jusbrasil.com.br
28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Câmara de Direito Público
Publicação
27/03/2014
Julgamento
13 de Março de 2014
Relator
Kenarik Boujikian
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00065257920008260072_6b75b.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2014.0000178369

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0006525-79.2000.8.26.0072, da Comarca de Bebedouro, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE BEBEDOURO, é apelado BANCO MERCANTIL DE SÃO PAULO S A.

ACORDAM , em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso voluntário e deram provimento ao recurso oficial. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E JOÃO ALBERTO PEZARINI.

São Paulo, 13 de março de 2014

KENARIK BOUJIKIAN

RELATORA

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação nº: 0006525-79.2000.8.26.0072

Reexame necessário

Apelante: Município de Bebedouro

Apelado: Banco Mercantil de São Paulo S/A - FINASA

Comarca: Bebedouro

Juiz de Direito: Neyton Fantoni Júnior

Valor da Causa: R$ 61.960,30 (fl. 13 26/06/2000)

VOTO Nº 2636

EMENTA: Apelação. Reexame Necessário. Execução Fiscal. Nulidade da CDA. Lista de Serviços taxativa e exaustiva.

1. Cobrança de ISSQN, exercício de 1999, na vigência da LC 56/87. Lista de Serviços taxativa e exaustiva.

2. Não há que se negar a taxatividade da lista de serviços passíveis de incidência do tributo, porém é reconhecida a interpretação extensiva dos serviços. Serviços congêneres. 3. Nulidade da CDA. Ausência de requisitos legais. Inobservância do disposto no artigo 202, do CTN e artigo , § 5º, da LEF. Impossibilidade de o executado exercer o direito de defesa.

4. Honorários advocatícios reduzidos em sede de reexame necessário.

Recurso voluntário não provido.

Recurso oficial provido, para reduzir honorários.

Vistos.

Trata-se de reexame necessário e de recurso de

apelação (fls. 52/55) interposto pelo Município de Bebedouro, contra

sentença (fls. 46/47) que julgou procedentes os embargos à execução

fiscal, sob os fundamentos de que a lista de serviços anexa ao Decretolei nº 406/68 é taxativa, de que a Certidão de Dívida Ativa (CDA) é

nula eis que omissa quanto à origem, natureza e fundamento legal da

dívida, e, ainda, de que o apelante deixou de oferecer Impugnação aos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Embargos. O apelante foi condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa atualizado.

Pugna o apelante pela reforma da sentença, alegando que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez. Sustenta que caberia ao apelado produzir prova que infirmasse tal presunção, o que não teria ocorrido no presente caso. Aduz, por fim, ser possível a adoção de uma interpretação extensiva dos serviços sobre os quais incide o ISSQN, vez que a referida lista não é de todo taxativa.

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 60/72, aduzindo-se, em síntese, o acerto da sentença. Alega que as irregularidades na CDA fazem com que o título careça de liquidez e certeza. Ressalta, ademais, que o apelante quedou-se inerte, não oferecendo Impugnação aos Embargos, tampouco se manifestando sobre as irregularidades da CDA nas suas Razões de Apelação. Aduz, por derradeiro, que os vícios da CDA prejudicaram a defesa do apelado.

É o relatório.

O inconformismo do apelante não merece prosperar.

Compete ao Município instituir o imposto sobre serviços de qualquer natureza, o qual encontra fulcro no artigo 156, inciso III, (e art. 32, § 1º), da Constituição da Republica, cabendo à lei complementar instituir o regramento específico para sua cobrança.

O fato gerador do referido tributo é a efetiva

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

prestação do serviço, integrante necessário da lista de serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, e, no caso, com redação dada pela lei complementar 56/87, que ampliou a lista de serviços relacionando 100 serviços tributáveis.

Tem-se a seguinte definição do fato gerador do tributo em análise, pela lição de Eduardo Marcial Ferreira Jardim:

“O núcleo da matriz constitucional repousa na prestação de serviços, a qual, nos termos dos arts. 593 e seguintes do Código Civil, consiste em toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, prestada a terceiros e sem vínculo empregatício e sob regime de direito privado.” (JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de direito financeiro e tributário. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 344)

Com efeito, incide o imposto sobre a prestação do serviço, independentemente da concretização do resultado material ou imaterial, ainda que a obrigação de fazer seja de resultado.

Em outras palavras o fato gerador é o fazer, é a efetiva prestação do serviço, uma vez que, conforme se extrai dos ensinamentos de Aires F. Barreto, em sua obra Curso de direito tributário municipal (São Paulo: Saraiva, 2009, p. 321), não se pode cogitar a incidência do ISSQN sobre um serviço em potencial.

Ademais, tem-se que o serviço somente é tributável se constar da lista de serviços tributáveis, em respeito ao principio da legalidade tributária.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

É este o entendimento explanado nos seguintes

julgados do Superior Tribunal de Justiça:

Tributário - Execução Fiscal - ISS - CDA - Ausência de fundamentação legal - Requisito essencial - Prejuízo para a defesa do executado - Nulidade - Honorários de sucumbência contra a Fazenda Pública fixados em 10% -Possibilidade - Entendimento ratificado no julgamento do Resp 1.155.125/Mg, Repetitivo. 1. Esta Corte tem entendimento pacífico de que a falta de algum dos requisitos da CDA deve ser considerada cum grano salis, verificando-se sempre o prejuízo na defesa do executado. 2. In Casu, trata-se de cobrança de ISS, imposto que tem definição legal acompanhada de lista de serviços sobre os quais deve incidir, além de zona de incidência considerada "nebulosa" quando confrontado com o ICMS, principalmente nas chamadas operações mistas. Assim, nesse caso específico, os requisitos da CDA ausentes, (fundamentação legal e definição do fato gerador) devem ser considerados essenciais para a defesa do executado, sendo afastada a presunção de certeza e liquidez da CDA que não os contiver. 3. "Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade." ( REsp 1.155.125/MG, julgado pela 1º Seção sob o rito dos repetitivos). Agravo regimental improvido. (STJ T2, AgRg no REsp 1137648/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 24/08/2010)

Tributário. ISS. Lançamento de ofício genérico. Ausência de especificação quanto ao fato gerador. Nulidade. Acórdão paradigma Versa sobre autolançamento. Ausência de similitude fática. Recurso

Não conhecido. 1. No Direito Tributário vige a regra da tipicidade fechada quanto à identificação do fato imponível. 2. Lançamento tributário que não especifica qual dos serviços constantes da lista tributada pelo ISS foi realizado pelo contribuinte é nulo, gerando, por

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

conseqüência, a nulidade da inscrição em dívida ativa correspondente e extinção da execução fiscal que venha a ser ajuizada. 3. Identificar se a forma genérica pela qual foi realizada o lançamento ocasionou, ou não, dificuldade concreta no exercício de defesa do contribuinte é circunstância impossível de ser avaliada em sede de recurso especial, por implicar reexame de provas (Súmula 7/STJ). Em tese, o lançamento efetuado dessa maneira impossibilita o pleno exercício de defesa por parte do sujeito passivo tributário. 4. O acórdão recorrido refere-se ao lançamento de ofício realizado pela administração tributária. O acórdão paradigma cuida de caso em que o lançamento foi realizado pelo próprio contribuinte, lançamento por homologação. Situações fáticas dessemelhantes, que impossibilitam o conhecimento do recurso pela alínea c do permissivo constitucional. 5. Recurso especial não conhecido. (STJ T2, REsp 602228 / SC, Rel. Min. Castro Meira, 11/09/2007)

No presente caso, a CDA (fl. 04 do apenso) diz

respeito à recolhimento de ISS, no exercício de 1999.

A lei complementar 56/87 trouxe os seguintes

serviços bancários passíveis de tributação pelo ISS:

95. Cobranças e recebimentos por conta de terceiros, inclusive direitos autorais, protestos de títulos, sustação de protestos, devolução de títulos não pagos, manutenção de títulos vencidos, fornecimentos de posição de cobrança ou recebimento e outros serviços correlatos da cobrança ou recebimento (este item abrange também os serviços prestados por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central);

96. Instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central: fornecimento de talão de cheques; emissão de cheques administrativos; transferência de fundos; devolução de cheques; sustação de pagamento de cheques; ordens de pagamento e de crédito, por qualquer meio; emissão e renovação de cartões magnéticos; consultas em terminais eletrônicos; pagamentos por conta de terceiros, inclusive os feitos fora do estabelecimento; elaboração de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

ficha cadastral; aluguel de cofres; fornecimento de segunda via de avisos de lançamento de extrato de contas; emissão de carnês (neste item não está abrangido o ressarcimento, a instituições financeiras, de gastos com portes do Correio, telegramas, telex e teleprocessamento, necessários à prestação dos serviços);

É certo que a lista de serviços contemplada pela

lei complementar 56/87 é taxativa e nesse sentido, destaco de nossa

doutrina:

Essa visão literal, aliás, exprime o entendimento dominante na doutrina e jurisprudência que qualificam a Lista como taxativa ou exaustiva e, por esse motivo, os Municípios poderiam tributar apenas os serviços constantes naquela relação. (JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de direito financeiro e tributário. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.345)

Embora não se ignore a taxatividade da lista de

serviços tributáveis, há de se considerar que a interpretação extensiva é

admitida em relação aos serviços listados, de modo que sejam

abrangidos também os serviços congêneres aos descritos. É o que se

verifica nos seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS.

1. É de se emprestar interpretação ampla e analógica a lista oficial de serviços sujeitos ao pagamento do ISS. 2. Recolhimento do ISS efetuado por empresa bancária sobre serviços prestados a terceiros. 3. Indicação genérica do tipo de serviços pelo próprio contribuinte. 4. Certidão de dívida pública sem vício de nulidade. Elementos nela constantes que possibilitaram ampla defesa por parte do contribuinte. 5. Serviços prestados que estão listados no item 46 do Decreto nº 539/87. 6. Violação aos arts. 535 e 538, parágrafo único, do CPC não caracterizada. 7.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Recurso improvido (STJ - 1ª Turma, REsp n.º 256.267/PR, Rel. Min. José Delgado, julgamento á unanimidade em 03.08.2000, DJ de 18.09.2000).

TRIBUTÁRIO - ISS - LISTA DE SERVIÇOS.

1. A jurisprudência sedimentada é no sentido de entender como taxativa a enumeração da lista de serviços que acompanha a LC 56/87. 2. Embora taxativa, admite a lista interpretação extensiva para abrigar serviços idênticos aos expressamente previstos, mas com diferente nomenclatura. 3. Tarifas em cobrança, que se incluem na expressão "serviços prestados pela atividade bancária" (item 95 da lista). 4. Recurso especial improvido"(STJ - 2ª Turma, REsp n.º 567.592/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, J. à unanimidade em 04.11.2003, DJ de 15.12.2003);

TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO 406/68. CARÁTER TAXATIVO. LEITURA EXTENSIVA DE CADA ITEM. POSSIBILIDADE. ALÍNEA"C'. SÚMULA 83/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS sobre serviços bancários, é taxativa, mas não veda a interpretação extensiva, sendo irrelevante a denominação atribuída.

2. No REsp 1.111.234/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 08/10/2009, submetido ao Colegiado pelo regime da Lei nº 11.672/08 ( Lei dos Recursos Repetitivos), que introduziu o art. 543-C do CPC, reafirmou-se o posicionamento acima exposto.

3. Quanto à alínea c, aplicável o disposto na Súmula 83 do STJ, segundo a qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".4. Agravo regimental não provido Processo. (STJ T2, AgRg no AREsp 55058/GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 08/11/2011)

Tem-se que, embora a nomenclatura de algum

serviço prestado divirja daquela trazida pela LC 56/87, se a natureza do

serviço se enquadrar nos itens discriminadores dos serviços bancários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

(95 e 96) será passível de incidência do ISSQN, ou seja, as instituições bancárias estão sujeitas à incidência do tributo desde que a natureza do serviço prestado esteja abrangida pela lista de serviços da LC56/87.

É esse o entendimento compilado no enunciado 424 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, aprovado em 10 de março de 2010:

É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987.

Todavia, no caso sob análise, não é possível sequer depreender quais seriam os serviços prestados para examinar se eles constam ou não da lista de serviços, ou se são serviços congêneres, ou, ainda, se não são passíveis de incidência de ISS, sendo forçoso o reconhecimento da nulidade da CDA (fl. 04 do apenso).

No mais, é cediço que a origem, a natureza e o fundamento legal da dívida devem estar indicados na certidão de dívida ativa, conforme preceitua o artigo 202, do Código Tributário Nacional:

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

[...]

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

Não é diverso o que dispõe a Lei de Execuções Fiscais:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Art. 2º, § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

[...]

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

A ausência de tais requisitos importa nulidade da CDA (art. 203, do CTN), que, por consequência, acarreta a extinção da execução fiscal.

No caso em tela, a CDA na qual se funda a presente execução fiscal (fl. 04 do apenso) não cumpre os requisitos legais supracitados. Senão vejamos.

Observa-se que, além de não estar expresso na CDA qual é o serviço prestado pelo apelado que constitui o fato gerador para a cobrança do tributo, não consta dela a origem, a natureza e o fundamento legal da dívida.

Insta frisar, por fim, que o apelante deixou de refutar, em sede de Impugnação aos Embargos e de Razões de Apelação, as evidências de que o título executivo está maculado por vícios, razão pela qual se conclui que a presunção de liquidez e de certeza de que gozava a CDA foi ilidida pelo apelado.

Enfim, considerando que a CDA (fl. 04 do apenso) não indica qual o serviço prestado que seria passível de tributação por ISS, tampouco apresenta a origem, a natureza e o fundamento legal da dívida, constata-se que não estão descritos nela, de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

forma clara e precisa, todos os elementos essenciais, de sorte que o apelado não teve plena condição de identificar o crédito que lhe era exigido no processo executivo fiscal.

Assim sendo, conclui-se que a CDA (fl. 04 do apenso), que aparelhara a execução fiscal, é nula, eis que não observa os requisitos reclamados pelo art. 202, do CTN e art. , § 5º da Lei nº 6.830/80.

No tocante ao valor fixado para os honorários advocatícios, em sede de reexame necessário, verifica-se que a sentença merece reforma, pois não se ateve às determinações do artigo 20, em especial nos §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, que determina que nas ações em que for vencida a Fazenda Pública e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as diretrizes estabelecidas nas alíneas a, b, e c, do § 3º do mesmo artigo, quais sejam: o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Na hipótese proclamada, vencida a Fazenda Pública, quis o legislador que fosse aplicada a equidade, que na lição de Milton Paulo de Carvalho Filho (Indenização por Equidade no Novo Código Civil, editora Atlas, 2003)é um critério ético-jurídico, albergada por princípios constitucionais, dentre eles o princípio da solidariedade social.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Carlos Alberto Carmona ensina “in” “Arbitragem e Processo” que a “expressão julgamento por equidade expressa a ideia de equidade substitutiva, ou seja, a autorização para deixar de lado as normas de direito posto e julgar segundo o que parecer justo no caso concreto”.

A lei processual excepcionou a regra de fixação dos honorários advocatícios na sucumbência da Fazenda. Não é razoável crer que o julgador deve usar o mesmo patamar e critérios previstos no artigo 20, parágrafo 3º, pois se assim fosse, a norma do mesmo artigo, parágrafo 4º, não teria qualquer razão de ser, seria inútil, o que é inadmissível em termos hermenêuticos.

No caso em tela, os honorários advocatícios fixados pelo juiz conferem discrepância com o texto legal.

Conforme entendimento assentado pelo STJ o art. 20, § 4º do CPC, aplicável ao caso, não adstringe o juiz às percentagens mínima e máxima previstas pelo § 3º do mesmo dispositivo ( REsp 551.429 AgRg, Min. Teori Zavascki, STJ -1ª T, j. 1409.04, DJU, 27.09.04; STJ -2ª T, REsp 260.188, Min. Eliana Calmon, j.23.10.01, DJU 18.2.02) .

O valor fixado independentemente de vir expresso em quantia fixa, ou em percentual incidente sobre o valor da execução deve ser condizente com o trabalho do advogado. As alíneas a, b e c do § 3º do artigo 20 do CPC estabelecem os critérios que devem

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

balizar a mensuração do juiz acerca do esforço despendido pelo defensor ao longo da pendência do litígio processual.

A parte executada não demonstrou, em suas contrarrazões, que o presente feito executivo demandou zelo excepcional do patrono. Também não foram trazidos aos autos elementos que demonstrem que teve que despender esforços anormais para assegurar a defesa técnica e tampouco a natureza da causa, o lugar da prestação do serviço, o tempo exigido para o trabalho são incomuns.

Desta forma, não foram coligidos aos autos elementos que demonstrem de forma inequívoca que a fixação dos honorários atendeu o princípio norteador da norma supracitada, o que exige redução.

Arbitro os honorários advocatícios no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) considerando o zelo, a prestação do serviço e o trabalho desempenhado pelo advogado da parte, de acordo com o que dispõe o artigo 20, do CPC.

Isto posto, conheço e nego provimento ao recurso voluntário e, em sede de reexame necessário, reduzo os honorários advocatícios, fixando-os em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Kenarik Boujikian

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/121560014/apelacao-apl-65257920008260072-sp-0006525-7920008260072/inteiro-teor-121560024

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 12 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1155125 MG 2009/0168978-1

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 12 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp 1137648 SP 2009/0167699-3

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 11 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgRg no AREsp 55058 GO 2011/0158391-9

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 20 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 260188 MG 2000/0050391-6

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 18 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 567592 PR 2003/0126649-4