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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara de Direito Público
Publicação
22/05/2021
Julgamento
22 de Maio de 2021
Relator
Teresa Ramos Marques
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_EMBDECCV_10160333320198260309_3b0d4.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000385958

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível nº 1016033-33.2019.8.26.0309/50000, da Comarca de Jundiaí, em que é embargante ESTADO DE SÃO PAULO, é embargado CERCA VIVA CONCHAL INSUMOS AGRÍCULAS LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CARLOS VILLEN (Presidente) E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 22 de maio de 2021.

TERESA RAMOS MARQUES

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: 1016033-33.2019.8.26.0309/50000

EMBARGANTE: ESTADO DE SÃO PAULO

EMBARGADOS: CERCA VIVA CONCHAL INSUMOS AGRÍCULAS LTDA

COMARCA: JUNDIAÍ

VOTO Nº 27261

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Alegação de omissão – Inexistência – Mero inconformismo com o julgado – Impossibilidade:

– Os embargos não se prestam para veicular inconformismo da parte com o decidido, não podendo ser considerada omissa, obscura ou contraditória a decisão, apenas porque reflete entendimento contrário ao defendido pelo embargante.

RELATÓRIO

Alega a embargante (fls. 1/2) que houve omissão no acórdão, que não enfrentou todos os argumentos do recurso (art. 489, § 1º, IV, do NCPC). Aduz o embargado, quanto ao item 4 do AIIM, que as entradas de mercadoria não foram registradas por se tratar de produtos isentos e abrangidos pela substituição tributária, não sendo, por isso, devido ICMS. É empresa optante pelo SIMPLES. Todavia, o recorrido incorre em confusão, porque o ICMS cobrado neste item não é o das operações de entrada não registradas, mas sim o devido pelas operações de saída tributáveis omitidas, conforme art. 74-A, caput, da Lei 6.374/89. Presume-se que não registrou as operações de entrada, pois tais aquisições foram efetuadas com recursos também não registrados, originados de saídas igualmente não registradas e que não tiveram o devido recolhimento do tributo. Logo, o contribuinte não logrou êxito em afastar a presunção legal de ocorrência de omissão de operações tributáveis. Não depende de prova o fato em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade (art. 374, IV, do NCPC).

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FUNDAMENTOS

1. A embargante não se conformou com o decidido e está agora buscando

reforma, efeito que não têm os embargos de declaração.

Ora, se não concorda com a decisão, deve a recorrente manifestar seu

inconformismo por meio de eventuais recursos cabíveis para modificar o julgamento

de Segundo Grau.

Os embargos de declaração se limitam a reparar obscuridade, omissão,

contradição ou erro material, defeitos que não existem no acórdão embargado, não

podendo ser considerada contraditória, omissa ou obscura determinada decisão

apenas porque o entendimento adotado não coincide com aquele da embargante.

Os embargos de declaração também não se prestam para mero reforço de

prequestionamento, não tendo cabimento quando a questão foi decidida no acórdão.

2. Não houve qualquer omissão no acórdão. Em verdade, a Fazenda, por meio

de embargos de declaração, simplesmente reproduz literalmente argumentos já

veiculados e rechaçados no acórdão:

“1. Fica a sentença mantida por seus próprios fundamentos:

“É o relatório do necessário.

Fundamento e decido.

De início, rejeito as preliminares de decadência, ilegitimidade passiva e incompetência do Juízo.

No que tange ao prazo decadencial, importante consignar, por primeiro, que o E. Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento que "o termo inicial do prazo decadencial de 120 dias começa a fluir, para efeito de impetração do mandado de segurança, a partir da data em que o ato do Poder Público, formalmente divulgado no Diário Oficial, revela-se apto a gerar efeitos lesivos à esfera jurídica do interessado".

Neste sentido:

(...)

O Pretório Excelso igualmente firmou entendimento que o prazo decadencial de 120 dias para requerer mandado de segurança não se interrompe nem se suspende em virtude de recurso administrativo sem efeito suspensivo, senão vejamos:

(...)

Extrai-se dos julgados acima colacionados que o recurso administrativo dotado de efeito suspensivo teria o condão de obstar o fluxo normal do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança.

E a ratio desse entendimento, a nosso ver, corresponde à inaptidão do ato

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coator de produzir efeitos lesivos à esfera jurídica do interessado, enquanto em trâmite o recurso dotado de efeito suspensivo.

Como é sabido, consoante o artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário, obstando a inscrição em dívida

ativa, o protesto do referido título e a sua inscrição em órgãos de proteção ao crédito, a inscrição dos dados do devedor no CADIN, bem como possibilita a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa.

Vê-se, pois, que a apresentação de recurso administrativo torna o auto de infração e imposição de multa, ainda que temporariamente, inapto a produzir efeitos lesivos à esfera jurídica do interessado.

Destarte, o prazo decadencial de 120 dias deve ser contado a partir da intimação da última decisão proferida no âmbito administrativo.

Neste sentido:

(...)

In casu, a impetrante apresentou recurso administrativo em face do item "4" do auto de infração e imposição de multa nº., tendo sido proferida a última decisao em 19.06.2019.

Considerando que o presente mandamus foi impetrado em 03.09.2019, não há que se falar em decadência do direito de requerer mandado de segurança, eis que respeitado o prazo legal de 120 dias.

Rejeitada a preliminar de decadência, e considerando que o ato coator atacado corresponde ao auto de infração e imposição de multa nº 4.093.281-3, o Sr. Delegado Regional Tributário de Jundiaí afigura-se como autoridade coatora, possuindo legitimidade para responder aos termos do presente mandamus, atraindo, consequentemente, a competência deste Juízo Fazendário.

Resta, pois, igualmente afastada a preliminar de ilegitimidade passiva.

No mérito, a segurança deve ser parcialmente concedida.

Por primeiro, registre-se que o contribuinte não nega a ausência da escrituração das notas fiscais nº. 000.030.562 e nº.000.032.210, nº.000.018.112 e nº.000.008.440, o que, a priori, autoriza a aplicação do artigo 509-A, inciso V, do RICMS, in verbis:

(...)

Constatada, assim, a existência de entrada de mercadorias não registradas, o fisco apurou o imposto que seria devido nas respectivas operações de prestações de serviços tributáveis, por meio de levantamento fiscal, realizado com fundamento no artigo 509 do RICMS, e, ante o seu não pagamento, aplicou a multa prevista no artigo 85, inciso I, alínea a, da Lei 6.374/89, in verbis:

(...)

Note-se que foi imposta à impetrante multa pela ausência de pagamento de ICMS.

No entanto, no próprio auto de infração se reconhece que as operações concernentes às notas fiscais nº.000.030.562 e nº.000.032.210 gozam de isenção.

Ora, se o próprio fisco reconhece que duas das notas fiscais não escrituradas

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se referem a operações que gozam de isenção de ICMS, ou seja, operações cujo produto da arrecadação seria igual a zero, não se verifica subsunção do fato às hipóteses previstas nos artigos 509-A do RICMS e art. 85, inciso I, alínea a, da Lei 6.374/89, que, inequivocamente, se aplicam a situações nas quais não fora realizado o pagamento que era devido.

Se, inexoravelmente, o pagamento não era devido, a presunção estabelecida pelo Artigo 509-A do RICMS cede lugar à exceção prevista no § 2º do próprio artigo 509-A do RICMS, o qual permite que o contribuinte, ante da presunção estabelecida pelo caput, prove a não ocorrência dos fatos geradores ou o pagamento do imposto.

No caso concreto, o Fisco admite que sobre as operações em questão recai isenção, de modo que, tratando-se de dispensa legal do dever de recolhimento do tributo, descabe a sua exigência pelo Decreto, porque estaria usurpando de seu papel regulamentar, afastando hipótese de isenção quando a Lei não o faz.

Destarte, o valor das notas fiscais nº.000.030.562 e nº.000.032.210 não ensejam a aplicação da multa arbitrada com fundamento no artigo 85, inciso I, alínea a, da Lei 6.374/89.

No que concerne à nota fiscal 000.008.440, a mesma sorte assiste ao impetrante.

Com efeito, note-se que aludida nota fiscal se refere a operações com combustíveis (gasolina, óleo diesel e etanol), atraindo a aplicação do disposto nos artigos 412 e 418 do RICMS, in verbis:

Artigo 412 - Fica atribuída a responsabilidade pela retenção do imposto incidente nas operações subseqüentes até o consumo final, realizadas com combustível líqüido ou gasoso ou lubrificante, derivados de petróleo, exceto gás liqüefeito propano ou butano (Lei 6.374/89, art. , III e V, §§ 8º e 10, 2, e arts. 60 e 66-F, I, o primeiro e o terceiro na redação da Lei 9.176/95, artigo , I, sendo a alínea a do inciso III do art. 8º com alteração da Lei 10.136/98, art. , e o inciso V do art. 8º, com alteração da Lei 9.355/96, art. , e Convenio ICMS-3/99, cláusulas primeira e segunda, com alterações do Convênio ICMS-138/01): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 46.588 de 08-03-2002; DOE 09-03-2002; efeitos a partir de 01-01-2002)

I - a estabelecimento do distribuidor de combustíveis, como tal definido e autorizado por órgão federal competente, ou a importador, localizado neste Estado, tratando-se de:

a) aguarrás mineral, classificada no código 2710.00.92 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado -NBM/SH;

b) óleo combustível, gasolina de aviação, querosene de aviação e querosene iluminante;

II - a estabelecimento fabricante de combustíveis ou a importador, localizado neste Estado, tratando-se dos demais combustíveis líqüidos ou gasosos, derivados de petróleo;

III - a estabelecimento, localizado neste Estado, do fabricante de

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lubrificante ou do importador desse produto;

IV - a remetente, a seguir indicado, localizado em Estado signatário de acordo implementado por este Estado, arrolado na Tabela V do Anexo VI, inclusive na hipótese de o adquirente ser usuário ou consumidor final, ainda que o imposto tenha sido retido em operação anterior:

a) estabelecimento do fabricante de combustíveis, do importador, do distribuidor de combustíveis, como tal definido e autorizado por órgão federal competente, ou do Transportador Revendedor Retalhista - TRR, tratando-se de combustíveis líqüidos ou gasosos, derivados de petróleo, ou de aguarrás mineral;

b) estabelecimento do fabricante, do revendedor ou importador, tratando-se de lubrificante;

V - a qualquer estabelecimento que receber o produto diretamente de outro Estado, em hipótese não prevista no inciso anterior.

§ 1º - Tratando-se de combustível líqüido ou gasoso, derivado de petróleo, recebido do exterior por importador, inclusive a refinaria ou o formulador, o imposto devido por substituição tributária será retido e recolhido por ocasião do pagamento do imposto relativo à importação.

§ 2º - Na operação realizada por estabelecimento importador com outro estabelecimento indicado como responsável pelo pagamento do imposto para aquela mercadoria, a referida operação não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, hipótese em que a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, podendo o estabelecimento importador creditar-se do valor pago a título de substituição tributária, quando do desembaraço aduaneiro.

§ 3º - Na hipótese do inciso V:

1 - o imposto incidente na operação própria e nas subseqüentes será pago no período de apuração em que tiver ocorrido a entrada da mercadoria no estabelecimento, com observância do disposto no artigo 277;

2 - na saída da mercadoria do estabelecimento será emitido documento fiscal, nos termos do artigo 274, e escriturado o livro Registro de Saídas, na forma do artigo 278;

3 - no tocante ao imposto pago de acordo com o item 1, aplicar-se-á o disposto no inciso VI do artigo 63 e no artigo 269.

§ 4º - A atribuição da responsabilidade prevista neste artigo aplicase, igualmente, a arrematante de qualquer dos produtos mencionados.

Artigo 418 - Na saída de etanol hidratado combustível - EHC com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido nas operações subsequentes até o consumo final a (Lei 6.374/89, artigos , IV, 28 e 66-F, Convênio ICMS - 110/2007, cláusula primeira):

I - estabelecimento do distribuidor de combustíveis, como tal definido e autorizado por órgão federal competente, localizado neste Estado,

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desde que a sua condição de sujeito passivo por substituição tributária não esteja suspensa, observado o disposto no artigo 418-C; II - estabelecimento do distribuidor de combustíveis, como tal definido e autorizado por órgão federal competente, localizado em Estado signatário de acordo firmado com o Estado de São Paulo, que remeter a mercadoria aos destinatários adiante indicados, observado o disposto no artigo 418-D:

a) distribuidor de combustíveis suspenso da condição de sujeito passivo por substituição tributária, observado o disposto no § 3º;

b) posto revendedor varejista;

III - estabelecimento de fabricante, cooperativa de produtores ou empresa comercializadora de etanol, como tal definido e autorizado por órgão federal competente, localizado em território paulista ou em Estado signatário de acordo firmado com o Estado de São Paulo, que destinar a mercadoria a distribuidor de combustíveis suspenso da condição de sujeito passivo por substituição tributária, observado o disposto no § 3º e nos artigos 418-B e 418-D;

IV - qualquer estabelecimento, excetuado o de fabricante, cooperativa de produtores ou empresa comercializadora de etanol, que receber essa mercadoria diretamente de outro Estado, sem retenção do imposto, em hipóteses não abrangidas pelos incisos II e III, observado o disposto no artigo 418-E.

§ 1º - Na falta do preço máximo ou único de venda a consumidor fixado por autoridade competente, a base de cálculo será o montante formado pelo preço estabelecido por autoridade competente para o sujeito passivo por substituição tributária, nele incluído o respectivo valor do ICMS nas operações internas, ou, em caso de inexistência deste preço, pelo valor da operação acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, tributos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionados, ainda, em ambos os casos, do valor resultante da aplicação dos percentuais de margem de valor agregado divulgados mediante Ato COTEPE publicado no Diário Oficial da União (Convênio ICMS-110/2007, cláusulas sétima e oitava).

§ 2º - Na hipótese de a base de cálculo de que trata o § 1º, por litro, ser inferior ao Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF divulgado mediante Ato COTEPE publicado no Diário Oficial da União, este preço será adotado como base de cálculo da substituição tributária.

§ 3º - A relação dos distribuidores de combustíveis que estiverem com a condição de sujeito passivo por substituição tributária suspensa por descumprimento das obrigações tributárias, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, será publicada no Diário Oficial do Estado, bem como estará disponível para consulta no endereço eletrônico www.fazenda.sp.gov.br.

Trata-se de hipótese de substituição tributária progressiva ou para frente, na qual as pessoas ocupantes das posições posteriores da cadeia de produção

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são substituídas por aquelas ocupantes das posições anteriores no dever de pagar o tributo, in casu, ICMS.

Ve-se, assim, que a impetrante não tem responsabilidade pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações concernentes aos combustíveis indicados na nota fiscal 000.008.440, importando observar, ainda, que o fato de ter a impetrante figurado como adquirente das mercadorias não configura interesse comum a responsabilizá-la solidariamente pelo recolhimento do ICMS (TJSP; Apelação Cível 1027049-90.2018.8.26.0576; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 20/08/2020; Data de Registro: 21/08/2020).

Incabível, pois, nesta hipótese, a imposição de multa à impetrante por ausência de recolhimento do imposto.

De todo o exposto, resta claro, portanto, que, em relação às notas fiscais nº.000.030.562, nº.000.032.210, nº.000.008.440 o fisco deveria ter arbitrado multa pela ausência de cumprimento de obrigação tributária acessória consistente em escriturar as notas fiscais de entrada, mas não multa por falta de pagamento de ICMS, eis que inexistia ICMS a ser recolhido pela impetrante no que tange às notas fiscais objeto deste mandamus.

O mesmo não se pode dizer, todavia, em relação à nota fiscal nº. 000.018.112.

Com efeito, conquanto a sociedade L.F. Ferreira Auto Vidros – EPP, seja optante do Simples Nacional, essa circunstância, por si só, não comprova o recolhimento do ICMS ou a inocorrência de fato gerador da presumida operação de serviço tributável envolvendo o bem objeto da nota fiscal nº. 000.018.112.

Em outras palavras, com a ausência de escrituração da nota fiscal surge a presunção de ocorrência de operações e prestações de serviços tributáveis, realizadas sem o pagamento do imposto, omitida pela contribuinte, que poderia provar que recolheu o imposto ou que o fato gerador não ocorreu.

O fato da sociedade que emitiu a nota fiscal nº. 000.018.112 ser optante do Simples Nacional não comprova nenhum dos dois fatos alhures mencionados. Destarte, considerando que descabe produção de prova em mandado de segurança, a multa deve ser mantida em relação à referida nota fiscal”.

(...)

3. No mérito, nada a alterar.

Em se tratando de atividade isenta, evidente que descabida a incidência de ICMS. Por sinal, consta do próprio AIIM essa isenção quanto às notas fiscais 000.030.562 e 000.032.210:

“3. Deixou de escriturar, em janeiro de 2016, 2 NFEs (nºs 30.562 e 32.210) relativas a entrada de mercadorias isentas de ICMS no estabelecimento, sendo que já se encontram escrituradas as operações do período”.

Acrescente-se que a apelante nada disse em sentido contrário.

Assim, a ausência da respectiva escrituração implica inobservância de obrigação

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acessória, não da principal, razão pela qual é indevido o tributo cobrado, mas apenas a multa pelo descumprimento da referida obrigação.

Ademais, os arts. 509 e 509-A do RICMS não alteram essa conclusão, porque se aplicam de forma geral a operações tributáveis e não registradas. É nesse contexto que se presume a tributação, tanto assim que esses dispositivos expressamente indicam essa premissa fático-jurídica (realces nossos):

Art. 509 . (...) § 3º - A diferença apurada por meio de levantamento fiscal será considerada como decorrente de operação ou prestação tributada ”.

Artigo 509-A - Presume-se a ocorrência de omissão de operações e prestações de serviços tributáveis , realizadas sem o pagamento do imposto, nas seguintes hipóteses: (...)”

Da mesma forma, os arts. 412 e 418 do RICMS, citados na sentença, esclarecem que as operações relativas às mercadorias objeto da NF 000.008.440 se submetem à substituição tributária para frente, de modo que o recolhimento do tributo fica a cargo do vendedor, substituto, não podendo a impetrante, substituída, ser cobrada.

Em resumo, a Fazenda repetiu os mesmos argumentos já rechaçados na sentença sem nada acrescentar.

Ademais, a sentença declarou a inexigibilidade do AIIM em relação às notas

fiscais 30.562 , 32.210 e 8.440 , ou seja, as mesmas analisadas pelo acórdão e que são

objeto dos itens 3 e 4 do AIIM (fls. 14/18). Ainda, os arts. 509 e 509-A do RICMS,

discutidos no item 4, também foram apreciados no acórdão, de modo que não houve

qualquer confusão.

Destarte, pelo meu voto, rejeito os embargos.

TERESA RAMOS MARQUES

RELATORA

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1213089332/embargos-de-declaracao-civel-embdeccv-10160333320198260309-sp-1016033-3320198260309/inteiro-teor-1213089352

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