Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 90001363920108260050 SP 9000136-39.2010.8.26.0050 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

7ª Câmara de Direito Criminal

91

Registro: 2014.0000063471

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 9000136-39.2010.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RAFAEL TADEU DE OLIVEIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ROBERTO MORTARI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.

São Paulo, 6 de fevereiro de 2014.

Roberto Solimene

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Apel. n. 9000136-39.2010.8.26.0050

Apelante (s): Rafael Tadeu de Oliveira dos Santos

Apelado (s): Ministério Público do Est. de São Paulo

Comarca: Capital 4º Tribunal do Júri

Voto 21.697

JÚRI HOMICÍDIO QUALIFICADO CONTRA VÍTIMA MENOR E ESTUPRO DE VULNERÁVEL Procedência na plenária do Júri Alegações de falta de prova da materialidade de parte dos atos libidinosos diversos da conjunção carnal e decisão contrária à prova dos autos Pretensão de redução da pena

Descabimento Confirmação da r. sentença Ampla confissão espontânea do acusado, com repercussão relevante no contexto probatório Jurados que decidiram com base no consignado nos autos Circunstância, aliás, considerada na fixação das penas favoravelmente ao apelante Apelo desprovido.

Relatório

Condenado na plenária do 4º

Tribunal do Júri da Capital como incurso nas

penas cominadas pelos arts. 121, § 2º, III, IV

e V, e § 4º, mais o disposto no art. 217-A,

todos do Cód. Penal, a descontar 36 anos e 8

meses de reclusão (fls. 912/914), apela Rafael

Tadeu de Oliveira dos Santos (fls. 929/932)

alegando, pela ordem: a) falta de prova da

materialidade da prática de sexo anal; b)

decisão contrária à prova dos autos; c) suscita

ser hipótese de redução da pena, exagerada

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no seu modo de ver, invocando em seu proveito a condição de primário, com carteira profissional assinada, de boa conduta social e que ainda confessou de forma espontânea.

A resposta ao recurso está no processo (fls. 934/938), como, também, o r. parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça, pelo desprovimento (fls. 952/963).

É o resumo do necessário.

Voto n. 21.697

-1-A exordial, além da prática de sexo anal, remete também a sexo oral, o que foi amplamente confessado pelo increpado em plenário, cf. mídia eletrônica nos autos e assistida por este relator.

Por uma ou por outra prática a tipicidade já estaria preenchida, leia-se a parte final do art. 217-A do CP.

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No mais, não exsurge dúvida alguma acerca da espontaneidade do increpado quando ouvido pela MM Juíza, absolutamente a prova cf. dispuseram os Jurados no exercício de sua soberania.

E como acima destacado, a leitura da exordial indica que as condutas imputadas ao apelante são daquelas que poderiam não ser captadas pelo perito-médico, quais sejam, felação (fl. 2d), daí o resultado negativo nos laudos correspondentes, o que, em absoluto, não importa improcedência da demanda criminal, possível o seu complemento acerca da materialidade através outros indicadores de prova.

A propósito, adequado invocar, a título de reforço do argumento, o escólio do Min. Cid Flaquer Scartezzini, no julgamento, no E. Superior Tribunal de Justiça, do RHC 4823/SP, em 13.9.1995, para quem "a conclusão do laudo de exame de corpo de delito pela inexistência de estupro, não é suficiente para desconstituir o crime previsto

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no art. 214, caput do CP, cuja consumação não exige conjunção carnal”. E mais ainda: “a prova técnica não é a única que comprova a existência do delito, sobretudo no crime de atentado violento ao pudor que, por dispensar conjunção carnal, pode ser consumado de diferentes formas, várias delas que não deixam vestígios” (HC nº 44.491/PA, STJ, 5ª Turma, Min. LAURITA VAZ, DJ 10/10/2005).

-2-O tema suscitado pelo Defensor se repetiu em suas razões quando alegou decisão contrária à prova dos autos.

Insisto, o acusado é confesso.

Sem prejuízo de prova oral a reforçar a confissão suso mencionada, especialmente Eduardo Cardozo Lepschis e Maria Josineide de O. Nascimento, que viram o entra e sai da casa do increpado com o tal monitor de computador, primeiro levado pelo menino, e mais tarde visto com o apelante, é

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fato que a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a incidência do art. 593, III, alínea d do Cód. de Processo Penal, estabeleceu critério que cai como uma luva no caso em comento: “só se anula o julgamento proferido pelo Tribunal do Júri, com fundamento no art. 593, inciso III, alínea d, do Código de Processo Penal, nas hipóteses em que a decisão do Conselho de Sentença é arbitrária, dissociando-se completamente da prova dos autos, o que não ocorre quando os jurados, amparados pelo conjunto probatório existente, optam por uma das versões apresentadas” (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 96.517 RJ rel. a Min. Laurita Vaz).

Data vênia, sem prejuízo da confissão e do quanto disposto no item 1 deste aresto, não se há falar em prova dissociada do resultado, por isso confirmada a r. decisão do Conselho de Sentença.

-3

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A pena decorreu da gravidade dos fatos e a MM Juíza considerou amplamente a menoridade e a confissão espontânea como elementos favoráveis ao acusado, por ocasião da fixação das penas.

O estupro de vulnerável ficou no patamar mínimo, enquanto o homicídio qualificado por três vezes (incs. III, IV e V) tem amplo respaldo no contexto probatório e no laudo necroscópico de fls. 338/341: asfixia mecânica por constrição extrínseca do pescoço por ação vulnerante de agente contundente, de modo a tornar impossível qualquer resistência e, de acordo com o próprio increpado, para ocultar delito anterior.

Três qualificadoras repercutiram gravemente na fixação da pena, sem olvidar que a pena base foi amplamente justificada pela MM Juíza-Presidente daquele Júri Popular, vide fls. 912/913.

Em acordo com a jurisprudência, se reconhecida mais de uma qualificadora, a

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primeira delas é empregada para a qualificação do delito, as demais servem de agravantes, repercutindo sim no disposto pelo art. 59 do CP, inclusive em respeito à soberania do Júri.

Nesse sentido: STJ HC 153.479-SP rel. Min. Laurita Vaz J. 5.10.2010; RJDTACRIM 10/115; TACRSP: JTACRIM 82/405; RT 641/324 e RT 624/290.

Aduza-se ao acima destacado, ainda mais, as consequências do crime, especialmente em relação aos pais do ofendido; a circunstância de ter admitido durante o interrogatório que aquele fato não foi isolado e nem o primeiro por ele praticado contra a liberdade sexual do próximo; a frieza do agente na execução do ofendido. O que mais há por dizer?

Este quadro de minudências autorizava sim o agravamento da reprimenda básica e, sem prejuízo, o legislador, na parte final do § 4º do art. 121, também autoriza

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nova causa de exasperação: o fato de a vítima ser menor de 14 anos, no caso em tela, nove anos de idade, mais precisamente.

A pena deve ser proporcional aos crimes cometidos e estar em conformidade com o desvalor do fato delituoso, a gravidade do mal (vide RT 615/309).

Em suma, o quadro traçado dentro do processo é amplamente desfavorável ao acusado.

Ante o exposto, nego provimento.

ROBERTO SOLIMENE

relator