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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 1500817-24.2020.8.26.0540 SP 1500817-24.2020.8.26.0540 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
12ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
01/06/2021
Julgamento
1 de Junho de 2021
Relator
Paulo Rossi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15008172420208260540_003e1.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000425601

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500817-24.2020.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante RONALD BANDEIRA FILHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Afastaram as preliminares arguidas, deram parcial provimento ao recurso interposto por Ronald Bandeira Filho, para afastar a circunstância desfavorável, sem reflexo na pena e alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.” , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores AMABLE LOPEZ SOTO (Presidente) E VICO MAÑAS.

São Paulo, 1º de junho de 2021.

PAULO ROSSI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal n.º 1500817-24.2020.8.26.0540 - Comarca de

Mauá - 2ª Vara Criminal

Apelante: Ronald Bandeira Filho

Apelado: Ministério Público

TJSP 12ª. Câmara Criminal

Voto n.º 38500

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL

RECURSO DEFENSIVO TRÁFICO DE

DROGAS - NULIDADE Inobservância do artigo 28- A, § 14, do Código de Processo Penal - Benesse do acordo de não persecução criminal não se aplica a condenados em primeira instância, posto que da leitura do dispositivo, extrai-se que o instituto em questão só é cabível até o oferecimento da denúncia.

ILEGALIDADE DA ATUAÇÃO DE GUARDA

MUNICIPAL Não acolhimento - Fundada suspeita da prática de infração penal Inteligência dos arts. 240, § 2º e 244, ambos do CPP - Estado de flagrância configurado Exegese do art. 301, do CPP -Precedentes.

ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE

Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Apreensão de substância entorpecente com o recorrente. Depoimentos de guardas municipais válidos. Credibilidade. Precedentes. Características da mercancia no presente caso. Versão dos fatos do réu dissociada das provas produzidas. Conjunto probatório suficiente a ensejar a condenação.

REDUÇÃO DA PENA VIABILIDADE Vetor negativo afastado. Sem reflexo na pena. Pela disposição contida no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza e quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para efeito de majoração da pena -base, não se justificando a sua elevação exclusivamente em razão da quantidade e natureza apreendida não ser expressiva.

ALTERAÇÃO DO REGIME Possibilidade - O regime de cumprimento da pena não pode ser fixado no fechado, somente com base na natureza hedionda do delito, por infringência ao princípio da individualização da pena, conforme precedentes do STF. Assim, se as circunstâncias judiciais são favoráveis e as condições pessoais do réu também (primário e bons antecedentes), o regime inicial deve ser abrandado para o semiaberto

RESTRITIVAS DE DIREITOS.

INVIABILIDADE. Nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o apelante foi condenado à pena corporal superior a 4 (quatro) anos de reclusão.

Recurso parcialmente provido.

VISTOS.

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1. Trata-se de apelação interposta por Ronald Bandeira Filho contra a r. sentença datada de 03 de novembro de 2020, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Mauá, que o condenou às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (fls.166/174).

Nas razões recursais, em preliminar, requer a decretação de nulidade da instrução, ante a inobservância do artigo 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, nulidade do auto de prisão em flagrante, visto que a prisão foi lavada a cabo por Guardas Municipais, no mérito, pleiteou a absolvição por insuficiência probatória, o afastamento das circunstâncias judiciais negativas, aplicação causa de diminuição do 33, § 4º, da Lei 11.343/06, por fim, a fixação de regime inicial menos gravoso, convertendo a pena corpora em restritivas de direito (fls.184/212).

O recurso foi contrarrazoado pelo Ministério Público, que postulou pelo improvimento do recurso (fls.217/222).

E a D. Procuradoria de Justiça, em r. Parecer, pronunciou-se no sentido de improvimento ao recurso (fls.238/248).

Em síntese, é o relatório.

2 - Primeiramente passo a analisar às preliminares arguidas.

Da inobservância do artigo 28- A, § 14, do Código de Processo Penal

Descabe a aplicação da referida lei no caso em

Apelação Criminal nº 1500817-24.2020.8.26.0540 -Voto nº 38500 3

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tela.

Isso porque, revi meu posicionamento e alterei o entendimento a respeito do tema de que somente cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia , passando a acompanhar o entendimento do Tribunal Superior.

Recentemente, a Suprema Corte de Justiça Nacional, no HC nº 191.464-SC, da relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/09/2020) - que invocou os precedentes do HC nº 186.289-RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA (DJe 01/06/2020), e do ARE nº 1171894-RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 21/02/2020) - externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP, quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível à impugnação.

6. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, com a condenação do acusado.

7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg na PET no AREsp 1664039/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020).

Assim, afasto a preliminar arguida.

Ilegalidade da atuação da Guarda Municipal

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Cabe mencionar que é descabida a alegada nulidade da prisão em flagrante, pelo fato de ter sido efetuada por Guardas Municipais. Isto porque, mesmo não sendo a prisão atribuição do Guarda Municipal prevista constitucionalmente, trata-se de ato legal, em proteção à segurança social, razão pela qual não resta eivada de nulidade.

Se a qualquer do povo é permitido prender quem quer que esteja em flagrante delito, não há falar-se e proibição ao guarda municipal de proceder a prisão.

Em que pesem as atribuições elencadas nos parágrafos do artigo 144, da Constituição Federal, o caput deste dispositivo estabelece que a segurança é responsabilidade de todos, de modo que qualquer do povo tem o poder de dar voz de prisão em flagrante delito.

"A prisão em flagrante efetuada pela Guarda Municipal, ainda que não esteja inserida no rol das suas atribuições constitucionais (art. 144, § 8º, da CF), constitui ato legal, em proteção à segurança social. Se a qualquer do povo é permitido prender quem quer que esteja em flagrante delito, não há falar em proibição ao guarda municipal de proceder à prisão" (STJ, HC 129932 / SP HABEAS CORPUS 2009/0035533-0, i. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128), T5 - QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2009, publicado em DJe 01/02/2010).

“Prisão em flagrante efetuada por guardas civis metropolitanos. Não há que se falar em usurpação de função pública, já que os agentes da Guarda Civil Municipal podem realizar a

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prisão como qualquer do povo.“ CrimSP: RT 791/634, apud BONFIM, Edilson Mougenot. Op. cit., p 461.

Ainda, se, nos termos do art. 301 do CPP é facultado a qualquer um do povo prender quem se encontra em flagrante delito, não existe motivo razoável para excluir está prerrogativa da Guarda Municipal.

Neste sentido, se qualquer pessoa estar autorizada a prender quem esteja em situação de flagrante delito, não há como se rechaçar à realização do procedimento por Guardas Municipais, até porque nem a lei processual penal e nem a Constituição Federal exigem que policiais civis ou militares sejam acionados para dar suporte ou apoio a quem esteja efetuando a prisão.

A legalidade da prisão em flagrante realizada por guardas municipais, inclusive, é pacífica nas duas Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça, a propósito, veja-se o julgado da Quinta Turma daquele sodalício:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DOS GUARDAS MUNICIPAIS PARA EFETUAR PRISÃO EM FLAGRANTE. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CPP. INOCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. RISCO DE REITERAÇÃO. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE. COAÇÃO

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ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela. Precedentes. 2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 3. No presente caso, a segregação cautelar foi decretada pelo Tribunal estadual, em razão da periculosidade do paciente, evidenciada (i) pelo efetivo risco de voltar a cometer delitos, porquanto a ré já possui condenação por tráfico de drogas e (ii) pela quantidade de entorpecente apreendido (147,23g de maconha, 21, 51g de crack e 104,82g de cocaína). Prisão preventiva justificada, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, para a garantia da ordem pública. Precedentes. 4. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública 5. Recurso ordinário improvido. (Recurso em Habeas Corpus n. 94.061/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j.

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19-4-2018).

E da Sexta Turma:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MOEDA FALSA. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. PRISÃO EM FLAGRANTE REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE. ART. 301 DO CPP. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 301 do CPP, qualquer do povo poderá prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito, razão pela qual não há falar em ilegalidade da prisão em flagrante e, consequentemente, em prova ilícita, porque efetuada por guardas municipais. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 771.369/SP, rel. Min. Rogrio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 28-11-2017).

3. Na espécie, a fuga de suspeitos em direção à residência, os quais possuíam em depósito quantidade significativa de substância entorpecente (142,3g de crack e 287g de maconha), e as informações no sentido de que um dos pacientes controlava o tráfico de drogas na região, legitimou a entrada dos policiais no domicílio, ainda que sem autorização judicial. 4. "É assente nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal ”do art. 301 do Código de Processo Penal (HC 471.229/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN

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PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/2/2019, DJe 1º/3/2019

E, ainda,

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO. BUSCA PESSOAL E PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA PELA GUARDA MUNICIPAL - TESE DE ILICITUDE DA PROVA - NÃO ACOLHIMENTO - MERO TESTEMUNHO DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA - AUSÊNCIA DE ATIVIDADE INVESTIGATIVA - ATUAÇÃO CONFORME O ART. 301 DO CPP -PROVAS LÍCITAS - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA."Nos termos do art. 301 do CPP, qualquer do povo poderá prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito, razão pela qual não há falar em ilegalidade da prisão em flagrante e, consequentemente, em prova ilícita, porque efetuada por guardas municipais. Precedentes"(STJ, Min. Rogerio Schietti Cruz). [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0004422-33.2018.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 27-11-2018).

Destarte, não há que se falar em irregularidade da prisão efetuada pelos Guardas Municipais. Isso porque, tratando-se efetivamente de flagrante, qualquer pessoa do povo poderia ter feito a observação dos fatos e realizado a prisão. Assim, agiram acertadamente os guardas municipais realizando a prisão em flagrante quando

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constataram a prática do tráfico de entorpecentes, posteriormente conduzindo o réu à autoridade policial competente, que cumpriu as disposições legais, convalidando a ação dos guardas municipais. Nada existe, portanto, de irregular ou ilícito.

Frise-se que não se tratou de mera abordagem ocasional do acusado, já que, segundo se extrai dos autos, os guardas municipais abordaram o réu porque ele despertou suspeitas em local próximo a conhecido como ponto de venda de drogas. Nesse contexto, tratando-se de situação de fundada suspeita do cometimento do delito de tráfico de entorpecentes, a atuação dos guardas municipais encontra-se revestida de legalidade, nos termos do artigo 240, § 2º, e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.

A propósito: “PROCESSO PENAL. Nulidades não ocorridas. Flagrante lavrado pela autoridade competente. Atuação dos integrantes da guarda municipal limitada as circunstância da flagrância do crime. Possibilidade. Preliminares rejeitadas” (TJSP. Apelação nº 0016883-47.2011.8.26.0451. 16ª Câm. de Direito Criminal. Rel. Des. Newton Neves. Julgado em 29/01/2013).

“APELAÇÃO CRIME - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/2006)- PRELIMINARES - NULIDADE DAS PROVAS E CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DO ART. 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PELA GUARDA MUNICIPAL QUE TERIA, EM TESE, ATUADO EM EXERCÍCIO DE POLICIAMENTO OSTENSIVO - INOCORRÊNCIA -FUNDADA SUSPEITA DE COMETIMENTO DE INFRAÇÃO PENAL

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LEGITIMIDADE DE ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS - ART. 244 DO CPP -ESTADO DE FLAGRÂNCIA CONFIGURADO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE GUARDAR - DELITO PERMANENTE - INTELIGÊNCIA DO ART. 301 DO CPP -PRECEDENTES [...]” (TJ/PR - APL 1362956-0, Rel. Renato Naves Barcellos, 4ª Câmara Criminal, Julgamento de 23/07/2015, DJe de 01/09/2015).

Observo ainda que não se pode falar em ilegalidade na busca pessoal realizada no acusado, pois, como exposto, ele foi visto em atitude suspeita, sendo efetivamente localizadas drogas em seu poder.

A propósito:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REVISTA FEITA POR GUARDA MUNICIPAL. NULIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 33, § 2º, A, DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. SÚMULA 269/STJ. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Embora exista norma constitucional (art. 144, § 8º, da CF) limitando a função da guarda municipal à proteção dos bens, serviços e instalações do município, não há nulidade na decisão impugnada, porquanto a lei processual penal, em seu art. 301 do CPP, disciplina que"qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". [...]" (STJ - HC

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109.105/SP 5ª Turma Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima j. 23.02.2010 DJe 22.03.2010).

Consigne-se também que eventuais irregularidades ocorridas durante o inquérito não implicam em nulidade do processo.

Com efeito, não procede o argumento defensivo acerca da violação ao § 2º do art. 240 do CPP, passo a analisar o mérito.

Consta da denúncia que, no dia 20 de maio de 2020, por volta das 22h10, na rua Porto Velho, altura do número 35, Jardim Oratório, nesta cidade e comarca de Mauá, Ronald Bandeira Filho, trazia consigo, guardava e transportava, para entrega a consumo de terceiros, 106 porções de Cannabis Sativa L., droga popularmente conhecida por maconha, com massa líquida de 262,7g (Lacre nº 0020393), 334 porções de cocaína, com massa líquida de 362,7g (Lacre nº 0020392), 128 porções de cocaína na forma de crack, com massa líquida de 57,8g (Lacre nº 00010517), drogas ilícitas que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (conforme laudo de constatação de fls. 19/21 e laudo de exame químico-toxicológico a ser juntado oportunamente).

Segundo apurado, no dia 20 de maio de 2020, antes das 22h10, o denunciado decidiu praticar o crime de tráfico de drogas, recebeu as drogas acima descritas de pessoa desconhecida e guardou-as em uma mochila. Em seguida, o denunciado, trazendo consigo as drogas acima descritas, passou a transportá-las para local não

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identificado.

Ocorre que, por volta das 22h10, na rua Porto Velho, altura do número 35, Jardim Oratório, Mauá, guardas civis passavam pelo local, o denunciado notou a presença dos guardas, atravessou a rua por duas vezes ao notar a aproximação da viatura, o que motivou a abordagem. Os guardas localizaram no interior da mochila que o denunciado trazia consigo as drogas acima descritas. Indagado, o denunciado disse, informalmente, que levaria as drogas para um local de venda no bairro Jardim Oratório.

A quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas e as circunstâncias da abordagem não deixam dúvidas de que aquelas porções eram destinadas ao tráfico.

A denúncia foi oferecida em 29 de maio de 2020 (fls.75/78) e, recebida aos 01 de junho de 2020 (fls.81/82). O réu foi regularmente citado (fls. 98) e apresentou defesa preliminar (fls. 102/103).

A materialidade do crime está demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 02/07), laudo de exame químicotoxicológico (fls. 890/92) e, pela prova produzida nos autos.

A autoria também é certa.

Interrogado, em solo policial, o réu permaneceu em silêncio (fls. 10) em Juízo, negou a prática do delito. Em síntese, disse que foi injustamente incriminado pelos guardas municipais, em razão de seus antecedentes criminais e tatuagens (mídia digital).

Os guardas municipais, na fase administrativa,

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historiaram que, durante patrulhamento de rotina, observaram o acusado atravessar a rua duas vezes, ao notar a aproximação da viatura. Diante de tal conduta, procederam à abordagem e encontraram, no interior de uma mochila, as substâncias entorpecentes. Informalmente, ele confessou o crime (fls. 08-9). Em juízo, reiteraram suas declarações. Acrescentaram que, segundo o réu, ele era o responsável pelo abastecimento de um ponto de venda de entorpecentes, situado nas proximidades do bairro Oratório. O local da abordagem situava-se a 250 metros do ponto de venda (mídia= digital).

Ao contrário do sustentado pela defesa, tudo indica com clareza que o apelante praticou o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas.

Apesar de o réu ter negado a prática delituosa, como geralmente acontece nos crimes de tráfico, não pode sobrepor aos testemunhos prestados pelos guardas municipais, principalmente quando a defesa não fez qualquer prova capaz de desconstituir ou desacreditar a veracidade desses depoimentos. o contrário do que alega a defesa.

Não há contradições significativas entre os depoimentos guardas. Assim, se o guarda Fernando disse que o Guarda Jesus que realizou a revista no réu. Já o Guarda Anderson mencionou que quem fez a revista foi o Guarda Fernando, estamos diante de elementos meramente circunstanciais, que não abalam a configuração da conduta típica praticada pelo réu.

A versão do réu, contudo, não foi capaz de convencer esta relatoria, tal como ao magistrado de piso. A negativa não é suficiente para ilidir o mosaico probatório que se delineou em seu desfavor.

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Os guardas municipais, de forma coesa, segura e harmônica, relataram o ocorrido, que em patrulhamento de rotina, observaram o acusado atravessar a rua duas vezes, ao notar a aproximação da viatura. Diante de tal conduta, procederam à abordagem e encontraram, no interior de uma mochila, as substâncias entorpecentes. Informalmente, ele confessou o crime.

Nada há para desqualificar a versão apresentada pela acusação e corroborada pelos depoimentos dos guardas municipais, os quais, segundo o apurado judicialmente, não possuem nenhum motivo para querer prejudicar o réu, inexistindo qualquer indicativo de parcialidade ou descompromisso com a verdade por parte deles, razão pela qual reconheço a credibilidade das suas declarações prestadas em juízo.

Nesse sentido, importa realçar que o depoimento prestado pelos guardas, envolvidos na operação que culminou com a prisão do apelante, narraram como se deu o encontro da substância tóxica e do dinheiro em poder do réu.

Não há dúvida razoável de que os guardas aqui ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente acusar o apelante, razão pela qual, deve ser, como foi, devidamente considerado tais depoimentos testemunhais na formação do juízo de condenação e de tipicidade

À propósito:

(...) A absolvição pela negativa de autoria do agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em elementos seguros de convicção, como o depoimento prestado por policiais, as

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quais formam um conjunto probatório para embasar um decreto condenatório. A palavra de policial tem o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos, por serem revestidos de presunção de veracidade (...).TJMS, AC nº 2011.000352-9/0000-00, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.

A respeito, é francamente majoritário na jurisprudência que os testemunhos dos guardas que atuam na ação policial gozam de plena validade, mormente quando coerentes e quando não há qualquer informação acerca de inimizade ou algum outro motivo que possa influir em seus depoimentos. Doutro lado, seria um contrasenso o Estado impedir que os indivíduos responsáveis pela segurança da população não prestem declarações sobre suas ações no momento de punir os infratores.

Sobre o tema, confiram-se o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. MATÉRIA RESERVADA PARA REVISÃO CRIMINAL. 1. (....); 2. (...); 3. Mostra-se incabível na via eleita a desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes, pois imprescindível

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para tanto a revaloração probatória. 4. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos . 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016) (Grifei)

Sobre a validade dos depoimentos prestados por policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag 1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. PRELIMINAR DE MÉRITO. IMPUTAÇÃO DE PROVAS ILÍCIAS DEOCORRENTES. INDICAÇÃO DE INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO DO ACUSADO. NÃO ACOLHIMENTO. ABORDAGEM POLICIAL

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DECORREU DE OPERAÇÃO. DENÚNCIAS PRÉVIAS DE TRAFICÂNCIA NO LOCAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO GUARDA MUNICIPAL. VALIDADE E RELEVÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO CONDUTA PARA USO PESSOAL (ART. 28 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. TRAFICÂNCIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADA PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPR -3ª C.Criminal - 0028899-94.2018.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: Desembargador Eugênio Achille Grandinetti - J. 17.06.2019). Grifei.

Não entendo que os depoimentos dos guardas devam ser tomados com cautelas.

Isto porque, os depoimentos dos mesmos evidenciam a dinâmica dos fatos.

Não se infere dos autos qualquer prova de abuso de autoridade pelos guardas municipais, ou de que teriam qualquer interesse em deturpar a verdade, apontando situação inexistente e incriminando um inocente. Não havendo, dessa forma, razão alguma para se desconfiar de suas palavras.

PROVA - TESTEMUNHA Depoimentos de policiais militares Valor Probante - Inexistência de testemunhas civis

Irrelevância: “O simples fato das testemunhas de acusação serem policiais não é obstante para que sejam desconsiderados seus depoimentos ou que estes sejam recebidos com reservas. É obvio que

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pelas múltiplas atividades desenvolvidas pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de estranhos para testificarem o caso.” (TJSP 3ª Câmara AP. 206.259-3/4 j. 04.06.1996 rel. Des. Segurado Braz

RT 732/623).

“...Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade” (HC 436.168/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

APELAÇÃO. TRÁFICO DE

ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. IRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA ESTABELECIDA DE MODO ESCORREITO. (&). 1. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas. Substância entorpecente encontrada em poder do réu. 2. Os depoimentos judiciais de policiais, militares ou civis e de guardas civis, têm o mesmo valor dos depoimentos oriundos de quaisquer outras testemunhas estranhas aos quadros policiais. Entendimento contrário seria e é chapado absurdo, porque traduziria descabido e inconsequente preconceito, ao arrepio,

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ademais, das normas Constitucionais e legais. No duro, inexiste impedimento ou suspeição nos depoimentos prestados por policiais, militares ou civis, ou por guardas civis, mesmo porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder estatal, posteriormente chamando-os à prestação de contas, perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma credibilidade no passado emprestada. Logo, soa manifestas a ilegalidade e mesmo a inconstitucionalidade de entendimentos que subtraíssem, a priori , valor dos sobreditos depoimentos judiciais pelo simples fato de terem sido prestados por pessoas investidas da qualidade de policiais lato sensu . Precedentes do STF [...] e do STJ. (TJ/SP. APL 0035792-55.2006.8.26.0050, 3ª Câmara de Direito Criminal. Rel. Des. Airton Vieira. Julgado em 31/7/2018).

É importante destacar que, não obstante a prova testemunhal seja composta, basicamente, dos depoimentos dos guardas que estavam presentes no dia do delito, esta circunstância não têm o condão de, por si só, e tirar a credibilidade necessária à formação de um juízo de condenação, mormente quando harmônica com os demais elementos existentes nos autos.

Ademais, é sabido que em delitos da natureza do caso ora em comento, a prova testemunhal, de regra, restringe-se às declarações dos policiais envolvidos na operação, uma vez que é muito difícil que outras pessoas, sejam consumidores, traficantes ou testemunhas, na maioria das vezes temerosas pelas consequências que tal ato possa acarretar, forneçam informações ou prestem depoimentos em

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feitos envolvendo tóxicos.

A jurisprudência pátria já firmou entendimento nesse sentido, conforme demonstra o aresto do colendo Superior Tribunal de Justiça que a seguir transcrevo:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. SENTENÇA FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO AMPARADA EM TESTEMUNHOS PRESTADOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. 2 Não há óbice a que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do réu sejam considerados na sentença como elemento de prova amparador da condenação, desde que colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de cognição, tal como na hipótese, em que a expressiva quantidade de droga apreendida, 24 (vinte e quatro) invólucros com crack, revela não ser o entorpecente destinado a consumo próprio. 1, 3 e 4- Omissis. (HC 162131/ES; Rel. Min. Og Fernandes; Sexta Turma; j. 25/05/2010; p. DJe 21/06/2010).

Acrescente-se, ainda, que, não se pode condenar a prova apenas porque os guardas deixaram de arrolar testemunhas alheias aos quadros policiais. Ninguém se envolve como testemunha processual, principalmente em caso de tráfico, pois é de ter em conta que nos locais em que ocorre o tráfico de entorpecentes, opera a lei do silêncio, razão pela qual é extremamente difícil arrolar testemunhas dispostas a testemunhar

Como já decidiu, “...não se pode admitir

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solução absolutória ou desclassificação, apenas e tão somente porque não foi arrolada nenhuma testemunha alheia ao quadro policial. Em processo envolvendo tóxicos, máxime a traficância, as testemunhas, quase sempre, são policiais. “Civis” não se arriscariam a sofrer represálias. Assim, é absurda a tese de que os policiais devam levar testemunhas “civis” para acompanharem o seu trabalho, apoiada na premissa de que eles são sempre suspeitos e elas sempre idôneas. O trabalho desses policiais é, geralmente, realizado com grande risco pessoal e seria maior absurdo, ainda, expor pessoas que não estão preparadas e nem são pagas para isso, numa diligência que tem por finalidade flagrar traficantes e usuários de tóxicos. ...” (TJSP 6ª Câm. 3º Grupo da Seção Criminal AC nº486.595.3/0 j. 15.02.2007 Rel. Des. Debatin Cardoso).

Enfatizo, também, que não se produziu qualquer prova da suspeição ou impedimento dos agentes públicos, apesar de tida a oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156, caput, do Código de Processo Penal.

Destarte, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos guardas municipais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas unicamente em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Saliento que o apelante confessou informalmente guardas a traficância.

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A respeito da figura da confissão informal,

reproduz-se a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

"O detido poderá dar depoimentos aos policiais na sua casa, no lugar onde foi preso ou mesmo no interior da viatura a caminho da delegacia e essas declarações lhe serão perniciosas no futuro. Não é raro que policiais sejam arrolados como testemunhas de acusação, não do fato delituoso, mas para que contém, em juízo, o que ouviram do réu, quando este foi preso. Por certo que tal admissão de culpa, feita fora da delegacia, não é uma confissão, no sentido jurídico do termo, mas não deixa de ser um importante elemento de prova, constituído, afinal, pelos testemunhos daqueles que a ouviram" (O Valor da Confissão como Meio de Prova no Processo Penal . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 230).

A respeito da figura da confissão informal,

reproduz-se a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

“O detido poderá dar depoimentos aos policiais na sua casa, no lugar onde foi preso ou mesmo no interior da viatura a caminho da delegacia e essas declarações lhe serão perniciosas no futuro. Não é raro que policiais sejam arrolados como testemunhas de acusação, não do fato delituoso, mas para que contem, em juízo, o que ouviram do réu, quando este foi preso. Por certo que tal admissão de culpa, feita fora da delegacia, não é uma confissão, no sentido jurídico do termo, mas não deixa de ser um importante elemento de prova, constituído, afinal, pelos testemunhos daqueles que a

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ouviram” (O Valor da Confissão como Meio de Prova no Processo Penal - 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 230).

Por fim, insubsistente a tentativa de derruir a prova estabelecida pelas palavras dos policiais, estando demonstrado o envolvimento do apelante no tráfico de drogas, não havendo falar em absolvição, devendo ser mantido o decreto condenatório.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO AFASTADA

NEGATIVA DO RÉU ISOLADA CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE

(...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. I Impossível a decretação da absolvição quando a demonstração da autoria e da materialidade do crime decorrem de elementos probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e policial.” (Primeira Turma Criminal -Apelação Criminal - N. 2010.028359-5- Rel. Juiz Francisco Gerardo de Sousa - J. 22.2.2011).

Oportuno, ainda, registrar que “sendo o tráfico de entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de perigo abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a risco, não se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de mercancia. Bastam a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a conduta do acusado” TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Eduardo Brum, j.

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17/11/2010, DJ 30/11/2010.

Por fim, cumpre consignar que:

"O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos." (RJTJESP 115/207).

As penas foram, fixadas sob o seguinte fundamento e não merecem reparos:

“Atendendo aos ditames do art. 42 da Lei 11.343/06 e do art. 59 do Código Penal, fixa-se a pena-base 1/6 acima do mínimo, em razão da elevada quantidade de substância entorpecente apreendida 128 porções de crack, 334 de cocaína e 106 de maconha, fator que justifica a majoração da reprimenda penal, na medida em que incrementa o potencial ofensivo à saúde pública (bem jurídico tutelado pela norma penal), revelando uma maior reprovabilidade da conduta do agente (...).

Na segunda etapa, diante da menoridade relativa do acusado, a reprimenda retorna aos patamares mínimos de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, pena que torno definitiva à míngua de outras circunstâncias.

Não deve incidir, no caso concreto, a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Não se desconhece que a quantidade do entorpecente, nos termos da Repercussão Geral no ARE nº 666.334/AM, rel. Min. Gilmar Mendes,

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deve ser ponderada em apenas uma das fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.

Todavia, diante das circunstâncias do delito -réu preso em flagrante, com significativa quantidade de entorpecentes, de espécies diversas, em local próximo a um ponto de tráfico, bem como a falta de comprovação idônea do exercício de atividade lícita - pareceme claro o acentuado envolvimento do réu no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta.

(...).

Registre-se que o plenário do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 44 da Lei 11.343/06, nas partes em que se vedava a concessão de liberdade provisória (...).

Todavia, a gravidade in concreto do delito, considerando a quantidade e variedade, assim como o alto potencial lesivo da cocaína e do crack para saúde pública, indica um grau acentuado de culpabilidade, de forma que o regime inicial fechado mostra-se necessário para o cumprimento da pena privativa de liberdade. (...).

Pelos mesmos motivos, não é hipótese de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A pena pecuniária foi fixada pelos mesmos critérios, e o valor de cada dias-multa foi estabelecido no mínimo ante a ausência de dados nos autos quanto à situação econômica do réu” (fls.169/174).

Da redução da pena-base

Razão assiste a defesa.

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No que tange à pena-base, vejo que deve ser

esta reduzida para o mínimo legal previsto à espécie.

É que, de fato, a grande quantidade da droga apreendida em poder do acusado já foram consideradas pelo i. Juiz a quo simultaneamente para aumentar a pena-base e para afastar a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que é vedado, sob pena de ocorrência de bis in idem.

Nesse sentido, colaciona-se jurisprudência do c. Supremo Tribunal Federal:

"Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) em patamar máximo. A quantidade e a qualidade de droga apreendida são circunstâncias que devem ser sopesadas na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-las por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem. 4. Ordem parcialmente deferida para determinar que se proceda a nova individualização da pena." (STF, HC 108.513, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23/08/2011).

Dessa forma, entendo que a pena-base do apelante, deve ser fixada no mínimo legal, no entanto, sem reflexo na pena.

Do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

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Após detida análise dos autos, tenho que o apelado não faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita na Lei de Drogas, como busca a defesa.

A minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, implica redução da pena no patamar de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

Compulsando os autos, percebe-se que não estão presentes os requisitos para a concessão do beneficio mencionado pela Lei de Drogas, visto que a apreensão de grande quantidade e variedade de drogas, faz pressupor a dedicação a atividades criminosas, afastando a incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343, não preenchendo o apelante, portanto, os critérios legais.

Com efeito, não se pode tratar o infrator apreendido com pouco entorpecente da mesma forma que o traficante que é apreendido com considerável quantidade de droga, balanças de precisão, materiais para embalagem e venda, grande quantidade de dinheiro, etc., sob pena de se padronizar as decisões judiciais e, consequentemente, se cometer injustiças.

Nesse mesmo sentido já se decidiu o STJ,

conforme se verifica das jurisprudências a seguir:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DA DROGA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº

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11.343/06. INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. [...] 2. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique à atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. O Tribunal de origem destacou que a significativa quantidade de drogas e a evidência de que o paciente se dedicava à atividade criminosa impede a adoção do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, que exige a cumulação dos requisitos exigidos no referido dispositivo legal. [...] 5. Ordem denegada" (HC n. 162.212/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes , DJe de 2/8/2010). Grifo nosso.

Deveras, para a configuração da aludida benesse, é indispensável o preenchimento de todos os requisitos cumulativos por parte do pretenso beneficiário, quais seja, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Ou seja, a causa de diminuição inserta no § 4º do art. 33 da Lei extravagante tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida, dedicando-se a atividades delituosas.

No caso concreto existem peculiaridades que abonam a conclusão quanto ao descabimento da incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, visto que a quantidade elevadíssima de entorpecente apreendido em poder do apelante 128 porções de crack, 334 de cocaína e 106 de maconha, denota traficância de larga

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escala, pois as grandes apreensões de entorpecentes, possuem elevado valor econômico, o que afasta qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amadora na prática criminosa, ao revés, demonstra de forma cabal a sua integração à organização criminosa.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CULPABILIDADE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL. MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA, COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. 1. Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça possuem o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas. Em outros termos, a elevada quantidade de drogas apreendidas pode ser perfeitamente sopesada para aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação a atividades delituosas. 2. A Corte de origem deslocou a análise acerca da natureza e da grande quantidade de drogas apreendidas em âmbito interestadual somente para a terceira fase da dosimetria, justamente para não incorrer no inadmissível bis in

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idem. E, ao assim proceder, concluiu pela impossibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque -dentro do seu livre convencimento motivado - considerou que a dinâmica em que houve a apreensão de elevada quantidade de drogas (transporte de quase 13 quilos de crack e manutenção em depósito de quase 200 gramas da mesma substância), em contexto de tráfico interestadual, não se compatibilizaria com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas. 3. Justamente por haverem sido apontados elementos concretos e idôneos que evidenciam a dedicação da paciente a atividades criminosas (no caso, ao narcotráfico), diversos dos que foram mencionados para fins de exasperação da pena-base, não há falar em ofensa ao princípio do ne bis in idem e, por conseguinte, não há como aplicar, em favor da acusada, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (...) 6. Ordem denegada. Habeas corpus concedido, de ofício, para afastar a desfavorabilidade da circunstância judicial relativa à culpabilidade, reduzir a pena-base da paciente para o mínimo legal e, por conseguinte, tornar a sua reprimenda definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa”. (STJ. HC 373221/DF. Relator Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 05/04/2018. DJe 16/04/2018).

Réu que, em local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da abordagem por guardas municipais, tenda atravessar a rua por duas vezes, ao ser abordado encontraram com ele, em sua mochila as drogas elevada quantidade de

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substância entorpecente.

De tudo isso extrai-se, com segurança, a participação em organização criminosa, circunstância que exclui a possibilidade de reconhecimento do tráfico ocasional, previsto pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, benefício instituído na Lei por questões de política criminal, a fim de propiciar mais rápida ressocialização a quem ainda não está envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, o pequeno traficante, o que não é o caso verificado nestes autos, resultando impossível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

A saber:

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. (...). INCABÍVEL A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA E FORMA DE TRANSPORTE QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. (...). Incabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, pois considerando as circunstâncias do caso concreto, é evidente que o réu integra organização criminosa ou que se dedica à atividade criminosa, na qualidade de transportador, pois além da vultosa quantidade de droga, destaca-se que o entorpecente era transportado em veículo preparado para tal finalidade, em fundo falso. (...)". (TJMS; APL 0001129-49.2014.8.12.0031; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Dorival Moreira dos Santos; DJMS 09/11/2016; Pág. 40).

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APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. IV, DA LEI 10.826/2003). CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO. [...] PEDIDO PARA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA, NÃO OBSTANTE A PRIMARIEDADE E OS BONS ANTECEDENTES DO APELANTE. ELEMENTOS QUE INDICAM A HABITUALIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. [...] RECURSO CONHECIDO E

DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal

n.0005201-54.2016.54.2016.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 26-07-2018).

Neste sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"(...) Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade de drogas aprendidas (2,206 kg de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Rever esse entendimento demandaria revolvimento da matéria fático probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. (...) (AgRg no HC 481.005/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER,

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QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 01/04/2019).

Logo, a despeito de ser o apelante tecnicamente primário, ele não preenche a todos os requisitos cumulativos previstos na lei para a concessão do benefício, conforme acima exposto.

Dessa forma, é incabível a incidência da causa

de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito

No que tange ao regime de pena aplicado, tenho que a sentença merece reparos.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu pela inconstitucionalidade do § 1º, do art. , da lei n.º 8.072/90, para fixação do fixação do regime inicial fechado, unicamente em razão da hediondez do crime, por infringência ao princípio constitucional da individualização da pena (artigo , inciso XLVI da CF).

Tal entendimento decorre do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1052700, de relatoria do ministro Edson Fachin, que teve repercussão geral reconhecida, com a seguinte tese firmada: “É inconstitucional a fixação ex lege, com base no artigo , parágrafo 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal”.

No ponto, conveniente relembrar que"para a exasperação do regime fixado em Lei é necessária motivação idônea.

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Súmulas nº 718 e nº 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula nº 440 deste Superior Tribunal de Justiça"(STJ, HC 414.800, 6 Turma, rel.ª Min. MARIA THEREZA ASSIS MOURA, DJE 27/10/2017). Com efeito,"é firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. CP”. Nesse sentido, foi elaborado o Enunciado N. 440 da Súmula desta Corte, que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".

Note-se que embora a conduta do acusado tenha sido comprovadamente grave, pois transportava grande quantidade de droga, percebe-se que ele é primário e possui bons antecedentes, fato circunstâncias essas que permitem a fixação de regime mais brando.

Assim, à vista do entendimento sumular já mencionado, fixa-se o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta ao acusado.

O réu não faz jus à substituição da pena corporal por restritivas de direitos, vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. Incabível, ainda, a concessão do sursis nos termos do art. 77 do CP.

3 Ante o exposto, afasta-se as preliminares arguidas, dá-se parcial provimento ao recurso interposto por Ronald Bandeira Filho, para afastar a circunstância desfavorável, sem reflexo na pena e alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o

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semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença, pelos seus próprios e

jurídicos fundamentos.

PAULO ANTONIO ROSSI

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1225244314/apelacao-criminal-apr-15008172420208260540-sp-1500817-2420208260540/inteiro-teor-1225244365

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