momento dos delitos em nada afasta sua culpabilidade do delito de furto, pois, como sabido e consabido, a embriaguez voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, não exclui a imputabilidade penal e nem constitui causa de redução de pena nos termos do artigo 28, inciso II, combinado com o seu parágrafo 2º, do Código Penal.

Nesse sentido, é a jurisprudência pátria:

“Se o sujeito comete uma infração penal sob efeito de

embriaguez, voluntária ou culposa, não há exclusão da

imputabilidade e, por consequência, não fica excluída

a culpabilidade. Ele responde pelo crime” 1 .

Impende observar, ainda, que a causa de aumento (artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal) está bem delineada nos autos, já que é incontroverso que o delito ocorreu por volta das 22 horas e 21 minutos.

Por outro lado, necessária a aplicação do princípio da consunção ao caso sub examine, a fim de ser afastada a condenação do recorrente quanto ao crime previsto no artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro, tendo em vista que a conduta nele descrita constitui fase normal para a execução do crime mais grave, de embriaguez ao volante.

Com efeito, levando-se em consideração que Virgílio não estava legalmente habilitado para dirigir, para que fosse 1 - Cf. TJMG, ACrim 12.631, RT, 536:372; TJPR, ACrim 257/77, RT 511:411; TACrimSP, ACrim 389.691, JTACrim SP, 84: 253; RT,

530:370 e 311:86; RTJE, 45:264 ( in Código Penal Anotado, Damásio E. de Jesus, Ed. Saraiva, 19ª ed., págs. 134).

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possível consumar o crime de embriaguez ao volante, fez-se imprescindível que praticasse também o crime de direção inabilitada, que, na presente hipótese, por ser mais brando, deve ser absorvido pelo mais grave.

Nesse sentido:

“Pelo princípio da consunção ou da absorção, a norma

definidora de um crime constitui meio necessário ou

fase normal de preparação ou execução de outro

crime”. 2

Forçoso se faz, no presente caso, reconhecer o princípio da consunção, sob pena de se incorrer em um verdadeiro e inadmissível bis in idem, visto que a situação de risco gerada pela ação de dirigir embriagado e sem habilitação foi uma só.

Além disso, por terem as condutas atribuídas ao apelante atingido o mesmo bem jurídico (a incolumidade pública no trânsito), não há se cogitar de delitos autônomos, tendo sido caracterizado apenas o crime mais grave, embriaguez na direção de veículo automotor que, em razão da aplicação do princípio da consunção, absorverá o delito previsto no artigo 309 da Lei nº 9.503/97.

Nesse sentido, temos importantes julgados desta Colenda Corte:

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direção sem habilitação, aplicando-se o princípio da

consunção no conflito aparente de normas. Absolvição

necessária do delito previsto no artigo 309, do

CTB”. 3

“Crimes de trânsito (arts. 306 e 309) Autoria

incontroversa - Concurso material reconhecido na

sentença Manutenção Não cabimento Condutas do

apelante que atingiram o mesmo bem juridicamente

protegido, qual seja, a incolumidade pública no

trânsito Hipótese de absorção do art. 309 pelo art.

306, ambos da Lei 9.503/97 Penas reduzidas. Recurso

provido.” 4

De outra banda, importante considerar que a conduta imputada ao acusado, em face das peculiaridades do caso concreto conduzir veículo automotor em via pública, sem habilitação e em estado de embriaguez, gerando perigo de dano -, configura, na verdade, a circunstância agravante prevista no artigo 298, inciso III, do Código de Trânsito Brasileiro, que agora fica reconhecida.

A propósito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu, em casos semelhantes, pela aplicabilidade do artigo 3 - Apelação Criminal nº 3001937-30.2013.8.26.0263, Relator Des. Alcides Malossi Junior, 8ª Câmara de Direito Criminal

Julg. 28.01.2016.

4 - Apelação Criminal nº 0012752-62.2011.8.26.0408, Relator Des. Ivo de Almeida, 1ª Câmara de Direito Crimnial Julg.

10.11.2014.

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298, inciso III, do Código de Trânsito Brasileiro, por entender que o fato de dirigir veículo automotor sem habilitação, gerando perigo de dano, praticada no contexto de embriaguez ao volante caracteriza circunstância agravante e não um delito autônomo, in verbis:

"PENAL. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E

FALTA DE HABILITAÇÃO PARA CONDUZIR AUTOMÓVEIS.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APELAÇÃO DO

MINISTÉRIO PÚBLICO PRETENDENDO CONDENAÇÃO SEPARADA

PELAS DUAS CONDUTAS. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA

CONFIRMADA. (...) Há que se reconhecer que a situação

de perigo gerada pela ação de dirigir embriagado e

não ter carteira de habilitação foi uma só, afastando

a alegação de que houve dois crimes autônomos, ante a

consunção da falta de habilitação pela embriaguez ao

volante - crime mais grave -, atraindo a agravante

genérica do artigo 298, inciso III, do Código de

Trânsito Brasileiro. 3. Apelação ministerial

desprovida”. 5

“APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. ARTIGO 180 DO CÓDIGO

PENAL. PROVAS ROBUSTAS. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO OU

DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA NÃO

ACOLHIDOS. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ARTIGO 306

DO CTB. CRIME DE DIREÇÃO PERIGOSA. ARTIGO 309 DO CTB.

5 - RESP nº 20111010058990APR, Relator: GEORGE LOPES LEITE 1ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 08/10/2012,

Publicado no DJE: 19/10/2012.

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ABSORÇÃO. FALTA DE HABILITAÇÃO. AGRAVANTE GENÉRICA DO

ARTIGO 298, INCISO III, DO CTB. RECURSO PARCIALMENTE

PROVIDO. (...) 3. O crime de condução de veículo sem

habilitação (art. 309, CTB), quando ocorre no mesmo

contexto, mediante uma única ação, atingindo o mesmo

bem jurídico (incolumidade pública) do crime de

embriaguez ao volante (art. 306, CTNB), fica por este

(mais grave) absorvido, pelo princípio da consunção,

configurando a inabilitação como circunstância

agravante genérica prevista no art. 298, inciso III,

do Código de Trânsito Brasileiro. 4. Recurso

parcialmente provido.” 6

E a doutrina também não destoa. Com efeito, Fernando Fukussawa, ao comentar o crime de direção sem habilitação, assim disserta:

“Haveria concurso formal com outros crimes, também de

perigo dos arts. 306, (dirigir sob embriaguez), 308

(participação em “racha”) e 311 (trafegar em

velocidade incompatível nas proximidades de escolas,

hospitais, etc.), se tais fossem praticados mediante

ação única. Ocorre, contudo, que o fato de o agente

não possuir permissão ou habilitação se constitui em

circunstância agravante genérica dos crimes de

trânsito (art. 298, III), por maneira que fica

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afastado o concurso formal”. 7

E mais:

“Situação interessante de concurso de normas

verificou-se em fato julgado pelo Tribunal de Justiça

de Santa Catarina e que passo a analisar. Em síntese,

o condutor do veículo estava embriagado, não possuía

permissão ou habilitação para dirigir e fugiu do

local dos fatos para evitar responsabilização civil

ou penal. Nesse tempo, minha atenção fica resumida à

capitulação dada pelo representante ministerial

quando do oferecimento da denúncia: art. 306 cumulado

com o artigo 298, III, ambos do Código de Trânsito. A

tese principal gravitou sobre o eixo da necessidade

de prova da concentração mínima de álcool para fins

de tipificação e da possibilidade desta aferição tãosomente pela utilização da prova pericial. Assim, no

caso, como o condutor não foi submetido à aferição da

concentração etílica, não resultou provado a

materialidade delitiva e, logo, impossível sua

condenação pelo crime do art. 306, da Lei de

Trânsito. Contudo, operou-se a desclassificação do

delito de embriaguez ao volante para a contravenção

penal de direção perigosa (art. 34 do Decreto-lei n.

3.688/41) por meio da aplicação do instituto da

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'emendatio libelli', como outrora foi destacado. A

contravenção referida consiste na condução de veículo

na via pública pondo em perigo a segurança alheia. O

dano potencial a incolumidade de várias pessoas foi

descrito na denúncia pelo representante ministerial.

Em tese, os elementos para desclassificação à

contravenção estavam presentes. Mas outro fato

descrito na denúncia não foi considerado e se refere

à condução do veículo automotor pelo agente, em via

pública, sem permissão gerando perigo de dano a

terceiros. Logo, nesse caso, a incidência da

'emendatio libelli' deveria operar a desclassificação

do art. 306 para o art. 309 do Código de Trânsito

Brasileiro, ainda mais quando a agravante do art.

298, III, do Código de Trânsito, antes cumulada com o

delito de embriaguez constitui por si mesma o crime

específico do art. 309, da Lei n. 9.503/97”. 8

Diante disso, de rigor a absolvição de Virgílio Colla do delito de direção sem habilitação por ser, este crime, absorvido pelo tipo previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro.

Destarte, porque suficientemente provadas a materialidade e a autoria resultantes das ações típicas - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijurídicas e culpáveis, sem qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, era mesmo inarredável o

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provimento condenatório, no tocante aos crimes dos artigos 306 do Código de Trânsito Brasileiro e 155, § 1º, do Código Penal, como bem proclamado pelo eminente Magistrado sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões de decidir ficam aqui adotadas, em consonância com a norma inscrita no artigo 252 do Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça.

Passa-se a análise das penas.

Do crime de furto:

As penas básicas foram escorreitamente exasperadas de 1/4 (um quarto), diante das gravosas circunstâncias do crime. Considerou o i. Julgador de Primeiro Grau que “ o réu furtou objeto de elevado valor patrimonial (ônibus). Após a subtração, o réu colidiu o ônibus e causou danos no próprio ônibus, em duas residências e em uma escola. Ou seja, foram lesados patrimônios de 4 pessoas distintas: 2 proprietários de residências, o proprietário da escola e o proprietário do ônibus ” (cf. r. sentença, fls. 153/154).

Na segunda etapa, foi considerada a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual foram reduzidas as penas em 1/6 (um sexto).

Na derradeira, em razão da causa de aumento consistente em ter sido o crime praticado durante o repouso noturno, as penas foram elevadas de mais 1/3 (um terço), resultando nas

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reprimendas de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 28 (vinte e oito) dias-multa, à razão unitária mínima.

Quanto a este delito, cabe apenas corrigir a pena de multa, pois não havendo nenhuma justificativa para ter sido ela fixada em desproporcionalidade com a corporal, entende-se que houve mero erro material. Assim, ela fica redimensionada para 13 dias-multa.

Do crime de embriaguez ao volante:

As básicas foram fixadas acima dos mínimos legais, diante das evidentes circunstâncias gravosas do delito. Nesse passo, o i. Julgador sentenciante ponderou corretamente na r. sentença que o acusado dirigia um ônibus, que “ representa maior poder vulnerante em razão de seu porte e de seu peso ” (cf. r. sentença, fl. 154).

Contudo, verifica-se que, ao dobrar as penas, incorreu-se em certo exagero, que fica nesta Sede corrigido, restando fixada a fração de 1/2 (metade), suficiente e adequada para prevenção e reprovação do crime.

Na segunda etapa, foram compensadas a atenuante da confissão com a agravante genérica do dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros (art. 298, I, da Lei nº 9.503/97).

Ocorre que, a mencionada agravante deve ser

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extirpada do cálculo, porque a circunstância descrita na norma correspondente já foi considerada na primeira fase, sendo inescondível o bis in idem.

Por outro lado, cumpre reconhecer, da mesma forma, a compensação da atenuante da confissão com a já mencionada agravante da ausência de habilitação para conduzir veículo automotor (art. 298, III, da Lei nº 9.503/97), fazendo com que as penas se mantenham nesta fase intermediária.

Na terceira etapa, não foram consideradas causas de aumento ou diminuição, de maneira que as penas ficam reestimadas em 9 (nove) meses de detenção e 15 (quinze) dias-multa, no mínimo legal.

Quanto à pena de suspensão, necessário esclarecer que ela deve guardar proporcionalidade com a privativa de liberdade, destacando-se que aquela é variável entre 2 (dois) meses e 5 (cinco) anos, consoante a regra do artigo 293, caput, do Código de Trânsito Brasileiro.

A propósito, assim já se pronunciou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“A divergência jurisprudencial restou devidamente

comprovada na hipótese, visto que a pena de suspensão

de habilitação para dirigir veículo automotor deve

guardar proporcionalidade com a pena privativa de

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liberdade. Recurso parcialmente conhecido e, nessa

extensão, provido tão-somente para reduzir, de forma

proporcional, a pena de habilitação para dirigir

veículo automotor” 9 .

Em igual sentido, confira-se trecho v. aresto desta Augusta Corte de Justiça, da relatoria do Eminente Desembargador Paulo Rossi:

“A pena de suspensão de habilitação para dirigir

veículo automotor deve guardar proporcionalidade

com a pena privativa de liberdade, embora não seja

o caso de extirpá-la, como pretende a Defesa, já

que erigida pelo legislador em pena principal. O

art. 293, da Lei nº 9.503/97, prevê que a

penalidade de suspensão ou de proibição de se obter

a permissão ou a habilitação, para dirigir veículo

automotor, tem a duração de dois (02) meses a cinco

(05) anos. E dita pena, reitere-se, deve seguir o

mesmo critério de proporcionalidade estabelecido

para a fixação da pena privativa de liberdade” 10 .

Nessa conformidade, fica estabelecida a pena de suspensão do direito de dirigir veículo automotor no prazo de 3 (três) meses.

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as penas resultam em 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 28 (vinte e oito) dias-multa, no mínimo legal, além da suspensão do direito de obter permissão para dirigir veículo automotor pelo prazo de 3 (três) meses, ficando mantida a substituição da pena corporal por prestação de serviços à comunidade e proibição de frequentar bares.

Quanto ao regime prisional, a fixação do semiaberto se mostra adequada. Malgrado o quantum das penas corporais, somadas, seja um pouco inferior a 4 (quatro) anos, os fatos indicam exacerbada gravidade, a fazer despontar a periculosidade do agente e a recomendar, de conseguinte, a imposição do regime prisional diverso do aberto para o início do desconto da pena corporal, como sinal de maior reprovabilidade de suas condutas.

3. Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para: (i) absolver Virgílio Colla da imputação prevista no artigo 309 da Lei nº 9.503/97, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal; (ii) considerar o réu condenado como incurso no artigo 155, § 1º, do Código Penal, em concurso material (art. 69, CP) com o crime dos artigo 306, caput, combinado com o artigo 298, III, da Lei nº 9.503/97, ambos do Código de Trânsito Brasileiro; e (iii) reduzir o total da pena privativa de liberdade para 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 28 (vinte e oito) dias-multa, no mínimo legal, além da suspensão do direito de obter permissão para dirigir veículo automotor

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pelo prazo de 3 (três) meses, ficando mantida a substituição da pena corporal por prestação de serviços à comunidade e proibição de frequentar bares; mantida, no mais, a bem lançada r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Consideram-se, desde já, prequestionadas as matérias debatidas no processo, para fins de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. Comunique-se incontinenti.

RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator

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