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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
27/05/2021
Julgamento
27 de Maio de 2021
Relator
Amaro Thomé
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_EP_70000929220208260506_8f135.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000407617

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº 7000092-92.2020.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante DAVID DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALEX ZILENOVSKI (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.

São Paulo, 27 de maio de 2021.

AMARO THOMÉ

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Agravo de Execução Penal nº 7000092-92.2020.8.26.0506

Agravante: DAVID DA SILVA

Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Comarca: Ribeirão Preto

Voto nº 27.842

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PRETENDIDA A REFORMA DA DECISÃO QUE DETERMINOU A ELABORAÇÃO DOS CÁLCULOS DE EXECUÇÃO PENAL CONSTANDO COMO DATA-BASE PARA A NOVA PROGRESSÃO DE REGIME A DATA EM QUE DEFERIDA A PROGRESSÃO AO REGIME INTERMEDIÁRIO

CONFORME PRECEDENTES DESTA EG. 2ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL, NA EXECUÇÃO DA PENA, O MARCO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME SERÁ A DATA EM QUE O APENADO PREENCHER OS REQUISITOS LEGAIS (ART. 112, LEP), E NÃO A DO INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA NO REGIME ANTERIOR A DECISÃO QUE DEFERE A PROGRESSÃO DE REGIME TEM NATUREZA DECLARATÓRIA, E NÃO CONSTITUTIVA

PRECEDENTES DO COL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

DECISÃO REFORMADA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO .

Cuida-se de agravo interposto por DAVID DA

SILVA contra a r. decisão de fl. 17v, que, nos autos da execução nº

813.428, homologou os cálculos de pena constando como marco

temporal para obtenção de nova progressão de regime a data em

que deferida a progressão para o regime semiaberto.

Inconformado, recorre o reeducando às fls.

02/04, aduzindo equívoco nos cálculos de fl. 15v, nos quais

deveria ter constado como data-base para obtenção de progressão

para o regime aberto a data em que preenchido o requisito

objetivo para a progressão para o regime intermediário,

independentemente da data em que tal benefício tenha sido

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declarado por decisão judicial.

Requer, nestes termos, o provimento do agravo, para que seja reformada a decisão recorrida, determinando-se como data-base para fins de progressão ao regime aberto a data em que alcançado o lapso para progressão ao regime semiaberto.

O agravo foi contraminutado às fls. 23/29.

Mantida a r. decisão agravada à fl. 31.

Parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça acostado às fls. 36/38, manifestando-se pelo não provimento do agravo.

É o relatório.

O agravo comporta parcial provimento.

Isso porque, conforme precedentes desta relatoria 1 , a r. decisão que concede a progressão ao regime intermediário tem natureza jurídica declaratória, e não constitutiva.

Como é cediço:

“As ações meramente declaratórias se caracterizam porque têm por objetivo tão somente obter uma certificação, uma certeza jurídica, um preceito. A decisão meramente declaratória pressupõe uma situação de incerteza e tem por objetivo eliminá-la, por meio de uma certificação. Daí se dizer que o bem 1 Agravo de Execução Penal nº 0000239-78.2017.8.26.0496; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Criminal; Relator: Amaro Thomé; julgado em 25 de maio de 2.017; V.U..

Agravo de Execução Penal nº 7000092-92.2020.8.26.0506 -Voto nº 27842 3

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da vida que ela confere àquele que provocou a jurisdição é a certeza jurídica acerca da existência, inexistência ou modo de ser de uma determinada situação jurídica (Rosenberg, Leo. Tratado de derecho procesal civil, cit., p. 13), ou ainda acerca da autenticidade ou falsidade de documento” 2 .

Como tal, a decisão declaratória não tem por finalidade precípua a constituição de direitos, antes a resolução de crise de certeza instaurada sobre sua preexistência ou inexistência.

A decisão que defere progressão de regime, ao passo em que entrega bem da vida novo qual seja, a semiliberdade ou do regime aberto ao condenado outrora detido ou recluso em regime mais rigoroso , o faz mediante declaração do atendimento aos requisitos legais indispensáveis à obtenção da benesse, notadamente o mérito do reeducando e o cumprimento de fração mínima legalmente estipulada da reprimenda.

Neste aspecto, portanto, a decisão de progressão de regime pronuncia situação fática preexistente e, como tal, o seu “ efeito meramente declaratório retroage à época em que se formou a relação jurídica, ou em que se verificou a

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situação jurídica declarada. É, pois, efeito ex tunc ” 3 .

Neste sentido, tem-se a jurisprudência que se pacificou perante o Col. Supremo Tribunal Federal, afirmada quando do julgamento do Habeas Corpus nº 115.254, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 25-02-2016 PUBLIC 26-02-2016.

Habeas Corpus. 2. Execução Penal. Progressão de regime. Data-base. 3. Nos termos da jurisprudência do STF, obsta o conhecimento do habeas corpus a falta de exaurimento da jurisdição decorrente de ato coator consubstanciado em decisão monocrática proferida pelo relator e não desafiada por agravo regimental. Todavia, em casos de manifesto constrangimento ilegal, tal óbice deve ser superado. 4. Na execução da pena, o marco para a progressão de regime será a data em que o apenado preencher os requisitos legais (art. 112, LEP), e não a do início do cumprimento da reprimenda no regime anterior . 5. A decisão que defere a progressão de regime tem natureza declaratória, e não 3 Santos, Moacyr A.. Primeiras linhas de Direito Processual Civil, V. III. São Paulo: Editora Saraiva, 1.979. P. 29.

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constitutiva . 6. Deve ser aplicada a mesma lógica utilizada para a regressão de regime em faltas graves (art. 118, LEP), em que a database é a da prática do fato, e não da decisão posterior que reconhece a falta . 7. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida. (HC 115254, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 25-02-2016 PUBLIC 26-02-2016).

Entendimento em sentido contrário implicaria onerar o condenado com o custo cronológico do processo, vez que o período compreendido entre a data em que atendido os requisitos legais à progressão e a declaração judicial de sua constatação corresponderia a tempo de cumprimento de pena não aproveitável para a sua execução de forma progressiva e, portanto, individualizada, o que evidentemente não se admite.

A r. decisão recorrida encontra-se em desconformidade com entendimento desta Eg. 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como com os precedentes dos Tribunais Superiores em especial fixado pelo Col. Supremo Tribunal Federal, quando do

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julgamento do Habeas Corpus nº 115.254, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 25-02-2016 PUBLIC 26-02-2016

, expressos no sentido de se considerar para o cômputo do lapso para nova progressão, a data em que foi adquirido o direito à progressão anterior, o que não necessariamente corresponde à data da decisão que a concedeu e tampouco à data em que preenchido o requisito objetivo para a progressão ao regime intermediário.

Nesse mesmo sentido, há que se destacar que em 03 de agosto de 2.020 houve o julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do v. acórdão proferido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 2103746-20.2018.8.26.0000, sendo, na ocasião, deliberado pela aprovação do seguinte enunciado, ainda sem trânsito em julgado:

A decisão que defere a progressão de regime tem natureza declaratória, e não constitutiva. O termo inicial para a progressão de regime deverá ser a data em que preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo descritos no art. 112 da Lei de Execução Penal, e não a data em que efetivamente foi deferida a progressão. Importante ressaltar que referida data deverá

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ser definida de forma casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que preenchido o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. Vale dizer, se por último for preenchido o requisito subjetivo, independentemente da anterior implementação do requisito objetivo, será aquele o marco para fixação da data-base para efeito de nova progressão de regime.

Referido entendimento está em consonância com a orientação do Col. Superior Tribunal de Justiça, que considera a data do exame criminológico favorável como sendo a do último requisito preenchido para fins de progressão de regime, devendo ser este o marco inicial a ser considerado para nova progressão de regime:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO PARA O REGIME ABERTO. TERMO INICIAL EM QUE EFETIVAMENTE FORAM IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO, E NÃO A DATA DA EFETIVA INSERÇÃO NO REGIME

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INTERMEDIÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. Após o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no HC 115.254/SP, esta Corte Superior de Justiça, revendo sua orientação anterior, passou a entender que, ''na execução da pena, o marco para a progressão de regime será a data em que o apenado preencher os requisitos legais (art. 112, LEP), e não a do início do cumprimento da reprimenda no regime anterior. A decisão que defere a progressão de regime tem natureza declaratória, e não constitutiva. Deve ser

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aplicada a mesma lógica utilizada para a regressão de regime em faltas graves (art. 118, LEP), em que a data-base é a da prática do fato, e não da decisão posterior que reconhece a falta''.

Precedentes: AgRg no HC 540.250/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 16/03/2020; AgRg no HC 483.489/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 26/04/2019; AgRg no HC 481.806/SP, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019.

3. Sendo determinada a realização de exame criminológico, reputa-se preenchido o requisito subjetivo no momento da realização do exame favorável ao paciente, razão pela qual deve ser considerado como data-base para nova progressão, mesmo estando o requisito objetivo preenchido em momento

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anterior . Caso dos autos. Precedente: HC 414.156/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 29/11/2017.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no HC 620.573/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)

De forma semelhante: STJ, HC 624.167/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 18/12/2020.

Confira-se, ainda, julgados desta Col. Câmara Criminal no mesmo sentido: TJSP, Agravo de Execução Penal 0006500-09.2020.8.26.0996, Rel. Des. Alex Zilenovski, 2ª Câmara de Direito Criminal, j. em 08/02/2021; TJSP, Agravo de Execução Penal 0000113-93.2021.8.26.0041, Rel. Des. Costabile e Solimene, 2ª Câmara de Direito Criminal, j. em 05/02/2021; Data de Registro:

05/02/2021; TJSP, Agravo de Execução Penal

0010661-62.2020.8.26.0996; TJSP, Rel. Des. Francisco Orlando, 2ª Câmara de Direito Criminal, j. em 19/01/2021; Data de Registro: 19/01/2021; TJSP, Agravo de Execução Penal 0006801-

Agravo de Execução Penal nº 7000092-92.2020.8.26.0506 -Voto nº 27842 11

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98.2020.8.26.0496, Rel. Des. Luiz Fernando Vaggione, 2ª Câmara de Direito Criminal, j. em 20/11/2020; Data de Registro: 20/11/2020.

Assim, a r. decisão vergastada deve ser reformada, a fim de que o cálculo de penas seja ratificado nos termos deste Acórdão.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo.

AMARO THOMÉ

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1219178731/agravo-de-execucao-penal-ep-70000929220208260506-sp-7000092-9220208260506/inteiro-teor-1219178766

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