jusbrasil.com.br
30 de Julho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara de Direito Público
Publicação
01/06/2021
Julgamento
1 de Junho de 2021
Relator
Vicente de Abreu Amadei
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_11013596920208260100_4269e.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

Registro: 2021.0000426115

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1101359-69.2020.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL, é apelado LACTALIS DO BRASIL – COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE LATICÍNIOS LTDA.

ACORDAM , em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U. -sustentou oralmente o Dr. Júlio Cesar Fernandes - OAB: 258949/SP", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUBENS RIHL (Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 1º de junho de 2021.

VICENTE DE ABREU AMADEI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Poder Judiciário 2

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

VOTO Nº 22.330

APELAÇÃO Nº 1101359-69.2020.8.26.0100

APELANTE: Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial SENAI

(autor);

APELADA: Lactalis do Brasil Comércio, Importação e Exportação de

Laticínios Ltda. (ré).

APELAÇÃO Ação de cobrança Contribuição

adicional (art. 6º do Dec.-lei nº 4.048/42) - SENAI

Prevenção de outra Câmara, por conexão, não

configurada, ante a distinção de fatos que compõe

a causa de pedir (Notificações de Débitos diversas)

Ausência de cerceamento de defesa –

Desnecessidade de prova pericial – Inovação

indevida e recursal não caracterizada –

Legitimidade ativa reconhecida Empresa

industrial com mais de 500 operários

Contribuição devida Natureza jurídico-tributária

Constituição do crédito tributário –

Determinação de recolhimento da contribuição

por empresas com mais de 500 funcionários que

abrange a empresa ou estabelecimento como um

todo (matriz e filial) Precedentes do STJ

Empresa de laticínios e derivados, de grande

porte, que se afasta do conceito de empresa

rudimentar, conforme se extrai da legislação

relacionada e das instruções normativas

elaboradas pela Receita Federal - Enquadramento,

para fins de incidência da contribuição, de acordo

com as atividades econômicas desenvolvidas -Base de cálculo das contribuições correspondente

àquelas devidas à previdência social, nos termos

do art. 1º, § 1º do Decreto-Lei nº 6.246, de 5 de

fevereiro de 1944 – Limitação à 20 vezes o maior

salário-mínimo (art. 35, caput e § 2º, da Lei nº

4.863/65 c/c o art. 4º da Lei 6.950/81)

inadmissível, ante o teor e a revogação advindos

do Dec.-lei nº 2.318/86 – Dívida liquida - Correção

monetária e juros de mora devidos, conforme a

taxa Selic e contados da última atualização do

débito Sentença de improcedência reformada,

par a procedência da demanda Honorários

advocatícios fixados por equidade, com atenção à

razoabilidade e a proporcionalidade (art. 85, §§ 2º

e , do CPC, em interpretação isonômica)

RECURSO DO AUTOR PROVIDO.

Poder Judiciário 3

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

Trata-se de apelação (fls. 323/350) interposta pelo Serviço

Nacional de Aprendizagem Industrial SENAI em ação de

cobrança ajuizada em face de Lactalis do Brasil Comércio,

Importação e Exportação de Laticínios Ltda. , contra a r. sentença

(fls. 316/319), que julgou improcedente o pedido, nos termos do art.

487, I, do CPC e condenou o autor a arcar com o pagamento das

custas, despesas processuais, bem como com os honorários do

patrono da ré, arbitrados em 10% do valor atualizado da causa.

O Senai , irresignado, pretende o provimento do recurso,

para a reforma da r. sentença, sustentando em síntese: (a)

preliminarmente o cerceamento de defesa, ante a necessidade de

realização de perícia de engenharia de produção; (b) no mérito: (b.1)

que as empresas enquadradas no art. 2º do Decr.-Lei nº 1.146/70

são aquelas que exercem atividades de forma rudimentar, no caso só

o beneficiamento do leite, de acordo com entendimento

jurisprudencial; (b.2) o critério para fins de arrecadação não é o a

hierarquia das normas, mas o conjunto das atividades

desenvolvidas; (b.3) os contribuintes do SENAI estão enquadrados

no art. 535, § 1º, da CLT e 8º, II, da CF, que traz as categorias e as

atividades industriais enquadradas no Plano da CNI, destacando-se,

ainda, que o quadro de atividades do plano sindical anexo ao art.

577 da CLT, faz distinção entre indústria de laticínios e industrias

de laticínio e derivados; (b.4) o objeto social da apelada não tem

somente a finalidade de fabricação, transformação e o

desenvolvimento de outras atividades voltadas à industrialização e

comércio de laticínios em geral, anotando-se que a empresa atua no

segmento industrial de alimentos; (b.5) não há qualquer prova que a

recorrida vem contribuindo ao INCRA; (b.5) as receitas compulsórias

Poder Judiciário 4

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

do INCRA são voltadas para a atuação da entidade no meio rural,

esclarecendo que as atividades industriais são dotadas de

características vinculadas ao setor rural.

Processado o recurso, foi contrariado (fls.357/393), e os

autos subiram a este E. Tribunal de Justiça.

Anota-se a alegação da ré, em contrarrazões: (i) de

distribuição, por prevenção à 5ª Câmara de Direito Público, em

razão do julgamento de demanda idêntica entre as mesmas partes;

(ii) a inclusão de nova causa de pedir em sede recursal, a saber, o

recolhimento da contribuição por força do Plano da CNI e do art. 535

da CLT.

Houve oposição expressa da recorrida para o julgamento

telepresencial (fls.415).

É o relatório, em acréscimo ao da r. decisão recorrida.

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso.

Não há que se falar em distribuição por prevenção, pois,

apesar de, nas duas ações, as partes serem as mesmas e as teses

jurídicas serem afins, os fatos que lhes dão suporte são diversos: no

feito relativo à Ap. nº 1074638-17.2019.8.26.0100 a discussão girou

em torno da notificação de débito nº 22424/DN – competência

01/2015-10/2016; neste feito, a discussão é pertinente à

notificação de débito nº 31490/DN – competência 03/2017 –

09/2019.

Assim, sem plena identidade fática na causa de pedir, não

há conexão, pois a equivalente em fundamentos jurídicos (suportes

jurídico-abstratos) e em apenas alguns suportes fáticos (não em todos, e

Poder Judiciário 5

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

diversos, sobretudo, nos suportes fáticos dos débitos em pretensão de cobrança),

não basta para deslocar a competência por conexão, a rigor, não

configurada.

Outrossim, não há nulidade da r. sentença, por ausência

de fundamentação, que se encontra suficientemente motivada.

Também não há cerceamento de direito de defesa, em

decorrência do julgamento antecipado da lide, sem a produção de

provas pericial, pois o feito, de fato, estava maduro à resolução do

mérito.

O juiz é o destinatário das provas e, maduro o processo

pela instrução suficiente ao convencimento do magistrado e ao

julgamento, não há cerceamento de defesa, por dispensa de outras

provas:

“Não ocorre o cerceamento de defesa na hipótese em que o magistrado

entende que o feito está suficientemente instruído e julga a causa sem a

produção de prova testemunhal, pois os princípios da livre

admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz permitem ao

julgador determinar as provas que entende necessárias à instrução do

processo, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou

protelatórias. 'É possível o julgamento antecipado da lide na hipótese em

que o magistrado entende dispensável a realização da audiência de

conciliação após o exame do teor da contestação apresentada pelo réu,

tendo em vista o princípio do livre convencimento do juiz”. (STJ, AgRg no

REsp nº 845.384, rel. Min. Luiz Felipe Salomão , j. em 03/02/11).

E, conforme será melhor esclarecido posteriormente, a

atividade da empresa como industrial está caracterizada na prova

que já consta nos autos, sem necessidade de dilação probatória.

Cumpre, ademais, salientar que o autor é parte legítima

para a cobrança da contribuição social adicional de que trata o art.

6º do Dec.-lei nº 4.048/42.

E, ainda, além da definição quanto à competência da

Poder Judiciário 6

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

Justiça Comum Estadual (STJ, CC 95723/RS, rel. Min. Teori Albino

Zavascki , j. 10/09/2008; Súmula 516 do STF), não é nova a orientação

jurisprudencial, já pacificada, no sentido de que o SENAI tem

legitimidade ativa para a ação de cobrança da contribuição

adicional, quer no plano do E. STJ, quer nesta Corte, bastando a

referência aos julgados abaixo, cujas razões acolho para

fundamentação da mencionada assertiva:

“(...) 5. É farta a jurisprudência desta Casa que reconhece a legitimidade

ativa das entidades do sistema S para a cobrança das respectivas

contribuições adicionais, quando por si fiscalizadas/lançadas, a saber:

AgRg no REsp 1179431 / SP, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito

Gonçalves, julgado em 24.08.2010; AgRg no REsp 579832 / RJ,

Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18.12.2008;

REsp 735.278 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado

em 12.06.2007; REsp 771.556 / RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana

Calmon, julgado em 15.08.2006; REsp 160262 / MT, Quarta Turma,

Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 24.03.1998. (...) 7. Recurso

especial provido em parte.” (REsp 1555158/AL, rel. Min. Mauro

Campbell Marques , Segunda Turma, j. 18/02/2016, DJe

29/02/2016);

PROCESSUAL CIVIL LEGITIMIDADE ATIVA SENAI COBRANÇA

CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL. 1. O SENAI tem legitimidade para

promover ação de cobrança de contribuição adicional, instituída no art.

6º do Decreto-lei n. 4.048/42, devida pelas empresas com mais de 500

empregados. 2. Precedente: REsp 771.556/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon,

julgado em 15.8.2006, DJ 30.8.2006. Agravo regimental improvido”

(AgRg no REsp 579.832/RJ, rel. Min. Humberto Martins , j.

18/12/2008, DJe 13/02/2009);

“AÇÃO DE COBRANÇA - Contribuição Social Adicional legalmente

prevista - Hipótese de incidência - Legitimidade do SENAI para sua

cobrança (...)” (Ap. nº 0061897-77.2010.8.26.0002, rel. Des.

Magalhães Coelho , 7ª Câmara de Direito Público, j. 05/09/2011);

“APELAÇÃO CÍVEL - SENAI - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL ADICIONAL - Art.

6º do Decreto-lei nº 4.048/42 Empresa com mais de 500 funcionários

Legitimidade da cobrança Encargos devidos Sentença mantida -Recurso improvido” (ap. nº 0040115-61.2009.8.26.0224, relª. Desª.

Maria Laura Tavares , 5ª Câmara de Direito Público, j. 15/08/2011) .

Aliás, até para a contribuição geral, que não se confunde

com a contribuição adicional - “existem dois tipos de contribuições

devidas ao SENAI, quais sejam: a contribuição geral disposta no art.

4º do Decreto-lei nº 4.048/42 e a contribuição adicional, para as

empresas com mais de quinhentos empregados, na forma do art. 6º

Poder Judiciário 7

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

do referido diploma” (STJ, Ag 1352257, rel. Min. Teori Albino Zavascki , j.

24/06/2011) -, esta C. 1ª Câmara de Direito Público tem reconhecido

a legitimidade do SENAI para a ação de cobrança:

“AÇÃO DE COBRANÇA CONTRIBUIÇÃO GERAL ARRECADADA, VIA

DE REGRA, PELO INSS E REPASSADA AO SENAI TERMO DE

COOPERAÇÃO TÉCNICO-FINANCEIRO CELEBRADO ENTRE AS PARTES,

ATRAVÉS DO QUAL O RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PASSA A

SER FEITO DIRETAMENTE AOS COFRES DO SENAI, PODENDO SER

PROMOVIDA A COBRANÇA JUDICIAL DO DÉBITO PELO DESTINATÁRIO

DA CONTRIBUIÇÃO POSSIBILIDADE DESCUMPRIMENTO DO TERMO

DE COOPERAÇÃO VIABILIDADE DA COBRANÇA LEGITIMIDADE

ATIVA DO SENAI” (Ap. nº 0303933-93.2009.8.26.0000, relª. Desª.

Regina Capistrano , 1ª Câmara de Direito Público, j. 27.09.2011).

Enfim, o SENAI é o órgão destinatário da contribuição em

foco (art. 240 da CF) e, embora a arrecadação da contribuição geral se

faça pelo INSS com repasse (art. 94 da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei nº

9.528/97), em situações especiais as empresas podem recolher as

referidas contribuições diretamente ao SENAI , ante Termo de

Cooperação Técnico-Financeira (art. 50 do Dec. nº 494/62 do Conselho de

Ministros: Regimento do SENAI ). E, no que tange ao recolhimento da

contribuição adicional, até havia norma expressa (art. 10 do Dec. nº

60.466/67), prevendo seu pagamento de modo direto ao ente

destinatário, que, nada obstante revogada (Decreto de 20/05/91), ao

menos aponta a situação especial em que se encontra, sobretudo em

caso de inadimplemento do contribuinte.

Outrossim, não se deve olvidar que a IN RFB nº 567,

editada em observância à Medida Provisória nº 258/2005, teve o

prazo de vigência encerrado (em 18/11/2005) e, portanto, não se aplica

ao presente caso.

Por outro lado, a mencionada Lei nº 11.457/07, também, é

inaplicável ao presente feito, porquanto nada dispõe acerca da

contribuição adicional e, assim, não tem o condão de alterar a

legitimidade ativa do Senai para realizar a cobrança da contribuição

Poder Judiciário 8

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

adicional devida pelas empresas com mais de 500 empregados.

Acompanho, neste passo, o posicionamento deste E.

Tribunal de Justiça, destacando-se, para boa compreensão da

matéria, o julgado na Apelação nº 0023823-04.2012.8.26.0577, 11ª

Câmara de Direito Público, do eminente relator Des. Ricardo Dip , j.

22/01/2013, com a seguinte passagem:

“Averbe-se, ainda, que a Instrução Normativa RFB nº 567, a que faz

referência a vencida, fundamenta sua existência na Medida Provisória

nº 258, de 21 de julho de 2005, cujo prazo de vigência foi, pelo ato

declaratório nº 40 do Presidente da Mesa do Congresso Nacional,

encerrado no dia 18 de novembro de 2005, não se aplicando, portanto,

ao caso dos autos.

E as demais normas invocadas pela recorrente Leis nº 11.457, de 16

de março de 2007, Lei 11.098, de 13 de janeiro de 2005 e Instrução

Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, não tratam

expressamente da contribuição adicional.

De mais a mais, é possível conferir no sítio da Receita Federal as

ementas das consultas formuladas e indicada nos autos pela recorrida,

confirmando a inaplicabilidade da Lei nº 11.457/2007 ao caso em tela e

a legitimidade do Senai para a cobrança do tributo em foco: (...)

'Contribuição devida a terceiros SENAI Contribuição Adicional. A

competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil para arrecadar,

fiscalizar, lançar e cobrar as contribuições devidas por lei a outras

entidades e fundos (terceiros), prevista no art. 3º da Lei nº 11.457, de

2007, não se estende à contribuição instituída pelo art. 6º do Decreto-lei

nº 4.048, de 1942, devida ao Serviço Nacional de Aprendizagem

Industrial somente pelas empresas contribuintes que possuam mais de

500 empregados' (Solução de conflito nº 92, de 25 de março de 2009):

(...)

'A contribuição adicional a que se refere o art. 6º do Decreto-lei nº

4.048, de 1942, equivalente a 20% (vinte por cento) da contribuição

geral devida ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI)

pelas empresas que tiverem mais de 500 (quinhentos) empregados, na

forma da legislação aplicável, é arrecada, fiscalizada e cobrada pelo

próprio SENAI, e não pela Secretaria da Receita Federal do Brasil'

(Solução de conflito nº 66, de 20 de setembro de 2012)”

Legitimado, está, portanto, o Senai para a cobrança

judicial da contribuição em pauta.

Em que pese a argumentação da recorrida, a alegação de

inovação indevida ou recursal não prospera, pois a questão

pertinente ao direito aplicável, inclusive considerando algum

dispositivo legal suscitado em acréscimo na réplica ou petição

Poder Judiciário 9

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

intermediária do processo (invocação de dispositivos adicionais da CLT, por

exemplo, para fins de enquadramento de atividade), a rigor, não caracteriza

inovação, nem desrespeita os limites da demanda, nem inibe a plena

prestação jurisdicional (não se olvide a máxima da mihi factum dabo tibi jus),

desde que não se afaste da adstrição fundacional jurídica elementar

da petição inicial (no caso, o dever jurídico imputado à ré de pagamento ao

SENAI da contribuição geral e da contribuição adicional, conforme o direito

positivo aplicável, que está preservado). Outrossim, também não se

configura surpresa alguma, pois se assegurou às partes o amplo

debate sobre os fatos e sobre as teses jurídicas, com amplo

conhecimento de toda discussão pertinente ao caso e ao direito

invocado e eventualmente aplicável, sem ferir os princípios do

contraditório e da ampla defesa, observando, inclusive, o teor da r.

sentença e das teses jurídicas nela apontadas.

Vencidas as questões processuais, passa-se ao mérito.

O autor, SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial) ,

ajuizou ação de cobrança contra a ré, Lactalis do Brasil

Comércio, Importação e Exportação de Laticínios Ltda. , para a

satisfação de contribuição adicional (art. 6º do Dec.-lei nº 4.048/42) não

paga, referente ao período de março de 2017 a setembro de 2019,

conforme apuração de valores anexada à Notificação de Débito nº

31490/DN, totalizando a quantia de R$ 1.390.740,21 (fls. 46/101 e

35/80).

O não recolhimento das contribuições adicional e geral,

naqueles períodos e a circunstância de que, neste tempo, a ré,

empresa industrial, contava com mais de 500 (quinhentos) operários,

são fatos incontroversos.

É certo que o fundamento legal da exigibilidade das

Poder Judiciário 10

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

contribuições (Decreto-Lei 4.048/42) repousa em diploma normativo

diverso da lei formal e antecede a atual Constituição Federal de

1988.

Todavia, isso não mancha sua juridicidade nem

compromete sua recepção pela nova ordem constitucional.

A uma, porque ao tempo em que foi editado o mencionado

decreto-lei, o princípio da estrita legalidade formal tributária

vigorava apenas para a instituição de imposto, não para a

instituição de contribuição:

Art. 13, CF/1937 “O Presidente da República, nos períodos de

recesso do Parlamento ou de dissolução da Câmara dos Deputados,

poderá, se o exigirem as necessidades do Estado, expedir decretos-leis

sobre as matérias de competência legislativa da União, excetuadas as

seguintes” (g.n.):

a) “modificações à Constituição”;

b) “legislação eleitoral”;

c) “orçamento”;

d) “impostos” (g.n.);

e) “instituição de monopólios”;

f) “moeda”;

g) “empréstimos públicos”;

h) “alienação e oneração de bens imóveis da União”.

A duas, porque o art. 240 da CF/88 e o art. 34, § 5º, do

ADCT da CF, recepcionaram os Decretos-lei nºs 4936/42 e 6246/44:

Art. 240. “ Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais

contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários,

destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação

profissional vinculadas ao sistema sindical”.

Art. 34. “ O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do

primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição,

mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada

pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores”.

§ 3º - “Promulgada a Constituição, a União, os Estados, o Distrito

Federal e os Municípios poderão editar as leis necessárias à aplicação

do sistema tributário nacional nela previsto”.

§ 4º - “As leis editadas nos termos do parágrafo anterior produzirão

efeitos a partir da entrada em vigor do sistema tributário nacional

previsto na Constituição”.

Poder Judiciário 11

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

§ 5º - “Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a

aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e

com a legislação referida nos § 3º e § 4º.

A três, porque o E. STF já definiu que não há

incompatibilidade material das normas de instituição da

contribuição social devida ao SENAI , com norma constitucional

alguma da CF/88:

“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Contribuição

destinada ao SENAI. Exação enquadrada no artigo 240 da Constituição

Federal. Tributo instituído originariamente por decreto-lei. 3. Fenômeno

da recepção. O modo da enunciação inaugural de texto normativo

validamente produzido sob a égide de Constituição anterior é aspecto

indiferente na aferição de sua eficácia diante do paradigma

constitucional que o recepciona materialmente. 4. Compatibilidade com a

Constituição Federal de 1988. Precedente do Plenário do STF. RE

396.266. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 839196

AgR, rel. Min. Gilmar Mendes , j. 05/04/2011).

No que concerne à aventada alegação de que a atividade

elencada na notificação de fabricação de laticínios não configura

como contribuinte da contribuição em foco, é de rigor consignar que

o entendimento prevalente, que é a de que a empresa se enquadra

de acordo com a sua atividade empresarial principal (no caso,

preponderantemente indústria de alimentos).

É certo que, no contrato social da ré, em sua cláusula 3ª,

constam atividades diversas relacionadas com a fabricação de

laticínios (p. ex. transportes), mas ela também está envolvida na

“fabricação de especiarias, molhos, temperos e condimentos”,

“produtos alimentícios não especificados anteriormente”, “sorvetes e

outros gelados comestíveis” (fls. 190/191); outrossim, no cadastro

nacional de pessoa jurídica é clara a distinção da atividade principal

e secundária da ré, constando como atividade prevalecente a

fabricação de laticínios, diversas atividades de fabricação, comércio,

transportes e outros (fls. 204/205).

Neste sentido é a jurisprudência deste E. Tribunal de

Poder Judiciário 12

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

Justiça:

“Apelação. Ação de Cobrança de Contribuição Adicional para o Sistema

S. SENAI. Sentença de procedência na origem. Justiça gratuita também

indeferida em primeiro grau de jurisdição. Irresignação da

ré afastada. Necessidade de prova da situação de hipossuficiência

econômico-financeira para o deferimento do benefício da gratuidade da

justiça a pessoas jurídicas. Sociedade em recuperação judicial. Situação

de recuperação judicial da empresa que evidencia a situação de

hipossuficiência econômico-financeira. Justiça gratuita

deferida. Recorrente que sustenta praticar, predominantemente,

atividade de industrialização de laticínios. Alegação que vem

desacompanhada de prova e contraria a descrição contida em seu

objeto social. Impossibilidade de aplicação, à sociedade apelante,

do disposto pelo artigo , inciso II, do Decreto-Lei nº. 1.146/1970.

Sentença mantida. Recurso improvido.” (Ap. nº

1000406-79.2016.8.26.0022, relª. Desª. Paola Lorena , 3ª Câmara de

Direito Público, j. 07/10/2020);

“COBRANÇA CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - SENAI - Contribuição mensal

das empresas da categoria econômica da indústria - Contribuição Geral

e adicional para os estabelecimentos que tiverem mais de quinhentos

operários Diplomas legais Decreto Lei nº 4.048/42 e Decreto-lei nº

6.246/44, art. 6º - Legitimidade ativa Competência da Justiça

Estadual reconhecida - É devida ao SENAI a contribuição geral, criada

pelo Decreto-lei nº 4.048/42, com a atual redação conferida pelo Decretolei nº 6.246/44, bem como contribuição adicional dos estabelecimentos

que tiverem mais de 500 operários (art. 6º do Decreto-lei nº 4.048/42)

Requerida que atua no ramo industrial de alimentos - Contribuição que

será devida considerando a integralidade da pessoa jurídica,

alcançando matriz e todas as filiais, independentemente da atividade

específica de cada uma, considerando-se o número de empregados de

toda a empresa Precedentes do Col. STJ, Câmara e Corte Sentença

reformada Exação devida Procedência que ora se decreta -Condenação da requerida ao pagamento das verbas sucumbenciais -Fixação por equidade prevista no art. 85, § 8º, do Código de Processo

Civil, em observância ao principio da razoabilidade e proporcionalidade -Precedentes desta C. 9ª Câmara e E. Sodalício Honorários recursais

fixados - Recurso provido.” (Ap. nº 1000070-98.2017.8.26.0100, rel.

Des. Rebouças de Carvalho , 9ª Câmara de Direito Público, j.

06/02/2019).

Necessário, ainda, fazer uma análise do alcance do art. 2º,

II, § 1º, do Decreto-Lei nº 1.146/70 em relação às indústrias do

ramo de laticínios.

E, nesse passo, faço minha a esclarecedora

fundamentação lançada pela Desª. Luciana Bresciani na Ap.

0014209-11.2013.8.26.0000, julgada em 10/10/2017, que se

Poder Judiciário 13

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

peço vênia para transcrever:

Da análise literal do artigo 2.º, II, § 1.º, do Decreto-Lei n.º 1.146/70,

concluir-se-ia que qualquer empresa do ramo dos laticínios seria

dispensada do recolhimento da contribuição adicional ao SENAI.

Contudo, de uma análise sistemática da legislação específica e das

normas editadas pela Receita Federal chega-se a conclusão mais

apurada, no sentido de que o citado dispositivo legal versa

especificamente sobre empresas cuja atividade industrial seja

elementar, de pouca complexidade técnica.

É o que se infere de trechos da INRFB n.º 836/2008, vigente à época

dos débitos cobrados na presente demanda e aplicável à contribuição

adicional do SENAI por força do disposto nos art. 2.º, caput, e 3.º, caput,

da Lei 11.457/07 (grifo nosso):

'Indústria rudimentar. Para fins de recolhimento das contribuições

sociais destinadas à seguridade social e a outras entidades e fundos,

entende-se como indústria rudimentar (FPAS 531) o conjunto de

atividades destinadas à produção de bens simples, para

industrialização ou consumo, nos quais o processo produtivo é de baixa

complexidade.(...)'

'I - INDÚSTRIAS RELACIONADAS NO ART. 2º DO DECRETO-LEI Nº

1.146, DE 1970.

O dispositivo relaciona indústrias rudimentares destinadas à

produção de bens simples, para industrialização ou consumo, para os

quais se emprega processo produtivo de baixa complexidade. São

devidas contribuições para a seguridade social e terceiros, incidentes

sobre a remuneração total de segurados. Código FPAS de

enquadramento: 531. Alíquotas: 20% para a Previdência; 1, 2 ou 3%

para RAT; 2,5% para o FNDE (salário-educação) e 2,7% para o INCRA,

conforme disposto no § 1º do art. 2º do Decreto-lei nº 1.146, de 1970

(quadro 1).

Não se enquadram no FPAS 531 usinas, destilarias, indústrias de

produtos especiais à base de leite, indústrias de chás sob qualquer

modalidade, indústria de vinho e suco de uva, indústria de artefatos de

madeira ou móveis, indústria de café e outras que empreguem técnicas

com algum grau de sofisticação, ou mão-de-obra especializada ou que

dependam de estrutura industrial complexa a configurar a etapa

posterior à industrialização rudimentar, classificandose, portanto, como

indústria (FPAS 507).'

No mesmo sentido, a INRFB n.º 971/2009, a qual revogou a

Instrução Normativa supracitada, assim dispõe (grifo nosso):

'Art. 110-A. A contribuição instituída pelo art. , da Lei nº 2.613, de

23 de setembro de 1955, devida ao Incra, destina-se ao custeio de

ações que visem ao desenvolvimento agrário, ao assentamento de

famílias no campo e ao combate ao êxodo rural, e incide sobre a folha de

salários das empresas que atuam nas seguintes atividades:

(...)

II - indústria de laticínios;

(...)

§ 1º As atividades de que trata este artigo são autônomas e

restringem-se à fase primária do processo produtivo, as quais

aperfeiçoam-se com o emprego de técnicas rústicas e mão de obra

predominantemente artesanal, que independem de qualificação

Poder Judiciário 14

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

profissional a cargo das entidades a que se refere o inciso I do § 1º do

art. 109.

§ 2º Para fins de cumprimento do disposto no art. 2º do Decreto-Lei nº

1.146, de 31 de dezembro de 1970, considera-se autônoma a atividade

econômica que não constitua parte de atividade econômica mais

abrangente ou fase de processo industrial mais complexo, e que se

destine a produzir matéria-prima a partir dos recursos naturais a que

alude o dispositivo, a fim de ser transformada em produto

industrializado.

Ora, resta claro do quadro acima delineado que a classificação de

uma empresa de laticínios como rudimentar importa na verificação de

métodos de produção simples, com emprego de técnicas rústicas e mãode-obra predominantemente artesanal.

Ora, no caso, verifica-se que a apelada é uma renomada

empresa do ramo alimentício de laticínios, que emprega técnicas

sofisticadas para o desenvolvimento de seus produtos, não se

enquadrando, portanto, em atividade rudimentar e vinculada ao

setor rural, abstração ao recolhimento, ou não, de contribuição ao

INCRA.

Neste sentido é a jurisprudência do E. STJ:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES

RECURSAIS. INCONFORMAÇÃO COM A TESE ADOTADA.

CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. INDÚSTRIA DE LATICÍNIOS. DECRETO-LEI

1.146 DE 1970. RECOLHIMENTO DIFERENCIADO. IN RFB 836/2008.

CONCEITO DE INDÚSTRIA RUDIMENTAR. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE

AFRONTA AOS ARTS. 97, 99 E 100 DO CTN. ENQUADRAMENTO DA

EMPRESA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 1.

Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é

dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução

das questões abordadas no recurso. 2. No presente caso, a questão

federal não foi decidida conforme objetivava a recorrente, uma vez que

foi aplicado entendimento diverso ao pretendido, de modo que a

irresignação traduz-se em inconformação com a tese adotada. 3. A

pretensão recursal reside no reconhecimento da ilegalidade da Instrução

Normativa RFB 836/2008 por afronta direta ao art. 2º, caput, §§ 1º e

3º, do Decreto-Lei 1.146/1970 e aos arts. 97, 99 e 100 do CTN,

porquanto elegeram especificidades, para definição do sujeito passivo

da contribuição dita INCRA Especial, que excedem as diretrizes

balizadas pela regra matriz de incidência. 4. Muito embora não conste,

no art. 2º do Decreto-Lei 1.146/70, o termo 'rudimentar' e a

interpretação dada pela IN RFB 836/2008 ao dispositivo, não desborda

da previsão nele contida, uma vez que as atividades listadas

taxativamente em seus incisos se caracterizam justamente pela baixa

complexidade do processo industrial em estabelecimentos que lidam tão

somente com o produto primário. 5. Não merece reforma, portanto, o

entendimento firmado pelo Tribunal de origem no sentido de considerar

Poder Judiciário 15

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

acertada a Instrução Normativa que alterou a interpretação anterior

para exigir que a indústria que objetiva enquadrar-se no Decreto-Lei

1.146/70 deve exercer as atividades de forma 'rudimentar' e não

altamente industrializada. 5. Quanto ao pretendido reconhecimento da

sujeição passiva da Recorrente, indústria de lacticínios, à contribuição

ao INCRA Especial, dispensando-a do recolhimento das contribuições

destinadas às entidades do setor industrial (SESI, SENAI, SEBRAE,

INCRA e Salário Educação), o recurso não comporta tal análise,

porquanto as instâncias ordinárias pontuaram que a própria impetrante

afirmou que 'possui, de fato, estrutura industrial moderna e emprega

mão-de-obra especializada', o que ultrapassa o conceito de indústria de

laticínios no sentido que exige o Decreto-Lei 1.146/70. 6. Não há como

alterar as premissas fáticas delineadas pela Corte de origem sem que se

reexamine o conjunto probatório dos presentes autos, tarefa que, além

de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice nas

Súmulas 5 e 7 do STJ. Recurso especial conhecido em parte e improvido.

(REsp 1476164/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS , SEGUNDA

TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 28/03/2016).

De outro turno, embora a apelante alegue que contribui

para o INCRA, não há comprovação efetiva dessa contribuição. E

também não há prova alguma de contribuição para algum outro

serviço social (integrante do "sistema S").

Dessa forma, permanece hígida a legitimidade da cobrança

pretendida neste feito, com prevalência, para esse fim, da atividade

industrial como a principal e para fins de fixação do dever da ré de

pagar a contribuição adicional ora em cobrança ao SENAI.

E, para essa conclusão, aliás, nem sequer é preciso apoiase em norma da CLT, embora, com efeito, nada obste agregar,

secundariamente, apenas em reforço, o prescrito no art. 577 da CLT,

com seu quadro anexo, para classificar a "indústria de laticínios e

derivados" como espécie do gênero "indústria de alimentação", 1º

Grupo.

Em relação à base de cálculo das contribuições devidas ao

Senai, elas têm a mesma base de cálculo daquelas devidas à

previdência social.

É o que se infere do art. 1º, § 1º do Decreto-Lei nº 6.246,

Poder Judiciário 16

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

de 5 de fevereiro de 1944.

“Art. 1º A contribuição de que tratam os Decretos-lei nº 4.048, de 22 de

janeiro de 1942, e nº 4.936, de 7 de novembro de 1942, destinada à

montagem e ao custeio das escolas de aprendizagem, a cargo do Serviço

Nacional de Aprendizagem Industrial, passará a ser arrecadada na

base de um por cento sôbre o montante da remuneração paga pelos

estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados.

§ 1º O montante da remuneração que servirá de base ao pagamento da

contribuição será aquele sôbre o qual deva ser estabelecida a

contribuição de previdência devida ao instituto de previdência ou caixa

de aposentadoria e pensões, a que o contribuinte esteja filiado.”

Corretos, pois, os cálculos constantes na Notificação de

Débito nº 31490/DN (fls. 35 e ss.), com apoio nas folhas de

pagamento, e não calculada em 1% sobre o total da folha de salários

pagos aos seus empregados, limitado a “20 (vinte) vezes o maior

salário-mínimo vigente no País”, nos termos do artigo 35, caput e §

2º, da Lei nº 4.863/65 e do artigo , da Lei nº 6.950/81, como

quer, subsidiariamente, a ré, ante o teor e a revogação advindos

Decreto-Lei nº 2.318/86, observando que, conforme o entendimento

do E. STJ, essa limitação se mantem viva apenas para as

contribuições devidas ao salário-educação, INCRA, DPC e FAER

(STJ, EDcl no AGInt no REsp 1.570.980/SP, rel Min. Napoleão Nunes Maia

Filho , j. 14.09.2020). Neste sentido, ainda, pela impossibilidade da

apontada forma de cálculo com limitação, já se pronunciou este E.

Tribunal de Justiça (Ap. 1038079-27.2020.8.26.0100, rel. Desª. Maria Olívia

Alves , j. 30/03/2021).

Os acréscimos decorrentes da mora, por fim, também são

devidos.

Sublinhe-se, de saída, que a contribuição em pauta tem

tratamento jurídico equivalente ao das contribuições previdenciárias

e, portanto, ao regime tributário, a indicar a aplicação da taxa Selic,

para o cálculo dos acréscimos.

A taxa SELIC, outrossim, que abrange a correção

Poder Judiciário 17

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

monetária e os juros, é devida, ante a previsão legal específica (art.

39, § 4º, da Lei nº 9.250/09), e, cuidando-se de dívida líquida, tais

acréscimos legais são calculados da data da última atualização do

débito (19/12/2019 - fls. 35) - (cf. TJSP, Ap. 1022571-41.2020.8.26.0100, rel.

Des. Marcelo L Theodósio , j. 12/01/2021).

Dessa forma, é o caso de dar provimento ao recurso do

autor, para julgar procedente a demanda.

Ante a inversão do julgado, cabe a autor o pagamento

integral das despesas do processo e da verba honorária.

No que concerne à verba honorária, é certo que

arbitramento de honorários, por equidade, a princípio, é para a

hipótese de valor irrisório ou ínfimo, ante a pequena expressão

econômica do valor da condenação ou do proveito econômico obtido

(art. 85, § 8º), quando então, serão considerados os critérios gerais do

zelo profissional, do lugar da prestação do serviço, da natureza e da

importância da causa, do trabalho realizado e do tempo exigido para

o serviço (art. 85, § 3º).

Ocorre, entretanto, que, de fato, para o presente caso, ação

cobrança que, do ponto de vista do trabalho jurídico, não demandou

elevadíssimo esforço, anotada a tese conhecida e já repetida em

nossos tribunais, não se pode afirmar ocorrência de debate jurídico

novo e exaustivo, nada obstante o elevado montante discutido.

Assim, a fixação da verba honorária em 10% (dez por cento)

do valor da condenação, ou da causa (R$ 1.390.740,21), nos termos do

art. 85, § 3º, II, do novo CPC, importa, no caso, em valor excessivo

com o qual não se pode aquiescer, ante a natureza não complexa da

demanda, sem necessidade de provas dilatadas. Logo, a verba

Poder Judiciário 18

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

honorária no valor de R$ 139.074,02 (cento e trinta e nove mil e setenta

quatro reais e dois centavos), ainda sem a correção monetária, parece

muito além do necessário para atender aos fins legais.

Por consequência, sem relevante debate jurídico e

exaustivo trabalho de advogado, há, em verdade, grande

desproporção se utilizados os parâmetros legais do art. 85, § 3º, II,

do novo CPC, para a fixação de honorários, em relação ao trabalho,

tempo e natureza do processo.

Isso, então, justifica, por critério de interpretação

isonômica, a fixação da verba honorária por equidade. Afinal, se o

valor irrisório justificaria a fixação por equidade (art. 85, § 8º), o valor

excessivo, extremamente desproporcional à causa e ao trabalho

realizado, também, por igualdade de exegese ou interpretação

isonômica, justifica a mesma fixação por equidade.

Neste sentido, aliás, já decidiu esta Corte de Justiça:

“Da mesma forma que é cabível o arbitramento por equidade nas causas

em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda,

quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º), pela mesma

razão há de se adotar o arbitramento por equidade nas hipóteses em

que o valor exorbitante da causa resultar em honorários incompatíveis

com o trabalho desenvolvido no processo, sob pena de enriquecimento

ilícito vedado pela ordem jurídica e por todos abominável” (Ap. nº

1009646-45.2016.8.26.0361, 9ª Câmara de Direito Público, rel. Des.

Décio Notarangeli , j. 8.3.2017).

Portanto, considerando todos os elementos e critérios

legais de fixação da verba honorária (especialmente os do § 2º do art. 85 do

novo CPC), justifica-se, por equidade, fixá-la em R$ 5.000,00 (cinco mil

reais), em favor do patrono da autora, o que atende, com justiça, os

princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a remunerar

adequadamente o serviço advocatício prestado, já considerado o

acréscimo da fase recursal.

Poder Judiciário 19

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

1ª Câmara de Direito Público

Por fim, em relação ao prequestionamento, basta que as

questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no v. acórdão,

como ocorreu, pois “desnecessária a citação numérica dos

dispositivos legais” (STJ, EDCL. no RMS nº 18.205/SP, rel. Min. Felix

Fischer , j. 18/04/2006), mas, mesmo assim, para que não se diga haver

cerceamento de direito de recorrer, dou por prequestionados todos

os dispositivos legais referidos na fase recursal.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso do autor,

para julgar procedente a demanda, condenando a ré ao pagamento

em favor do autor da contribuição adicional em foco (Notificação de

Débito nº 31490/DN – fls. 35), no valor de R$ 1.390.740,21 (um milhão,

trezentos e noventa mil, setecentos e quarenta reais e vinte e um centavos), com

os acréscimos legais (correção monetária e juros de mora, conforme a SELIC,

contados da última atualização – 19/12/2021, fls. 35), bem como ao

pagamento das despesas processuais e da verba honorária de R$

5.000,00 (cinco mil reais), nos termos retro.

VICENTE DE ABREU AMADEI

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1225237561/apelacao-civel-ac-11013596920208260100-sp-1101359-6920208260100/inteiro-teor-1225237582