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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

5ª Câmara de Direito Público

Publicação

Julgamento

Relator

Francisco Bianco

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_10014588720168260062_e2d50.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000402251

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-87.2016.8.26.0062, da Comarca de Bariri, em que são apelantes C. C. E T. E. LTDA, R. X. DE O. R. e B. S. M., é apelado P. M. DE B..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.

São Paulo, 26 de maio de 2021.

FRANCISCO BIANCO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 27574

APELAÇÃO Nº XXXXX-87.2017.8.26.0062

COMARCA: Bariri

APELANTES: Benedito Senafonde Mazotti (Justiça Gratuita), Rosangela Xavier de Oliveira Rodrigues (Justiça Gratuita) e Conesul Comercial e Tecnologia Educacional Ltda.

APELADA: Municipalidade de Bariri

MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Maurício Martines Chiado

RECURSOS DE APELAÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E RESSARCIMENTO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

CONTRATO ADMINISTRATIVO

IRREGULARIDADES RECONHECIDAS PELO C. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO

PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E PREJUIZO AO ERÁRIO PÚBLICO POSSIBILIDADE

PRETENSÃO RECURSAL À INVERSÃO DO RESULTADO INICIAL DA LIDE IMPOSSIBILIADE

PRETENSÃO RECURSAL SUBSIDIÁRIA À EXCLUSÃO E/OU REDUÇÃO DAS PENALIDADES IMPOSTAS AOS RÉUS IMPOSSIBILIDADE. 1. Preliminarmente: a) omissão, relacionada ao exame das matérias preliminares arguidas em contestação, na origem, não caracterizada; b) julgamento “extra petita”, não reconhecido. 2. No mérito da lide, irregularidades apontadas pelo C. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, caracterizadas e comprovadas, autorizando o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa e o ressarcimento dos valores adimplidos, em razão dos procedimentos licitatórios (PP nº 27/09 e Tomada de Preços 08/10) e os respectivos contratos administrativos de execução (nºs 44/09 e 10/10). 3. Observância dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e adequação, para a dosimetria das sanções cabíveis e impostas aos réus. 4. Ação civil pública, julgada procedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 5. Sentença recorrida, ratificada. 6. Recursos de apelação, apresentados pela parte ré, Conesul Comercial e Tecnologia Educacional Ltda., Rosangela Xavier de Oliveira Rodrigues e Benedito Senafonde Mazotti, desprovidos.

Trata-se de recursos de apelação, interpostos contra

a r. sentença de fls. 2.308/2.314, que julgou procedente a ação civil

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pública, para o seguinte: “CONDENAR os réus ROSÂNGELA XAVIER DE OLIVEIRA RODRIGUES, BENEDITO SENAFONDE MAZOTTI E CONESUL PLUS COMERCIAL E LOGÍSTICA LTDA como incursos nos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, VIII e XII da Lei 8.429/92 e, assim, CONDENO os dois primeiros à: I) Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos; II) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; III) pagamento de multa civil equivalente a R$ 983.061,72 (duas vezes o valor do dano), devidamente corrigido desde a data de cada um dos desembolsos pelos índices constantes na Tabela de Atualização do TJ/SP e acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação; e CONDENAR os três requeridos, solidariamente, à reparação integral do dano que equivale a R$ 491.530,86 (R$ 74.220,86 e R$ 417.310,00), devidamente corrigido desde a data de cada um dos desembolsos pelos índices constantes na Tabela de Atualização do TJ/SP e acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação. Por consequência, extingo o processo com resolução do mérito ( NCPC, art. 487, I).”

Os réus, Conesul Comercial e Tecnologia Educacional Ltda. (fls. 2393/2417); Rosangela Xavier de Oliveira Rodrigues (fls. 2.420/2.441) e Benedito Senafonde Mazotti (fls. 2448/2455); apresentaram recursos de apelação autônomos.

A pessoa jurídica corré, Conesul Comercial e Tecnologia Educacional Ltda., nas razões recursais, sustentou, em

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síntese, o seguinte: a) recolhimento do preparo recursal sobre o valor atribuído à causa; b) comprovação da efetiva capacitação de funcionários, com a realização de treinamento nos exercícios de 2.009, 2.010 e início de 2.011; c) a devolução de valores recebidos regularmente do Município caracterizaria locupletamento ilícito; d) inversão do resultado inicial da lide.

A corré, Rosangela Xavier Rodrigues, nas razões do recurso de apelação, arguiu, preliminarmente, o seguinte: a) desbloqueio de valores em conta bancária; b) julgamento extra e/ou ultra petita, relativamente ao valor da condenação. E, no mérito, sustentou, em resumo, o seguinte: a) inexistência de ato de improbidade administrativa; b) ausência da base de cálculo da multa civil, tendo em vista a impossibilidade de aferição do prejuízo; c) comprovação da realização de seções de capacitação, mediante as listas de presença dos docentes; d) inocorrência de enriquecimento ilícito.

O corréu, Benedito Senafonde Mazotti, por sua vez, nas razões recursais, arguiu, preliminarmente, o seguinte: a) concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita; b) preliminares suscitadas na defesa prévia e na contestação, não analisadas; c) julgamento extra petita. E, no mérito, sustentou, em breve resumo, o seguinte: a) error in procedendo; b) capacitação comprovada; c) inversão do resultado inicial da lide.

Os recursos de apelação, tempestivos, dispensados de preparo o dos corréus, Rosangela Xavier Rodrigues e Benedito Senafonde (em razão da concessão dos benefícios da assistência

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judiciária gratuita, ora ratificada) e, preparado o da pessoa jurídica, Conesul Comercial e Tecnologia Educacional Ltda., foram recebidos nos regulares efeitos e respondidos.

Na sequência, sobreveio a redistribuição dos autos, tendo em vista o reconhecimento da incompetência para o exame e julgamento da lide, pela C. 13ª Câmara de Direito Público, Rel. o I. Des. Djalma Jesus Lofrano (fls. 2.647/2.656).

Por fim, a D. Procuradoria Geral de Justiça apresentou a manifestação de fls. 2.561/2.567, opinando pelo desprovimento dos inconformismos voluntários.

É o relatório.

Os recursos de apelação, apresentados pelos coréus, Conesul Comercial e Tecnologia Educacional Ltda., Rosangela Xavier Rodrigues e Benedito Senafonde, não merecem provimento, devendo prevalecer a r. sentença de Primeiro Grau de Jurisdição, que deu a melhor solução ao caso concreto.

Os elementos de convicção produzidos nos autos autorizam o acolhimento da pretensão deduzida pela parte autora na petição inicial.

Trata-se de ação civil pública, objetivando a condenação dos réus às penas previstas na Lei Federal nº 8.429/92, sob a alegação da prática de atos de improbidade administrativa e prejuízo ao

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Erário Público, em razão da celebração de contratos administrativos (PP nº 27/09 e Tomada de Preços nº 09/10) e de execução (nºs 44/09 e 08/10), para o seguinte: a) aquisição de lousas interativas; b) capacitação dos docentes da rede Municipal para a respectiva utilização; c) projeto-construção e manutenção de portal educacional; d) aquisição de softwares educacionais.

As alegações principais da parte autora, em resumo, são as seguintes: a) ocorrência das mesmas irregularidades apontadas no PP nº 25/08 e no respectivo contrato de execução nº 70/08; b) aglutinação indevida de objetos de diferentes segmentos do mercado e de profissionais com formação distintas; c) necessidade de procedimentos licitatórios diversos e independentes; d) prejuízo ao Erário Público, tendo em vista a inexistência de capacitação dos professores; e) prática de ato de improbidade administrativa.

Inicialmente, a pretensão relacionada ao levantamento da penhora de valores depositados em conta corrente bancária e de poupança da parte corré, Rosângela Xavier Rodrigues, já foi examinada e indeferida, por ocasião do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº XXXXX-33.2019.8.26.0000, Rel. o I. Des. Djalma Lofrano Filho, da C. 13ª Câmara de Direito Público (fls. 2.664/2.676), cujo resultado fica ratificado, nesta oportunidade.

Na sequência, a matéria preliminar, arguida pela referida parte corré, relacionada ao julgamento extra petita, igualmente, não merece acolhimento O valor da condenação, na hipótese do reconhecimento da ocorrência de prejuízo ao Erário Público, deve

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corresponder ao montante do dano efetivo, tal como consta da r. sentença ora impugnada. E, no caso concreto, o prejuízo decorre do inadimplemento dos serviços contratados, relativamente aos Procedimento Licitatório nº 8/10 (R$ 417.310,00) e Pregão nº 27/09 (R$ 74.220,86).

No mais, a matéria preliminar, suscitada pela parte corré, Benedito Senafonde Mazotti, deve ser rejeitada, porquanto as questões jurídicas contidas na respectiva contestação foram efetivamente examinadas e rejeitadas pelo D. Magistrado a quo a fls. 2.081/2.083, não havendo falar em omissão da r. sentença proferida na origem.

É relevante consignar que esta C. 5ª Câmara de Direito Público já reconheceu a inexistência de prejuízo ao Erário Público, relativamente ao PP nº 25/08 e o respectivo contrato de execução nº 70/08, por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº XXXXX-05.2016.8.26.0062.

Entretanto, os contratos administrativos, objeto da presente ação judicial, estão relacionados à expansão da utilização dos equipamentos constantes no Pregão nº 25/08, para outras Escolas Municipais.

Superada a matéria preliminar e prejudicial, enfrentase o mérito da lide.

Pois bem. No mérito, é induvidosa a existência e a presença de vícios e irregularidades nos procedimentos licitatórios e nos

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respectivos contratos administrativos (PP nº 27/09 e Tomada de Preços nº 09/10) e de execução (nºs 44/09 e 08/10).

É certo que o reconhecimento, ou não, da prática de ato ímprobo, independe de aprovação ou rejeição das contas pelo Órgão competente, que exerce função meramente opinativa, nos termos do disposto no respectivo inciso II, do artigo 21, da Lei Federal nº 8.429/92 (STJ; AgRg no REsp nº 1.407.540/SE; Rel. o I. Min. Mauro Campbell Marques; T2; j. 18.12.14).

Contudo, o r. parecer do referido órgão de contas, no caso concreto, deve ser prestigiado, principalmente, em razão das peculiaridades da matéria analisada nos autos. Confira-se:

“À gravidade da aglutinação indevida do sistema de ensino com equipamento, se soma o fato de tais equipamentos de informática terem sido descritos com excessivo detalhamento, que sugere, como aponta sdg, um direcionamento, tanto que só houve um participante e posterior contratada.

Por fim, o pagamento antecipado por serviços que não foram executados pode ter gerado enriquecimento indevido da contratada, com o consequente dano ao erário.” (fls. 998/1.008)

No tocante ao Pregão nº 27/09, objetivando o fornecimento de lousas interativas, softwares educacionais e a capacitação de professores, o C. TCE apontou as seguintes irregularidades: a) ausência de elaboração de orçamento básico com os respectivos quantitativos; b) aglutinação indevida do sistema de ensino com o fornecimento de equipamentos; c) ausência de comprovação da capacitação de professores.

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Relativamente ao procedimento de licitação Tomada

de Preços nº 08/10 as irregularidades apontadas pelo referido órgão

técnico foram as seguintes: a) aglutinação de serviços contratuais

diversos, plenamente dissociáveis; b) existência de falhas na elaboração

do orçamento básico, impossibilitando a comparação dos preços

contratados com aqueles oferecidos no mercado.

A ausência de capacitação de quaisquer professores

da rede municipal, decorrentes do PP nº 27/09, está demonstrada nos

autos, mediante a prova oral produzida durante a fase de instrução do

processo, sob o crivo do contraditório. Confira-se, neste aspecto, a r.

sentença proferida na origem, nos seguintes termos:

“Como se vê, a empresa Conesul efetivamente prestou o serviço de capacitação de professores, ainda que por agente multiplicador, somente sob a vigência do contrato administrativo n.º 70/2008 (Pregão n.º 25/2008), arcando com todas as despesas para qualificação de funcionária pública municipal a tal mister. Após a aquisição e instalação de novas lousas interativas para outras escolas da Rede Municipal por meio dos contratos administrativos firmados por meio do Pregão n. 27/2009 e da Tomada de Preços n.º 08/10, tal funcionária pública, no exercício exclusivo do múnus público, sem qualquer participação ou ônus da empresa Conesul e com base no conhecimento já adquirido na capacitação anterior (Pregão n.º 70/2008), iniciou a capacitação dos professores destas outras escolas. No entanto, o Município de Bariri pagou à empresa Conesul por tais serviços, mesmo sem terem sido efetivamente prestados, a quantia de R$ 74.220,86 (Pregão n.º 27/2009) e R$ 417.310,00 (Tomada de Preço n.º 08/2010).” (fls. 2.311)

De outra parte, a irregularidade apontada pelo C.

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TCE referente aos softwares educacionais, igualmente, está

demonstrada. É possível verificar que a única professora capacitada

anteriormente pela pessoa jurídica contratada providenciou, sem

quaisquer custos extraordinários, a atualização dos respectivos

softwares. Confira-se:

“Acrescente-se a tal fato que nenhuma das testemunhas arroladas, nem mesmo o ex-técnico da empresa responsável, Sérgio Pantaleão, souberam explicar de forma satisfatória, ainda que minimamente, no que teria consistido tal atualização. Não souberam identificar sequer uma "ferramenta" ou "funcionalidade" acrescentada ao Sistema interativo dentre aquelas que já existiam na programação anterior. O mesmo raciocínio é válido para o suposto "projeto, licença e manutenção do Portal Educacional", sem o qual, até então, as lousas puderam ser efetivamente utilizadas e sem que ao longo da instrução processual qualquer um dos interessados conseguissem explicar a contento no que teria consistido tal serviço.”

(...)

“Em relação à suposta "adequação dos espaços físicos" não se pode perder de vista que, anteriormente, por meio dos Pregões n.º 25/2008 e 27/2009, já tinham sido adquiridas mais de 10 (dez) lousas interativas idênticas sem que tivesse sido necessária a tal "adequação do espaço físico" das salas de aula, conforme comprovaram os depoimentos prestados em juízo, tendo sido necessários, apenas e tão somente, meros ajustes físicos nas salas de aula para a instalação dos equipamentos adquiridos (lousa, projetores e fiação) e sua efetiva utilização sem qualquer intercorrência (significando verdadeiro avanço na educação municipal, conforme palavras utilizadas pelos próprios requeridos).

No entanto, mesmo diante de tal contexto fático, ao elaborar o edital da Tomada de Preços n.º 08/2010, previu-se a "obrigação genérica" para o contratado de proceder a tais "adequações dos espaços físicos",

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sendo que, em audiência, nenhum dos envolvidos tenha conseguido explicar satisfatoriamente no que consistira tais "adequações" e o porquê de elas não terem sido necessárias em relação às lousas anteriormente adquiridas.

A própria requerida ROSÂNGELA, quando convocada pela Câmara dos Vereadores para justificar o "atesto" por ela lançado na nota fiscal de R$ 417.310,00 emitida pela empresa Conesul, na qual não continha a descrição detalhada dos serviços ao qual tal pagamento se referia, não conseguiu especificar quais os serviços teriam sido efetivamente prestados e o valor de cada um deles, justificando de maneira absolutamente simplista e genérica o pagamento da quantia de R$ 397.310,00 como o preço do "Portal" e o valor de R$ 30.000,00 como o preço da "capacitação de professores".” (fls. 2.312)

Como se vê, os vícios suscitados pelo Ministério

Público do Estado de São Paulo, devidamente comprovados nos autos,

são evidentes e autorizam a conclusão no sentido da participação dos

componentes do polo passivo, nos fatos e eventos em questão.

Daí porque, é forçoso concluir pela prática dos atos

ímprobos, descritos e caracterizados na petição inicial, relacionados ao

seguinte: a) violação e desrespeito aos princípios da moralidade e

eficiência (artigo 11 da Lei Federal nº 8.492/92); b) presença de dolo e

má-fé na atividade e conduta dos réus, ante a vontade livre e consciente

do seguinte: b.1) permitir e facilitar o enriquecimento ilícito de terceiro;

b.2) frustrar a licitude de processo licitatório, sobrevindo prejuízo à

Administração Pública ( 10, VIII e XII, da Lei Federal nº 8.492/92).

Confira-se, por oportuno, a lição dos doutrinadores,

Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, a respeito dos atos

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atentatórios aos princípios regentes da atividade estatal:

“É possível afirmar que os deveres referidos no art. 11, caput, da Lei de Improbidade nada mais são do que indicadores do ideal de justiça; a justiça, por sua vez, deflui dos valores inerentes a determinado grupamento, que se encontram aglutinados nos princípios constitucionais. Sendo, tais princípios, a exemplo das regras, representados pela noção de juridicidade, concluídos que qualquer violação a esta importará em inobservância dos deveres a que se encontra adstrito o agente público, sendo indício de sua improbidade.

Os valores aglutinados pelos diferentes princípios regentes da atividade estatal serão revelados por uma operação de concreção, isso para utilizarmos o designativo preferido por Larenz, que é resultado de uma atividade nitidamente racional. De forma correlata a essa constatação, é possível afirmar que, não raras vezes, a valoração de determinado fato à luz dos princípios pertinentes será satisfatoriamente realizada por critérios meramente intuitivos e independentes de um acurado espírito científico. Nas palavras de Walter Claudius Rothemburg, 'o acesso aos princípios não se dá apenas por intermédio da razão, mas também da emoção. Dito de outro modo: o acesso à constituição não é só intelectual; também é afetivo. Os princípios, que não conseguem ser perfeitamente formulados e compreendidos através da linguagem, conseguem, porém, traduzir sentimentos. Quiçá por isso a apreensão que se tenha dos princípios é, muita vez ou em parte, intuitiva; é uma impressão.'.

Com isso, busca-se demonstrar que a incompatibilidade entre determinado ato e os deveres contemplados no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 e, consequentemente, com o próprio princípio da juridicidade será facilmente perceptível aos olhos do operador do Direito, pois em total dissonância dos mais comezinhos padrões ético-jurídicos que se espera presentes em qualquer atividade administrativa . Enfraquece-se, desse modo, a descabida tese de que a maior abertura semântica dos

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princípios inviabiliza a sua concreção e ulterior utilização como padrão de conduta, não legitimando qualquer censura à atividade administrativa.”

(Improbidade Administrativa; 9ª Edição; Ed. Saraiva; 2017; páginas 424/425; destaques acrescidos)

A jurisprudência do C. STJ, relativamente à alegada

ausência de dolo específico ou genérico, é no sentido de que as condutas

previstas no artigo 11, caput, da Lei Federal nº 8.429/92 não exigem o

(dolo) direto, para a caracterização do ato de improbidade. Confira-se:

“EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ASSÉDIO MORAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. ENQUADRAMENTO. CONDUTA QUE EXTRAPOLA MERA IRREGULARIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO.

1. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/1992 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência do STJ.

2. Não se enquadra como ofensa aos princípios da administração pública (art. 11 da LIA) a mera irregularidade, não revestida do elemento subjetivo convincente (dolo genérico).

3. O assédio moral, mais do que provocações no local de trabalho sarcasmo, crítica, zombaria e trote , é campanha de terror psicológico pela rejeição.

4. A prática de assédio moral enquadra-se na conduta prevista no art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, em razão do evidente abuso de poder, desvio de finalidade e malferimento à impessoalidade, ao agir deliberadamente em prejuízo de alguém.

5. A Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e/ou afastar da atividade pública os agentes que demonstrem caráter incompatível com a natureza da atividade desenvolvida. 6. Esse tipo de ato, para configurar-se como ato de improbidade exige a demonstração do elemento subjetivo, a título de dolo lato sensu ou genérico, presente na hipótese.

7. Recurso especial provido.”

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(STJ; Recurso Especial nº 1.286.466/RS; Rel. a Min. Eliana Calmon; j. 3.9.13)

E mais: “o dolo exigido para a configuração da improbidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica, ou ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas” (STJ; REsp nº 1817348/CE; Rel. o Min. Francisco Falcão; j. 3.10.19).

Outrossim, evidenciados os atos de improbidade administrativa, inidoneidade moral e desvio ético dos corréus acima mencionados, razão pela qual a imposição das sanções previstas no artigo 12 da Lei Federal nº 8.429/92 era a medida que se impunha no caso concreto.

Finalmente, as sanções decorrentes da condenação, no caso em exame, foram aplicadas e impostas aos corréus com a observância da razoabilidade e proporcionalidade, na consideração da lesividade das condutas e a gravidade dos atos ímprobos (STJ; RESp nº AgInt no AgInt no AREsp nº 685930/RJ; Rel. o Min. Sérgio Kukina; j. 20.4.20).

Portanto, a procedência da ação civil pública, por ato de improbidade administrativa, era mesmo de absoluto rigor, não comportando nenhuma alteração, nos exatos termos da fundamentação.

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Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos de apelação, apresentados pelos réus, Conesul Comercial e Tecnologia Educacional Ltda., Rosangela Xavier de Oliveira Rodrigues e Benedito Senafonde Mazotti, ratificando, na íntegra, a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

FRANCISCO BIANCO

Relator

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